SVENSKA _ KRAFTNÄT. Nya regler om upphandling - Ds 2014:25 resp. SOU 2014:51 (S2014/5303/RU) Affärsverket svenska kraftnät lämnar följande synpunkter.

Transkript

1 SVENSKA _ KRAFTNÄT Generaldirektören Socialdepartementet s.registrator@regeringskansliet.se s.ru@regeringskansliet.se /1420 REMISSVAR Nya regler om upphandling - Ds 2014:25 resp. SOU 2014:51 (S2014/5303/RU) Affärsverket svenska kraftnät lämnar följande synpunkter. 1 Sammanfattning Svenska kraftnät följer bestämmelserna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Verket har därför valt att begränsa kommentarerna i detta remissvar till de delar av förslagen där Svenska kraftnäts verksamhet bedöms bli berörd. Synpunkterna kan sammanfattas enligt följande. Departementspromemorian I avsnittet 13.2 Ramavtal i den nya lagen om offentlig upphandling bör innebörden och intentionen med det föreslagna begreppet "fördelningsnyckel" vid tilldelning av kontrakt utan förnyad konkurrensutsättning vid ramavtal klargöras tydligare. Svenska kraftnäts synpunkter utvecklas i avsnitt nedan. I avsnittet 13.3 Ramavtal i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör undantag från avtalsspärr, liksom i nya LOU, gälla även vid förnyade konkurrensutsättningar under ramavtal enligt nya LUF. Svenska kraftnäts synpunkter utvecklas i avsnitt nedan. SVENSKA KRAFTNAT Ropia; Svk_ Reg; TD) csj csk, CKP, ca, cn, cf, cfi, BP, inli, bjfo, samo BOX SUNDBYBERG STUREGATAN 1 REGISTRATOR0SVK.SE TEL FAX

2 Utredningsbetänkandet I avsnittet Överväganden bör användning av hänvisningsteknik från nya LUF till bestämmelser i nya LOU undvikas. Tillämpliga bestämmelser bör i stället föras in direkt i nya LUF. Svenska kraftnäts synpunkter utvecklas i avsnitt nedan. 2 Synpunkter och kommentarer Nedan redovisas Svenska kraftnäts synpunkter och kommentarer med hänvisning till respektive avsnitt i departementspromemorian resp. utredningsbetänkandet. Svenska kraftnät kommenterar de avsnitt där det finns en avvikande uppfattning eller där det finns behov av förtydligande. 2.1 Departementspromemorian, avsnitt 13.2 I promemorian föreslås introduktion av begreppet "fördelningsnyckel" i nya LOU. Det avser att vara en samlingsbeteckning för de objektiva villkor för val av utförare som måste anges i upphandlingsdokumenten och som ska gälla för kontraktstilldelning utan förnyad konkurrensutsättning under ramavtal. Genom hänvisning i avsnitt 13.3 framgår att en sådan fördelningsnyckel även ska anges i upphandlingsdokumenten för ramavtal enligt nya LUF. En bärande anledning till att införa begreppet fördelningsnyckel uppges vara att påverka den nuvarande ordningen där rangordning (som nämndes uttryckligen av lagstiftaren i tidigare förarbeten, prop. 2006/2007:128) har kommit att bli den klart dominerande huvudprincipen i Sverige för hur avrop ska ske, något som uppfattas som mindre flexibelt än vad som är nödvändigt. Svenska kraftnät tillstyrker att en ändring görs i lagtexten (jämfört med 5 kap. 6 nuvarande LOU) för att söka förtydliga rättsläget men menar att ytterligare klargöranden bör göras i samband med införandet av begreppet fördelningsnyckel. Detta för att visa och försöka uppnå den flexibilitet som är såväl önskvärd som tillåten enligt LOUoch LUF-direktiven. Det väsentliga är att en fördelningsnyckel uppfyller de grundläggande principerna för upphandling så att upphandlande myndighet/enhet inte godtyckligt kan välja vilken leverantör som ska tilldelas kontraktet. Den föreslagna lydelsen av 7 kap. 6 andra stycket förslaget till ny LOU ger dock inte tillräckligt uttryck för ambitionerna att öka 2/6

3 flexibiliteten gällande fördelningsnycklarnas utformning (dvs. alternativen till strikt rangordning) och den möjlighet som beställaren trots allt har att i viss mån ta subjektiva hänsyn vid tilldelning av kontrakt. Det bör framgå att upphandlande myndighets/enhets subjektiva behov - gällande t.ex. krav på viss kvalitet, leveranstid, specifik kompetens, samordningseffekter, inställelsetid etc. - uttryckligen ska kunna ges betydelse även vid avrop under ramavtal. Det är i många fall förenat med stora svårigheter, eller t.o.m. omöjligt, att redan när ett ramavtal ingås avgöra hur behoven verkligen kommer att se ut eller hur kvaliteten i leverantörernas tjänster/varor är eller kommer att utvecklas över tid eller om en viss leverantörs offererade leveranstid är tillräcklig för en viss situation eller ett visst behov. Det bör i lagtexten uttryckas att en fördelningsnyckel får utformas på sådant sätt att upphandlande myndighet/enhet ges utrymme att välja leverantör utifrån de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten. Exempelvis att en objektiv fördelningsnyckel kan innehålla en möjlighet för beställarna att vid avrop välja ramavtalsleverantör utifrån ett eller några av flera angivna avropskriterier i ramavtalet. Detta för att upphandlande myndighet/enhet i den enskilda situationen ska kunna säkerställa att den erhåller en leverans som uppfyller det verkliga behov som föreligger. En sådan ordning torde dessutom ha bättre förutsättningar att leda till en ökad och mer reell spridning av avropen bland de antagna ramavtalsleverantörerna än vad som är fallet idag. Medan det å ena sidan kan argumenteras för att den idag föreslagna lydelsen inte utesluter en sådan utveckling och ökad flexibilitet som är önskvärd gällande fördelningsnycklarna, finns det å andra sidan - enligt Svenska kraftnäts mening - en risk för att den nuvarande lydelsen inte tillräckligt tydligt indikerar och markerar den förändring och det förtydligande som man vill uppnå. Svenska kraftnät menar därför att innebörden av det föreslagna nya begreppet "fördelningsnyckel" vid tilldelning av kontrakt utan förnyad konkurrensutsättning vid ramavtal bör tydliggöras. Detta för att öka flexibiliteten och få fram fler alternativ till rangordning som fördelningsnyckel samt för att det även ska framgå att den upphandlande myndighetens/enhetens faktiska behov vid det aktuella avropstillfället kan ingå som del av en fördelningsnyckel förutsatt att den inte därigenom står i strid med de grundläggande principerna om upphandling. 2.2 Departementspromemorian, avsnitt 13.3 I promemorian föreslås att en uttrycklig bestämmelse om undantag från avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning under ramavtal inte ska införas i nya LUF. Det före 3/6

4 slås således införande av en striktare reglering för ramavtal enligt nya LUF, än vad som föreslås avseende ramavtal enligt nya LOU. Det konstateras i promemorian att det inte finns några rationella skäl för en sådan ordning. Trots detta bedöms det som olämpligt att utan uttryckligt stöd i andra rättsmedelsdirektivet 1 lagstifta i svensk rätt om att ett nu aktuellt undantag ska gälla även inom försörjningssektorerna. Enligt Svenska kraftnäts uppfattning är dock ett införande av undantaget i nya LUF inte bara lämpligt, utan i full harmoni med upphandlingsdirektiven och deras gemensamma syfte. Orsaken till att uttryckliga regler om möjlighet till aktuellt undantag inte infördes i det andra rättsmedelsdirektivet, som avser försörjningssektorerna, är att det vid den tidpunkten helt saknades direktivregler om förnyad konkurrensutsättning inom försörjningssektorerna 2. Detta faktum innebär i sin tur att frågan om införande av det nu aktuella undantaget inom försörjningssektorerna i dag inte kan avgöras endast genom att man ser till vad som uttrycks i det andra rättsmedelsdirektivet. I stället finns det såväl utrymme som skäl för lagstiftaren att göra en direktivkonform tolkning med ledning av vad som framgår av det första rättsmedelsdirektivets, där den nu aktuella frågan reglerats, eftersom regler om förnyad konkurrensutsättning redan då fanns införda i den klassiska sektorns direktivh Det är uppenbart att den för medlemstaterna införda möjligheten att föreskriva undantag från avtalsspärren vid förnyad konkurrensutsättning inom den klassiska sektorn (LOU-området) i samma, eller till och med högre, grad är ändamålsenlig även inom försöijningssektorerna, där föresatsen är att ge utrymme för större flexibilitet och ett mindre mått av strikt detaljreglering. Detta leder till slutsatsen att den lättnad av regleringen som gjorts inom den klassiska sektorn i form av undantaget från avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning bör vara styrande även för regleringen av motsvarande situation inom försörjningssektorerna. Den mest sannolika anledningen till att det inte nu i samband med införandet av detaljerade regler om förnyad avtalsspärr i LUF-direktivet också sker en ändring i tillämp 1 Andra rättsmedelsdirektivet 92/13/EEG) i lydelse enligt ändringsdirektivet (2007/66/EEG) års LUF-direktiv (2004/17/EG) 3 Första rättsmedelsdirektivet (89/664/EEG) enligt lydelsen i ändringsdirektivet (2007/66/EEG) års LOU-direktiv (2004/18/EG) 4/6

5 ligt rättsmedelsdirektiv avseende möjligheten till nu aktuellt undantag från avtalsspärr torde vara att det från Rådets och Parlamentets sida måste ses som tämligen uppenbart att medlemsstaterna kommer göra tolkningen att när denna möjlighet till undantag redan givits på LOU-området, ska den också ges på LUF-området. Det är därför, enligt Svenska kraftnäts mening, troligt att den nu aktuella frågan helt enkelt inte uppmärksammats som en särskild komplikation eller något som skulle komma att leda till tolkningssvårigheter vid implementeringen av LUF-direktivets nu införda uttryckliga bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning. Utifrån vad som framförts ovan finns det enligt Svenska kraftnät inte något bärande skäl mot att det i svensk rätt införs en direktivkonform bestämmelse om undantag från avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning i nya LUF. En sådan bestämmelse bör vara likalydande med motsvarande bestämmelse i nya LOU och med samma möjlighet som enligt nya LOU att frivilligt iaktta en avtalsspärr för att kunna undvika tillämplighet av bestämmelserna om ogiltighet av avtal. 2.3 Utredningsbetänkandet, avsnitt I betänkandet föreslås att bestämmelser om val av leverantörer (artikel 80.2 LUFdirektivet) samt bestämmelser om kontrollen av förutsättningar för uteslutning och val av leverantörer (artikel 80.3 LUF-direktivet) ska införas i nya LUF på samma sätt som bestämmelserna är stadgade i LUF-direktivet dvs. genom hänvisningsteknik. Tillämpliga bestämmelser inom försörjningssektorerna kommer därmed enligt förslaget inte att införas direkt i nya LUF, utan det ska endast hänvisas till bestämmelser i nya LOU. Svenska kraftnät menar att en sådan metod riskerar att minska överskådligheten av bestämmelserna i nya LUF, eftersom det medför att LUF inte kommer att kunna läsas självständigt. Skälet för att följa LUF-direktivets hänvisningsteknik när det gäller artikel 80.2 anges vara att det bör poängteras att de bestämmelser i nya LOU som hänvisning sker till inte är uttömmande när det gäller nya LUF. Detta eftersom det inom försörjningssektorerna även ges utrymme att tillämpa andra krav än de som följer av uppräkningen i nya LOU. 5/6

6 Även om Svenska kraftnät delar uppfattningen att denna skillnad mellan lagarna ska markeras, ter det sig mindre ändamålsenligt att söka uppnå det genom att avstå från att införa tillämpliga - om än ej uttömmande - bestämmelser direkt i nya LUF. I betänkandet framförs att om de från LOU-direktivet hämtade kraven förs in direkt i lagtexten i nya LUF, så riskerar dessa att hamna alltför mycket i förgrunden. Sådan risk är dock enligt Svenska kraftnäts mening lika stor med den föreslagna hänvisningstekniken. Även hänvisningar till paragraferna i nya LOU innebär att det är dessa som hamnar i fokus. En bättre metod vore att föra in bestämmelserna direkt i nya LUF men samtidigt på ett tydligt sätt i lagtexten markera att de inte representerar en uttömmande uppräkning av de krav som får ställas. Behovet av enkel tillgång till, och överskådlighet av, tillämpliga regler direkt i lagtexten bör inte underskattas och överväger enligt Svenska kraftnät den eventuella risken för att kraven som har sitt ursprung i LOU-direktivet kommer att framstå som en uttömmande uppräkning av de krav som får ställas enligt nya LUF. I betänkandet anges att hänvisningstekniken för införandet av bestämmelserna om val av leverantörer (artikel 80.2 LUF-direktivet) är direkt styrande för att samma teknik ska användas även avseende införandet av bestämmelserna om kontrollen av förutsättningar för uteslutning och val av leverantörer (artikel 80.3 LUF-direktivet). Vad Svenska kraftnät framfört ovan om att hänvisningsteknik inte bör användas hänför sig därmed till implementeringen i svensk rätt av såväl artikel 80.2 som artikel Beslut om detta remissvar har fattats av generaldirektören Mikael Odenberg efter föredragning av verksjuristen Johan Kennemyr. Inköpschefen Ulrika Hesslow, inköparen David Sundgren och chefsjuristen Bertil Persson har deltagit i ärendets slutliga handläggning. Affärsverket svenska kraftnät 6/6