De nya lagarna om offentlig upphandling bygger på två EG-direktiv.

Transkript

1 foto : s ca n pi x De nya lagarna om offentlig upphandling bygger på två EG-direktiv. En LOU blir två De två nya lagar som ska ersätta Lagen om offentlig upphandling är kraftigt försenade. Istället för att vara klara den 1 februari 2006 föreslås nu ikraftträdande den 1 januari n i l v e r n e r s s o n o c h bosse s a m u e l s s o n nils vernersson Redaktör och informatör Bygginfo. AB Svensk Bygtjänst. Propositionen är lagd och förändringarna i reglerna avser i huvudsak större upphandlingar, över tröskelvärdet. Under tröskelvärdet är reglering kring ramavtal den mest intressanta ändringen. Två nya EG-direktiv som grund De två nya EG-direktiven som ligger till grund för föreslagen lagändring överensstämmer i stor utsträckning med de äldre direktiv som ligger till grund för nuvarande Lagen för offentlig upphandling (LOU). Att införliva direktivens obligatoriska delar i svensk lagstiftning är ett första steg i en mer omfattande revidering. Två lagar istället för en De svenska lagstiftarnas ambition har varit att följa de båda EG-direktiven och följaktligen föreslås i propositionen två lagar om offentlig upphandling: lag om offentlig upphandling ( klassiska lagen ) lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ( försörjningslagen ) Klassiska lagen Klassiska lagen omfattar all upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster som görs av offentliga beställare. 18 AMA-nytt 2/2007

2 Försörjningslagen Försörjningslagen gäller för samma typ av upphandling, men endast om den görs för verksamheter inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Telekommunikationssektorn omfattas inte längre av regelverket men däremot kommer posttjänster att göra det, förmodligen tidigast den 1 januari Precis som tidigare är upphandling inom den klassiska sektorn mer reglerad än upphandling inom försörjningssektorerna. EG-direktiven har utformats med målsättningen att vara mer lättlästa och de har strukturerats på ett sätt som mer kronologiskt följer upphandlingsprocessen. Strukturen har lyfts över till de svenska lagarna. De båda lagarna med sina 16 kapitel har i huvudsak likartade textinnehåll (se faktaruta sid 33). Viktigaste förändringarna upphandlande myndighet och upphandlande enhet är nygamla begrepp i ett nytt kapitel med definitioner affärsmässighet som huvudregel ersätts av huvudregeln med principer för upphandling utvärderingskriterier måste viktas för upphandling över tröskelvärdet nya grunder för uteslutande av leverantör förhandsannonsering tillåten exempelvis på hemsida elektroniska annonser och elektroniska förfrågningsunderlag förkortar tidsfrister för inkommande av anbud beaktande av miljö- och social hänsyn godtas tydligare regler om ramavtalsupphandling. En annan viktig förändring, som inte finns i lagförslaget, är att Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har upphört och att Konkurrensverket numera är tillsynsmyndighet över offentlig upphandling. Mer på gång Kommande förändringar avser införlivandet av direktivens icke obligatoriska delar i svensk lagstiftning som till exempel regleringen under tröskelvärdet. Rättsmedelsdirektiven som ligger till grund för reglerna kring överprövning och skadestånd kommer också att revideras, vilket innebär en kommande revidering av svensk lagstiftning. Upphandling under tröskelvärdet Av den upphandling som görs av offentliga beställare i Sverige är huvuddelen mindre upphandlingar som ligger under tröskelvärdet. Dessa upphandlingar står för cirka 80 procent av offentlig upphandlings totala värde. Några sakliga ändringar i förhållande till LOU för upphandling under tröskelvärdet görs inte i denna revidering. Sådana förändringar utreds för närvarande med ett troligt ikraftträdande ett eller ett par år bort. Några av ändringarna över tröskelvärdet påverkar dock upphandling under tröskelvärdet, nämligen: principer för tilldelning av kontrakt, ramavtal, uteslutning av leverantörer och kapitlet med definitioner. Definitioner Definitioner av lagarnas begrepp har lagts som ett inledande kapitel i de två föreslagna lagarna. Definitionerna reder ut olika begrepp som är specifika på upphandlingsområdet. Upphandlande myndighet I den klassiska lagen införs begreppet upphandlande myndighet som benämning på de myndigheter som ska tillämpa lagen. Upphandlande myndigheter är myndigheter, kommuner, landsting. Med upphandlande myndighet jämställs offentligt styrda organ, exempelvis bolag som tillgodoser behov i det allmännas intresse och som på något sätt står under kontroll av en kommun, staten eller ett landsting. Möjligtvis kan det vara så att den nya skrivningen bättre definierar vilka som omfattas av lagen än tidigare skrivning. Upphandlande enhet I försörjningslagen bibehålls begreppet upphandlande enhet. Inom försörjningssektorerna är utgångspunkten en annan och avgörande är i stället vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet eller annat organ bedriver. De verksamheter som utgör försörjningssektorerna är sådana som i praktiken utgör någon form av monopol eller oligopol och som ofta har anknytning till infrastrukturen. Exempel på sådana verksamheter är tåg- och rälsverksamhet inom transportsektorn, elproduktion och drift av nät inom energisektorn samt dricksvattenförsörj- AMA-nytt 2/

3 Den klassiska lagen omfattar byggentreprenader och försörjningslagen transport, kommunikation och elförsörjning med mera. ning. Inom försörjningssektorerna omfattas även vissa offentliga företag samt vissa privata företag av försörjningslagens tillämpningsområde. För att privata företag ska omfattas av försörjningslagen ska de bedriva sin verksamhet med någon typ av särskilt eller exklusivt tillstånd. Byggentreprenadkontrakt Kontrakt som medför att ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten, oavsett hur kontraktet utformas, är ett byggentreprenadkontrakt. Definitionen är ett förtydligande och täcker in fler former av finansiering för byggprojekt. Hyrköp av idrottshallar, brandstationer med mera, har ju tidigare varit föremål för rättslig prövning. Denna definition tydliggör att lagen ska tillämpas även i denna form av kontrakt. 1 kap 9 Principer för offentlig upphandling. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Någon ändring i sak i förhållande till vad som nu gäller är emellertid inte avsedd. Däremot är det inte allt för sällan som dessa principer kommenteras i rättsfallen eftersom de utgör en central roll. Därför kräver de sin förklaring. Icke diskriminering Principen om icke-diskriminering innebär till exempel att även om den upphandlande enheten inte förväntar sig några utländska anbud får den vid utformandet av förfrågningsunderlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra. Byggkoncession Begreppet avser fortfarande kontrakt av samma slag som ett vanligt kontrakt men där ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen. Byggkoncession regleras bara i klassiska lagstiftningen. Principer för offentlig upphandling LOUs huvudregel om affärsmässighet ersätts med: Likabehandling Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste exempelvis få den information som är relevant för upphandlingen vid samma tillfälle. Transparens Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. 20 AMA-nytt 2/2007

4 Proportionalitet Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som är nödvändigt och som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Ömsesidigt erkännande Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska anses som gällande också i andra medlemsstater. Viktning av kriterier Över tröskelvärdet införs krav på viktning av utvärderingskriterier. Endast om det inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna ska dessa anges i fallande prioritetsordning. För upphandlingar under tröskelvärdena ligger den nuvarande förenklingen kvar. Där är det fortfarande möjligt att enbart ange kriterierna i fallande prioritetsordning utan viktning. Miljö- och socialhänsyn En offentlig beställare ges i förslaget en möjlighet att ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska genomföras. Dessa villkor ska anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. sering kan den offentliga beställaren offentliggöra en förhandsannons på en upphandlarprofil. Förändringen kommer förmodligen att placeras i en kommande förordning om annonsering. Upphandlarprofilen är en sammanställning som är tillgänglig på exempelvis upphandlarens hemsida med uppgifter om pågående upphandlingar med mera. Förkortning av tid för inlämnande av anbud Nuvarande bestämmelser om tidsfrister för att komma in med ett anbud eller en ansökan om anbud kompletteras. Det ges möjlighet att förkorta tidsfristerna. Om annonsen utarbetas och skickas med elektroniska medel får tidsfristen för att komma in med anbud förkortas med sju dagar. Tidsfristen kan förkortas med ytterligare fem dagar om hela förfrågningsunderlaget finns fullt tillgängligt med elektroniska medel från den dag annonsen skickades. Ramavtal I LOU finns redan regler för ramavtal inom försörjningssektorn och den skrivningen kvarstår i det nya lagförslaget. Däremot införs regler om ramavtal för den klassiska sektorn i den klassiska lagen, vilket inte reglerats tidigare. Dessa regler kommer att gälla även för upphandling under tröskelvärdet. Uteslutande av leverantör Bestämmelser införs som innebär att en leverantör ska uteslutas om han dömts för viss brottslighet såsom deltagande i kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt. Bestämmelserna kompletterar nuvarande bestämmelser som innebär att en leverantör får uteslutas om leverantören: är i konkurs, under tvångsförvaltning med mera, eller ansökt om det är dömd för brott i yrkesutövningen är skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (vilket ska bevisas av upphandlaren) låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar. Förhandsannonsering Enligt föreslagna bestämmelser om förhandsannon- Nu blir viktning av kriterier viktigt. AMA-nytt 2/

5 inte ovanligt att fördelningsnycklar används för att sprida uppdragen bland leverantörerna. Innehåller inte ramavtalet samtliga villkor ska ramavtalets leverantörer bjudas in för att på nytt lämna anbud på grundval av de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor. Sådana andra villkor måste dock framgå av förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Villkoren i ramavtal får vid en förnyad konkurrensutsättning inte ändras väsentligt. Ramavtal omfattas av de nya lagarna. Ramavtalets löptid Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Ramavtal med en enda leverantör Om ett ramavtal ingåtts med en enda leverantör, ska villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet överensstämma med villkoren i ramavtalet. Vid tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud. Ramavtal med flera leverantörer Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer ska dessa vara minst tre om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Ramavtal är avsedda att användas på i huvudsak två alternativa sätt. Innehåller ramavtalet samtliga villkor för leverans kan kontrakt tilldelas enligt ramavtalets villkor. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Det är dock Precisering av villkor Exempel på precisering av villkor i ett ramavtal kan vara: prisreduktion vid inköp över en viss volym, uppgift om vilka konsulter som är tillgängliga vid ett visst givet tillfälle eller leveranstid vid en särskilt brådskande beställning. Komplettering av villkor Exempel på villkor som inte framgår av ramavtalet kan vara tidsåtgången för ett enskilt konsultuppdrag. Ett sådant villkor är ju meningsfullt endast i samband med ett konkret uppdrag och komplettering måste göras i efterhand. Övriga förutsättningar Vid den förnyade konkurrensutsättningen ska den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet samt ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud. Anbuden lämnas skriftligen och den upphandlande myndigheten får inte ta del av innehållet i dessa innan den angivna svarstiden har löpt ut. Den upphandlande myndigheten ska tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet. Rådgivning i upphandlingsfrågor Sedan NOU upphörde återfinns den rådgivande funktionen inordnad i Konkurrensverket som numera är tillsynsmyndighet över offentlig upphandling. Konkurrensverket informerar om upphandlingsfrågor per telefon och på sin hemsida www. konkurrensverket.se. På hemsidan återfinns ett arkiv med NOU:s nyhetsbrev, ärenden och rapporter. 22 AMA-nytt 2/2007