SOI Väst 25 oktober 2012 Tips och råd i förfrågnings- underlag Fredrik Rogö Upphandlingsbolaget
Inga regler! Tjohoo!? Likabehandling Ömsesidigt erkännande Förfrågningsunderlag Utvärderingsmodell Avtalsvillkor Proportionalitet Icke-diskriminering Transparent (förutsebart och tydligt)
Inga regler! (II) Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad den vill köpa (dock inte från vem) och har rätt till sina egna preferenser! Se till att ha ett klart syfte med upphandlingen; vad ska åstadkommas och hur ska jag nå mitt syfte? Ett förfrågningsunderlag eller en utvärderingsmodell kan utformas hur som helst så länge man håller sig inom ramen för principerna. Övriga regler i LOU finns bara i syfte att upprätthålla principerna, inget formalistiskt självändamål.
Inga regler! (III) Kontenta: Stor frihet att vara kreativ som upphandlare vid utformandet av ett förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller den enda begränsningen är fem flummiga principer!
Påståenden Bra förfrågningsunderlag ger bra anbud? För detaljerade förfrågningsunderlag begränsar att leverantörernas kunskap och kreativitet tillvaratas?
Kravuppfyllelse
Tidpunkt för kravuppfyllelse (I) Tidpunkt för kravuppfyllelse beror på Obligatoriska kvalificeringskrav ( skall-krav ) Skall-krav med senare verifieringstidpunkt Särskilda kontraktsvillkor (6 kap. 13 LOU)
Tidpunkt för kravuppfyllelse (II) Anbudslämnande HR: Skall-krav implementeringstid U: Skall-krav Avtalsstart avtalsperiod Särskilt kontraktsvillkor Ex. införa miljöledningssystem senast 6 mån efter avtalsstart Särskilt kontraktsvillkor Ex. alkolås i bilar Verifiering: Tre veckor innan avtalsstart + vite Särskilt kontraktsvillkor Ex. Lämpliga lokaler vid avtalsstart Verifiering: hyreskontrakt
Tips om kravställning Är det proportionellt/nödvändigt att kräva att kravet måste uppfyllas vid anbudslämnandet (eller räcker det att det uppfylls av vinnaren )? Ja Skall-krav Nej Ange annan verifieringstidpunkt än anbudslämnandet, alternativt omformulera kravet till ett särskilt kontraktsvillkor Begränsar kravet onödigt konkurrensen? Ja Särskilt kontraktsvillkor
Särskilda kontraktsvillkor Var tydlig med verifieringstidpunkt! Koppla på viten och hävningsgrunder. Om villkoret inte uppfylls avtalsbrott (vite, hävning etc.) Ett kontraktsvillkor är ingen upphandlingsrättslig fråga och kan inte prövas i en överprövningsprocess (invänd detta i processen!). Om kravet inte uppfylls enligt tidpunkten i avtalet blir det en civilrättslig fråga.
Affärsmässig kravställning Hur ser kravställningen ut? Är kraven proportioneliga? Proportionalitetstest: 1. Är åtgärden lämpligt och effektivt för att nå önskat syfte?; 2. Hade syftet kunnat nås med mindre ingripande åtgärd?; 3. Är åtgärden överdriven i förhållande till syftet? Ny teknik/innovativa lösningar: Tillåtet att kravställa lösningar som ännu inte uppnått någon egentlig marknadskonkurrens. Går kraven att kontrollera/följa upp? Vad blir effekten av uppställda krav (kostnadsdrivande krav)? Är min kravribba lämplig? Är avtalsutkastet rimligt? (balanserade avtalsvillkor)
Motverka osunt strategiska anbud
Utjämnande prissättningskrav Varor och tjänster prissätts i förhållande till varandra. Snöröjning och halkbekämpning. Ungefär samma kostnader för utföraren. Krav: Ingen av tjänsterna får överstiga eller understiga den andra med mer än 100 %. Exempel på anbud Snöröjning: 300 kr/tim Halkbekämpning: max 600 kr/tim, min 150 kr/tim. Motverkar osund anbudsgivning och prisdumpning.
Dynamisk rangordning (I) Avropsmodell: Vid kontraktstilldelning (avrop) kontrollerar beställaren vilket ramavtal som bäst motsvarar behovet vid det aktuella tillfället och väljer den leverantör som erbjuder lägst pris för uppdraget i enlighet med priserna i avtalet. Vid avrop som avser flera delområden ska avropet ske till den leverantör som har det lägsta totalpriset för det aktuella uppdraget baserat på priserna i avtalet. Konsekvens: Det råder konkurrens för varje avropstillfälle och osund strategisk anbudsgivning motverkas effektivt. Man kan säga att det föreligger en rangordning, baserad på avtalspriserna, för varje given avropssituation dvs. dynamisk rangordning. Ingen cherry-picking eller fritt val!
Dynamisk rangordning (II) Utvärdering Lev A Lev B Lev C -------- Lev D Lev E Flyttbil/tim Lev B, 350 kr Lev A, 400 kr Lev C, 420 kr Flyttgubbe/tim Lev C, 200 kr Lev A, 250 kr Lev B, 270 kr Om statisk rangordning alla avrop till A Med dynamisk rangordning Avrop 1: flyttbil 10 tim B Avrop 2: flyttbil 10 tim + 8 flyttgubbar C Avrop 3: flyttbil 5 tim + 5 flyttgubbar + magasinering 100 kvm A Magasinering/kvm Lev A, 10 kr/kvm Lev C, 15 kr/kvm Lev B, 20 kr/kvm Tänk pricerunner! Motverkar osund anbudsgivning Beställaren får alltid det bästa priset! (affärsmässigt)
Tidsaspekter och dialog
Tidsaspekter att beakta Tid för utvärdering Tid för implementering (Två färska HFD-domar) Tid för överprövning (6-9 månader)
Dialog? Innan annonsering Dialogmöten tillåtna Extern remiss av preliminärt FU Under anbudstiden Infomöte med presumtiva leverantörer Framgå i annonsen Publicera minnesanteckningar i Frågor & Svar
Lite praktiska småtips i förfrågningsunderlaget
Praktiska småtips (I) Frågor och svar Ange att Frågor och Svar utgör en del av förfrågningsunderlaget. Konsekvens: En anbudsgivare som inte läst ordentligt har brustit i sin omsorgsplikt och får stå sitt kast om anbudet är lämnat under felaktiga förutsättningar. Ange en sista dag för att ställa frågor, exempelvis 10 dagar innan sista anbudsdag, så det inte kommer en massa frågor sista svarsdag. Lagregel: 8 kap. 9 andra stycket LOU. senast 6 dagar och god tid. Avtalstid (ramavtal) Använd ensidig option. Fixera inte avtalsstarten. Förskjuten avtalsstart om en överprövning fördröjer tänkt avtalsstart. Sekretess Ange tydligt att anbudsgivaren själv ska ange vilka delar som anses omfattas av kommersiell sekretess och motivera sekretessen och att detta ska anges på ett ställe, inte på massa olika ställen i anbudet.
Praktiska småtips (II) Anbudens giltighet Slipp begära förlängningar vid överprövning. Exempel: Anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud X månader efter sista anbudsdag. För det fall upphandlingen blir föremål för överprövning ska Anbudsgivaren vara bunden av anbudet fram till och med en månada efter den tid då eventuell överprövning avslutats genom lagakraftvunnen dom. Tilldela delområden var för sig Ange att varje område av upphandlingen prövas, utvärderas och tilldelas var för sig. Konsekvens: Om delar av upphandlingen blir överprövad blockas inte hela upphandlingen av förlängd avtalsspärr. Begränsad kontroll Ange att prövningen av anbud är begränsad till dess kapaciteten för ramavtalet uppnåtts. Konsekvens: Inget behov att utvärdera 100 anbud om bara tre ska erhålla avtal. Gör simulering genom att maximera utvärderingskriterierna för övriga. Bara de som slår sig in kan lida skada.
Praktiska småtips (III) Anbudslämnare Inga regler i LOU om vem som får underteckna anbud, inte ens något om att ett anbud måste vara undertecknat problemen skapas därför genom onödigt formellt kravställande. Ett ställt krav måste upprätthållas. Kan medföra att ett konkurrenskraftigt anbud måste förkastas på formell grund. Behörig firmatecknare (måste ha firmateckningsrätt; se bolagets registreringsbevis) Behörig företrädare (person som agerar via fullmakt, ställningsfullmakt?) I normalfallet (inte extremt högt kontraktsvärde): ange endast att behörig person hos bolaget ska lämna anbudet och om det sker elektroniskt, inget krav på särskilt undertecknande. I normalfallet måste en försäljningschef kunna lämna anbud och binda bolaget. Exempelskrivning: Genom anbudssvar accepterar anbudsgivaren i förfrågningsunderlaget föreskrivna villkor, inklusive avtalsvillkor. Anbudssvar innebär även ett intyg på att uppgifter i anbud och bilagor är sanningsenliga.
Tack för visat intresse!
Lite bra att ha -praxis (I) Kravställning C-513/99 Concordia Bus; Tillåtet att kravställa lösningar som ännu inte uppnått någon egentlig marknadskonkurrens. C-234/03 Contse; Krav som gäller villkor för deltagande och som medför en rad utgifter för anbudsgivaren, vilka endast kan fås tillbaka om man vinner kontraktet, är inte rimliga att behöva uppfylla vid anbudslämnandet. Det är i stället fullt tillräckligt att kravet uppfylls när avtalet ska fullgöras. KRNG mål nr 26-12; Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget är huvudregeln att ett skall-krav ska vara uppfyllda vid tiden för anbudsgivandet. Detta under förutsättning att det inte kan anses oproportionerligt att kräva kravuppfyllelse vid denna tidpunkt. Ej PT i HFD. KRNS mål nr 2391-12; Kammarrätten ansåg att skall-krav ( samma produkt inte får offereras på flera olika positioner ) inte fyllde någon nämnvärd funktion i den situation som uppkommit och att kravet därmed går utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen (kontorsmaterial). Skall-kravet blir därmed oproportionerligt att framhärda. Inte heller sannolikt att någon leverantör avstått från att lämna anbud p.g.a. det omtvistade kravet. Motverka osund strategisk anbudsgivning KRNSU mål nr 1777-1779-11; Utjämnande prissättningskrav (två olika tjänster fick inte avvika i prissättning med mer än dubbelt pris för den andra tjänsten) i syfte att motverka spekulativ prissättning stred inte mot proportionalitetsprincipen. KRNG 6541 6544-11; Avropsmodell som innebar att det ramavtal som bäst motsvarar behovet vid varje enskilt avrop var godtagbart (dynamisk rangordning). Ej PT i HFD.
Lite bra att ha -praxis (II) Implementeringstid HFD mål nr 6737-11; De tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter får inte vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas. En implementeringstid på mellan 16-23 dagar i en upphandling av transporttjänster var för kort. HFD mål nr 4933-11; En implementeringstid på cirka 4 månader var godtagbart. Leverantören måste vidta vissa förberedande åtgärder redan under anbudstiden för att kunna börja leverera till avtalsstart. Dialog med leverantörer Innan annonsering; se teknisk dialog i beaktandesats 8 i nuvarande direktivet och Art 39 (preliminära marknadsundersökningar) i förslaget på nytt direktiv samt Upphandlingsstödets vägledning 2012:1 avsnitt 3.3.2, se också artikel Ted Ekman (Almega) 2012-08-06 Leverantörssynpunkter: Använd extern remiss analys Under anbudstiden; FRS mål nr 4408-11; Den upphandlande myndigheten hade under anbudstiden haft två infomöten, vilket angetts i annonsen, samt publicerat minnesanteckningarna i Frågor och Svar. Inget brott mot LOU. (Ej PT i KR) Väsentlig förändring KRNJ mål nr 1941-10; Den upphandlande myndigheten hade frånfallit ett kvalificeringskrav genom Frågor och Svar. Kammarrätten ansåg att förändringen inte var väsentlig i förhållande till upphandlingsföremålet. Skillnad om kravet hade funnits i annonsen. Förändringen gjordes i god tid innan sista anbudsdag.
Lite bra att ha -praxis (III) Behörig företrädare och fullmakt KRNG mål nr 5882-12; Krav på att anbudet skulle vara undertecknat av behörig firmatecknare. Det finns inga bestämmelser i LOU som anger att ett anbud ska vara underskrivet för att vara giltigt. Om en upphandlande myndighet har ställt krav på att anbudet ska vara underskrivet på visst sätt blir det dock ett formkrav för anbudets giltighet. Att VD undertecknade anbudet kunde med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksamhet inte anses vara en åtgärd av osedvanlig beskaffenhet eller av stor betydelse för bolaget utan ingick i bolagets löpande förvaltning. Se även KRNS mål nr 2803-12; KRNJ mål nr 3805-11; KRNG mål nr 5136-11; KRNS mål nr 8631-08 (ställningsfullmakt); KRNS mål nr 1988-07; KRNG mål nr 2996-07