Fastighetsmäklarinspektionens avgörande

Transkript

1 Beslutet i webbversion 1 (11) Saken Tillsyn enligt fastighetsmäklarlagen (2011:666), fråga om omsorgsplikt, rådgivnings- och upplysningsskyldighet, överlåtelsehandlingar, journal och kundkännedom - dokumentation och bevarande. Prövning av om fastighetsmäklaren har brustit i sin omsorgsplikt genom att informera uppdragsgivaren om att hon kunde bli skadeståndsskyldig trots att det då inte fanns något skriftligt avtal om fastighetsköp med de tilltänkta köparna. Fastighetsmäklarens ansvar för dateringen av ett köpekontrakt har prövats. Beslutet innehåller även en bedömning av om fastighetsmäklaren har fullgjort sin skyldighet att dokumentera åtgärderna för att uppnå kundkännedom om uppdragsgivaren och de verkliga huvudmännen. Dessutom har mäklarens dokumentation av sin fortlöpande uppföljning av affärsförbindelsen omfattats av granskningen. Att mäklarens anteckningar i journalen har innehållit korrekta datum för när åtgärderna vidtagits har också granskats. Fastighetsmäklarinspektionens avgörande Fastighetsmäklarinspektionen meddelar fastighetsmäklaren NN en varning. Ärendet NN har haft i uppdrag att förmedla en fastighet. I en anmälan till Fastighetsmäklarinspektionen har en företrädare för säljaren riktat kritik mot NN för hans utförande av förmedlingsuppdraget. Anmälaren har lämnat in en kopia av ett köpekontrakt, ett tilläggsavtal och en skrivelse som NN har ställt till en advokat. POSTADRESS TELEFON EPOST Fastighetsmäklarinspektionen registrator@fmi.se Box 22034, Stockholm BESÖKSADRESS TELEFAX WEBBPLATS Fleminggatan

2 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 2 (11) NN har yttrat sig i ärendet och lämnat in kopior av följande handlingar. Uppdragsavtalet En fullmakt för uppdragsgivaren En bouppteckning Ett meddelande från Skatteverket om registreringen av bouppteckningen Ett testamente Dokumentationen avseende kundkännedom om uppdragsgivaren Dokumentationen avseende kundkännedom om köparen Ett lånelöfte för köparna Köpekontraktet Tilläggsavtalet Mäklarjournalen Anmälan Anmälaren anser att NN har lämnat felaktig information till henne om reglerna för när ett fastighetsköp blir bindande. Enligt anmälaren har han även lämnat felaktiga upplysningar om under vilka förutsättningar hon kunde bli ersättningsskyldig i förhållande till köparna. I vart fall har han vilselett henne genom att ha varit otydlig i sina svar. I anmälan anges att säljaren av fastigheten var ett dödsbo och att anmälaren var den enda dödsbodelägaren. Fastigheten såldes genom ett köpekontrakt som var daterat den 12 december 2013, trots att det i själva verket undertecknades den 18 december Köpeskillingen om kr betalades den 20 december Enligt köpevillkoren hade dödsboet rätt att nyttja fastigheten till den 31 december Den 17 december 2013 kontaktade NN anmälaren med en fråga från köparna om de kunde få tillgång till fastigheten den 20 december 2013 för att påbörja sin renovering av fastigheten. Anmälaren förklarade då att hon inte längre ville sälja fastigheten. Senare samma dag återkom NN och meddelade att köparna tog tillbaka sin önskan om att få tillgång till fastigheten för renovering. Han sa också att hon som säljare skulle få disponera huset fram till den 7 januari 2014 för att i lugn och ro kunna tömma huset. Hon fick ett förslag till köpekontrakt, men bestämde sig för att inte sälja fastigheten. Kontraktsskrivningen var planerad till den 18 december 2013 och skulle äga rum på en bank. I ett telefonsamtal inför mötet frågade hon NN vad som

3 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 3 (11) skulle hända om hon hoppade av affären. Hon fick till svar att ett muntligt löfte är också bindande. I samtalet berörde NN även frågan om betalningsansvar för spekulanternas utlägg och för den tid som de hade lagt ner i köpprocessen om hon skulle hoppa av. Kanske skulle de även ha rätt till ersättning för utlägg och nedlagd tid. Mot bakgrund av hans svar kände hon sig tvingad att underteckna köpekontraktet och att genomföra försäljningen för att undvika betydande skadeståndsanspråk. På bankmötet var hon mycket ledsen och förkrossad över att vara tvingad att genomföra försäljningen. Efter mötet kontaktade hon sin syster, som även hon kontaktade NN för att fråga om det verkligen stämmer att ett muntligt löfte om att sälja en fastighet är bindande. Även systern fick beskedet att det är bindande. I början av år 2014 fick anmälaren klart för sig att ett muntligt löfte om att sälja en fastighet inte är bindande och att en ersättning för köparnas utlägg endast kan bli aktuellt om parterna har avtalat om det. Något sådant avtal fanns inte. Till hennes advokat har NN dock förnekat att han skulle ha påstått att ett muntligt löfte också är bindande. Beträffande frågan om skyldigheten att ersätta köparna för utlägg och egen tid om något köpekontrakt inte skrevs har NN i sitt brev till advokaten uppgett att de (köparna) skulle säkert kräva pengar för de utlägg de haft eftersom de blivit lovade att köpa och var vid det här laget mycket irriterade. Han har även uppgett att han inte visste vilken ersättning köparna skulle kunna ha rätt till. Han kunde inte garantera att anmälaren skulle gå skadeslös ur situationen om hon hade hoppat av affären. Handlingarna Fastighetsmäklarinspektionen har uppmärksammat följande i de inlämnade handlingarna. NNs skrivelse till anmälarens advokat I den skrivelse som NN har ställt till anmälarens advokat har han bland annat uppgett följande. Jag sa då att man aldrig är bunden av ett muntligt löfte att sälja sin fastighet. Däremot skulle de säkerligen gå i taket och kräva ersättning. De skulle säkert också mena att även muntliga avtal ska hållas. Det hade förts långa och ibland upprörda diskussioner, i flera månader, om pris och skick. De skulle

4 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 4 (11) säkert kräva pengar för utlägg de haft eftersom de blivit lovade att köpa och var vid det här laget mycket irriterade. Jag sa också att jag inte vet vad de kunde tänkas kräva för pengar, för besiktningar, röranalyser, spolning samt tid de lagt ned. Jag sa också att jag inte vet om och vad de skulle ha rätt till för ersättning för och att jag inte kunde lämna garantier för att [anmälaren] skulle gå skadelös ur det. Vi pratade om kostnader för besiktning och röranalys samt mina kostnader. [Anmälaren] tyckte det lät dyrt och jobbigt. Uppdragsavtalet Uppdragsavtalet är daterat den 12 september 2011 och är undertecknat av NN och anmälaren. I uppdragsavtalet anges anmälaren som uppdragsgivare. Köpekontraktet Köpekontraktet är daterat den 12 december I kontraktet anges ett dödsbo som säljare. Anmälaren har undertecknat kontraktet för säljarens räkning. Vid rubriken Säljarens underskrift anges För dödsboet efter PP samt [anmälarens namn] för egen del samt enligt fullmakter. Dokumentationen av hur fastighetsmäklaren har uppnått kundkännedom om uppdragsgivaren Till blanketten Kundkännedom uppdragsgivare (ID-kontroll) finns en kopia av uppdragsgivarens id-handling. På blanketten är det noterat att NN har kontrollerat uppdragsgivarens (anmälarens) identitet den 12 september I bouppteckningen finns uppgifter om dödsbodelägarnas namn och personnummer. Någon dokumentation i övrigt om de åtgärder som NN har vidtagit för att kontrollera dödsbodelägarnas identiteter har inte lämnats in. Journalen Av de 68 åtgärder som är antecknade i journalen är 61 stycken daterade den 29 december 2013, bland annat åtgärderna Inledande kontakt med uppdragsgivaren, Uppnått kundkännedom säljare (ID-kontroll), Informerat säljare om budgivningsprocessen och Tillhandahållit objektsbeskrivning till tilltänkta köpare.

5 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 5 (11) Fastighetsmäklarens yttranden NN har i sina yttranden huvudsakligen uppgett följande. Det var en lång process att sälja fastigheten. De gjorde ett första försök hösten 2011 utan att hitta en köpare till det begärda priset. Dödsboet var fortfarande lagfaren ägare och därför behövdes en fullmakt från de övriga dödsbodelägarna. Detta skulle de ordna under uppdragets gång. År 2013 tog anmälaren på nytt kontakt med honom. Uppdragsavtalet skulle vara oförändrat och därför behöll de det ursprungliga avtalet. De hade ett flertal möten inför omstarten. Fotografering skedde vid flera tillfällen. De uppdaterade även fastigheten informationsmässigt. I samband med detta tog han in en fullmakt från de övriga dödsbodelägarna om att anmälaren fick sälja fastigheten, ingå avtal och uppbära köpeskillingen. Köpekontraktet är daterat torsdagen den 12 december 2013, vilket är det datum då köparna undertecknade kontraktet. Anmälaren ville inte närvara samtidigt. Han tog med sig kontrakten hem till anmälaren, som ville sova på saken. Den efterföljande måndagen pratade han med anmälaren på telefon. De träffades senare för undertecknandet. Tyvärr blev aldrig anmälarens underskrift daterad. Det var en känslosam situation för anmälaren att sälja sitt föräldrahem. En av de andra dödsbodelägarna var med vid kontraktsskrivningen som stöd. Inför kontraktsskrivningen frågade anmälaren vad som skulle hända om hon hoppade av affären och inte skrev på kontraktet. Han svarade henne att han inte visste med säkerhet, men att de troligen skulle bli upprörda och kräva ersättning för de utlägg som de hade haft. Han har aldrig sagt att man är bunden av ett muntligt löfte att sälja sin egendom. Tvärtom sade han att man inte är bunden av ett muntligt löfte. Däremot har han sagt att han var osäker på huruvida köparna kunde ha rätt till någon ersättning för sina utlägg och att detta var en fråga för en jurist. Inte heller till anmälarens syster har han sagt att man är bunden av ett löfte. Fastighetsmäklarinspektionen har frågat NN om bakgrunden till att uppdragsavtalets uppdragsgivare inte är densamma som köpekontraktets säljare. Han har även tillfrågats om hur han uppnått kundkännedom om dödsbodelägarna. Han har uppgett följande. Han gick igenom fastighetsutdraget, bouppteckningen som var registrerad och klar den 27 oktober 2010 samt testamentet som utgjorde en bilaga till bouppteckningen. Testamentet var upprättat den 29 maj Anmälarens syskon (de andra dödsbodelägarna) hade fått egna fastigheter och

6 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 6 (11) tilldelningar, både innan ägarens bortgång och genom testamentet. Genom den registrerade bouppteckningen visste han vilka personer som hade rätt att företräda dödsboet. Dödsbodelägarna var eniga om att [den aktuella fastigheten] skulle tillfalla [anmälaren]. Dock har det inte ingivits till tingsrätten att hon var ny ägare. Dödsboet stod fortfarande som ägare, varför [NN] tog in en fullmakt från de övriga dödsbodelägarna. Där står också att [anmälaren] får utkvittera och uppbära hela köpeskillingen. I samband med försäljningen har han pratat med de övriga dödsbodelägarna. När det gäller kundkännedom om uppdragsgivaren har han lämnat in blanketten Kundkännedom uppdragsgivare (ID-kontroll). Enligt blanketten har han den 12 september 2011 kontrollerat anmälarens identitet. Till blanketten finns det en kopia av den identitetshandling som han har använt sig av. I fråga om sina anteckningar över förmedlingsuppdraget har han uppgett att han gjorde i ordning journalen samma dag som tillträdet till fastigheten ägde rum. Därför är många av händelserna tyvärr daterade den dagen. Fastighetsmäklarinspektionens bedömning Informationen om förutsättningarna för ett bindande köp Av 8 fastighetsmäklarlagen (2011:666) framgår det att fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intresse. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer ska mäklaren särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen. En fastighetsmäklare har utöver omsorgsplikten en rådgivnings- och upplysningsskyldighet. I 16 fastighetsmäklarlagen anges bland annat att mäklaren, i den utsträckning som god fastighetsmäklarsed kräver det, ska ge tilltänkta köpare och säljare de råd och upplysningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen. Enligt Fastighetsmäklarinspektionen är det inte är förenligt med god fastighetsmäklarsed att en mäklare utlovar en försäljning till en viss spekulant. Det är alltid säljaren som avgör till vem och till vilket pris en fastighet eller bostadsrätt ska säljas. Det är inte heller förenligt med god fastighetsmäklarsed att invagga spekulanter eller säljaren i tron om att ett

7 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 7 (11) köp är bindande innan köpekontraktet har undertecknats. Enligt Fastighetsmäklarinspektionens mening är det av en stor betydelse att en fastighetsmäklare på ett klart och tydligt sätt informerar parterna om under vilka förutsättningar ett fastighetsköp är bindande. Enligt NNs egen uppgift har han informerat sin uppdragsgivare om risken för att de tilltänkta köparna skulle komma att kräva ekonomisk kompensation från henne om hon inte fullföljde sitt muntliga löfte att sälja fastigheten. Fastighetsmäklarinspektionen anser att NN genom denna information har gett uppdragsgivavaren en uppfattning om att hon kunde bli skadeståndsskyldig trots att något skriftligt avtal om fastighetsköp ännu inte hade kommit till stånd då. NN har därmed åsidosatt sin omsorgsplikt och sin rådgivningsskyldighet i samband med förmedlingsuppdraget. Förseelsen motiverar en varning. Köpekontraktet Av 21 fastighetsmäklarlagen följer att mäklaren ska verka för att köparen och säljaren träffar överenskommelse i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen. Om inte något annat har avtalats, ska mäklaren hjälpa köparen och säljaren att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen. NN har medgett att han har medverkat till att upprätta ett köpekontrakt vars underskrifter är daterade den 12 december 2013, trots att det är utrett att en av parterna undertecknade kontraktet först några dagar senare. Genom att upprätta en överlåtelsehandling med ett felaktigt datum avseende säljarens underskrift har han åsidosatt sina skyldigheter enligt fastighetsmäklarlagen. Mot bakgrund av de omständigheter som NN har anfört som förklaring till det felaktiga datumet för säljarens underskrift av kontraktet finner inspektionen att påföljden kan stanna vid en erinran. Kundkännedom Det riskbaserade förhållningssättet I enlighet med 2 kap. 1 lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen), jämfört med 1 kap. 2 8 samma lag, ska en fastighetsmäklare med fullständig registrering vidta åtgärder för att uppnå kundkännedom. Omfattningen av dessa åtgärder ska anpassas efter risken för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Det

8 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 8 (11) riskbaserade förhållningssättet kräver en kontinuerlig bedömning av riskerna genom hela förmedlingsuppdraget i förhållande till både uppdragsgivaren och dennes motpart. Kundkännedom grundläggande åtgärder Det följer av 2 kap. 3 penningtvättslagen att en fastighetsmäklare ska vidta grundläggande åtgärder för att uppnå kundkännedom vid etableringen av en affärsförbindelse. Med grundläggande åtgärder för kundkännedom avses 1. kontroll av kundens identitet genom identitetshandling, registerutdrag eller på annat tillförlitligt sätt, 2. kontroll av den verkliga huvudmannens identitet och 3. inhämtande av information om affärsförbindelsens syfte och art. Om fastighetsmäklarens kund är en juridisk person har fastighetsmäklaren en skyldighet att utreda ägarförhållandena och kontrollstrukturen enligt 2 kap. 3 andra stycket penningtvättslagen. Enligt definitionen i 1 kap. 5 8 penningtvättslagen avses med en verklig huvudman en fysisk person för vars räkning någon annan person handlar eller om kunden är en juridisk person, den som utövar ett bestämmande inflytande över kunden. Av 4 kap. 4 Fastighetsmäklarinspektionens föreskrifter (KAMFS 2009:2, FMN 2009:1) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, som upphävdes den 1 juli 2013, (penningtvättsföreskrifterna) följde att fastighetsmäklaren skulle kontrollera den verkliga huvudmannens identitet med ledning av offentliga register, relevanta uppgifter från kunden eller på något annat sätt erhållna uppgifter. En fastighetsmäklare får inte medverka vid en fastighetsöverlåtelse om kundkännedom inte har uppnåtts om både säljaren och köparen. Mäklaren ska ha slutfört kontrollerna av uppdragsgivarens och den verkliga huvudmannens identitet innan uppdragsavtalet undertecknas. Kontrollerna av köparens och den verkliga huvudmannens identitet ska vara slutförda innan parterna undertecknar köpekontraktet. Det är utrett att NN har ingått ett uppdragsavtal med anmälaren i dennes egenskap av legatarie avseende den aktuella fastigheten. Fastighetsmäklarinspektionen finner att NN i samband med uppdragsavtalet har visat att han har kontrollerat uppdragsgivarens identitet. Eftersom något arvskifte inte hade skett var det dock dödsboet och inte uppdragsgivaren som var säljare av fastigheten. Hans kund har därmed varit

9 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 9 (11) en juridisk person. Han har därför haft en skyldighet att utreda ägarförhållandena och att kontrollera vilka som har varit de verkliga huvudmännen. Dödsbodelägarna har i det här fallet varit de verkliga huvudmännen. NN har uppgett att han har haft tillgång uppgifter om de verkliga huvudmännen genom den registrerade bouppteckningen. Han har redogjort för sina kontakter med dödsbodelägarna. Mot denna bakgrund saknar Fastighetsmäklarinspektionen grund för att påstå att han inte har utfört sin skyldighet att kontrollera de verkliga huvudmännens identiteter i enlighet med penningtvättsföreskrifterna. Kundkännedom dokumentation och bevarande Enligt 2 kap. 13 penningtvättslagen ska en verksamhetsutövare i minst fem år bevara handlingar och uppgifter om de åtgärder som har vidtagits för att uppnå kundkännedom. Av 8 kap. 1 penningtvättsföreskrifterna följde bland annat att handlingar och uppgifter om åtgärder som hade vidtagits för att uppnå kundkännedom skulle på ett säkert sätt, elektroniskt eller i pappersform, bevaras i kopia eller med hänvisning till använda handlingar eller uppgifter. Datumet för en vidtagen åtgärd skulle anges. Dokumentationen av hur NN har uppnått kundkännedom om uppdragsgivaren (legatarien) utgörs av en blankett med noteringar om när kontrollen genomfördes och en vidhängande kopia av uppdragsgivarens identitetshandling. Den dokumentation som NN har lämnat in avseende sin kontroll av de verkliga huvudmännen (övriga dödsbodelägare) består emellertid enbart av bouppteckningen. De åtgärder som han har vidtagit för att uppnå kundkännedom om de verkliga huvudmännen finns däremot inte dokumenterade. Fastighetsmäklarinspektionen finner att NNs underlåtenhet att dokumentera och bevara dokumentationen av hur och när han har uppnått kundkännedom om de verkliga huvudmännen utgör grund för en erinran. Fortlöpande uppföljning och dokumentation av affärsförbindelsen Enligt 2 kap. 10 penningtvättslagen ska en verksamhetsutövare fortlöpande följa pågående affärsförbindelser genom att kontrollera och dokumentera att de transaktioner som utförs stämmer överens med den kunskap som verksamhetsutövaren har om kunden, dennes affärs- och riskprofil och, om

10 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 10 (11) det behövs, varifrån kundens ekonomiska medel kommer. Handlingar, uppgifter och upplysningar rörande kontrollen ska hållas aktuella. I ärendet är det utrett att NNs affärsförbindelse med uppdragsgivaren har pågått under drygt två år. I en sådan situation har det ålegat NN att göra fortlöpande uppföljningar av affärsförbindelsen. NN har redogjort för de åtgärder som han har vidtagit i förhållande till uppdragsgivaren, dödsbodelägarna och objektet i samband med att uppdragsgivaren kontaktade honom på nytt. Mot denna bakgrund anser Fastighetsmäklarinspektionen att det inte är otvetydigt fastlagt att han har brustit i sin skyldighet att fortlöpande följa den pågående affärsförbindelsen. Han har däremot inte dokumenterat sina åtgärder, vilket han har haft en skyldighet att göra. Förseelsen förtjänar en erinran. Journalen Enligt 20 fastighetsmäklarlagen ska en fastighetsmäklare föra anteckningar över förmedlingsuppdraget. Dokumentationen ska överlämnas till uppdragsgivaren när uppdraget har slutförts. Om ett överlåtelseavtal ingås, ska även den som har köpt eller sålt fastigheten få dokumentationen när uppdraget slutförts. I förarbetena till fastighetsmäklarlagen anges att de som har ett intresse av att veta vilka åtgärder som mäklaren har vidtagit ska kunna få en dokumentation över uppdraget. Det är förmedlingsuppdraget som ska dokumenteras. Skyldigheten omfattar bland annat uppgifter om när uppdraget ingicks, när och på vilket sätt en åtgärd vidtagits samt när uppdraget upphör. Av särskild betydelse är anteckningar om de förpliktelser som följer av lagen, till exempel utförandet av rådgivnings- och upplysningsskyldigheten, kontrollen av förfoganderätts- och inskrivnings-förhållanden samt tillhandahållandet av en objektsbeskrivning (prop. 2010/11:15, s. 60 f.). Av NNs egna uppgifter framgår att merparten av de åtgärder som enligt anteckningarna i journalen är utförda den 29 december 2013 är feldaterade. Journalen är därmed bristfällig. Förseelsen förtjänar en erinran. Påföljd NN meddelas en varning för att han har gett sin uppdragsgivare uppfattningen att hon kunde bli skadeståndsskyldig trots att något skriftligt avtal om fastighetsköp ännu inte hade kommit till stånd. I varningen ingår en

11 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 11 (11) erinran för att han har medverkat till att upprätta ett köpekontrakt med ett felaktigt datum, för att han inte har dokumenterat de kontroller han har vidtagit för att uppnå kundkännedom om säljaren (de verkliga huvudmännen), för att han inte har dokumenterat sin löpande uppföljning av affärsförbindelsen och för att han har upprättat en bristfällig journal. Övrigt Det som i övrigt har kommit fram i ärendet ger inte anledning till någon åtgärd av Fastighetsmäklarinspektionen.