TORBEN SPAAK Rättspositivism och juridisk argumentation 2005-06 NR 3
Rättspositivism och juridisk argumentation 563 Rättspositivism och juridisk argumentation TORBEN SPAAK* 1. Inledning Företrädarna för den allmänna rättsläran sysslar bland annat med att analysera rättsbegreppet och andra juridiska grundbegrepp som t.ex. rättighet, giltighet och rättsstat samt att studera den juridiska argumentationen. 1 Till dessa analytiska, i stort sett deskriptiva undersökningar kommer normativa frågor rörande rättens gränser och vår eventuella skyldighet att lyda lagen och mycket annat. Man kan säga att den allmänna rättsläran är inriktad på filosofisk analys av teorier, metoder, begrepp m.m. som är gemensamma för de olika juridiska disciplinerna. 2 Det är rimligt att säga att rättsteorin, dvs. studiet av rättens natur i form av analys och kritik av teorier som rättspositivism, naturrätt och rättsrealism, utgör den allmänna rättslärans fundament och att juristens syn på de (övriga) juridiska grundbegreppen, den juridiska argumentationen och de normativa frågeställningarna i någon mån styrs av hans uppfattning om rättens natur. Det är t.ex. klart att en normskeptiker har en annan syn på hur den juridiska argumentationen bedrivs och bör bedrivas än den som ser rätten som ett system av normer; och det är likaså klart att naturrättsligt inspirerade tänkare kräver att en analys av begrepp som rättighet och skyldighet redogör för dessa begrepps så kallade bindande kraft, något som rättspositivister avvisar som en sammanblandning av rätt och moral. Jag kommer i den här artikeln att koncentrera mig på relationen mellan rättspositivism och normativa teorier om juridisk argumentation, dvs. teorier som säger något om hur rättstillämparen bör resonera och hur han bör avgöra målen. Vad följer av ett rättspositivistiskt synsätt för normativa teorier om juridisk argumentation? Går det överhuvud taget att formulera en normativ teori om juri- * Docent i allmän rättslära vid juridiska institutionen, Uppsala universitet. Artikeln har författats med stöd från Vetenskapsrådet. Jag vill tacka deltagarna i det högre seminariet i allmän rättslära vid juridiska institutionen, Uppsala universitet, för kritik av texten. Jag vill också tacka Petter Asp och Jes Bjarup för värdefulla påpekanden. 1 Se t.ex. Åke Frändberg, Om analog användning av rättsnormer 1 (1973). 2 Se Robert Alexy & Ralf Dreier, The Concept of Jurisprudence 1 Ratio Juris 1, 1 2 (1990).
564 Torben Spaak disk argumentation inom ramen för rättspositivismen? Om inte, betyder det att rättspositivismen bör förkastas? Det handlar alltså om att analysera förhållandet mellan en teori om vad rätten är för något och teorier som säger hur rätten bör tolkas och tillämpas, dvs. det handlar om att analysera grundvalarna för det juridiska tänkandet och att klargöra dessa grundvalars relevans för den praktiskt viktiga frågan om juridisk metod. Om man lyckas finna kopplingar mellan rättspositivismen och normativa teorier om juridisk argumentation, så följer dels att rättsteorins praktiska relevans görs tydlig, dels att vissa teorier om juridisk argumentation får (åtminstone vissa av) sina grundantaganden klargjorda. Sådana insikter kan komma att tvinga jurister att justera sin uppfattning om rättens natur alternativt sin uppfattning om hur juridisk argumentation bör bedrivas. De kan också bidra till att belysa förhållandet mellan den allmänna rättslärans olika delar. Att det är något problematiskt med relationen mellan rättspositivism och normativa teorier om juridisk argumentation antyds redan av det förhållandet att rättspositivister (i den mening som avses i avsnitt 2) sällan har haft något intressant att säga om hur juridisk argumentation bör bedrivas. Det vore dock ett misstag att tro att rättspositivisterna inte ägnat någon som helst uppmärksamhet åt den juridiska argumentationen. På det deskriptiva planet verkar många rättspositivister vara överens om att rätten ibland är obestämd och att domaren i sådana fall har att skönsmässigt avgöra målet, dvs. han är rättsligt fri att döma som han vill. Hans Kelsen menar t.ex. att varje domslut innefattar dels rättstillämpning, dels rättsskapande, 3 och Herbert Hart tänker sig att (vad han kallar) rättens öppna vävnad lämnar ett betydande utrymme för judiciellt skön. 4 Men få rättspositivister har alltså haft något intressant att säga i frågan hur domaren bör bedriva juridisk argumentation. 5 Ronald Dworkin har uttryckt det så här: [p]ositivism, on its own thesis, stops short of just those puzzling, hard cases that send us to look for theories of law. When we read these cases, the positivist remits us to a doctrine of discretion that leads nowhere and tells nothing. 6 Någon skulle kanske vilja påstå att det är uppenbart att rättspositivismen är förenlig endast med deskriptiva teorier om juridisk argumentation, eftersom rättspositivister vanligen hävdar att rättsvetenskapsmännen bör beskriva snarare än föreskriva. 7 Kelsen menar också att den som rekommenderar en viss tolkning 3 Hans Kelsen, Reine Rechtslehre 351 2 (2:a uppl., 1960). 4 H. L. A. Hart, The Concept of Law 132 (1961); H. L. A. Hart, The Concept of Law 252 (2:a uppl.; J. Raz & P. Bulloch, red., 1994). 5 Neil MacCormick utgör ett undantag från denna regel. Se Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory (2:a uppl., 1994). Se också Per Olof Ekelöf, Rättegång I 55 65 (6:e uppl. 1983). 6 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously 45 (2:a uppl., 1978). 7 Se t.ex. Hart, CL II, supra not 4, s. 239 41. Bland svenska rättsvetenskapsmän är Knut Rodhe känd för sin uppfattning att rättsvetenskapsmännen bör ägna sig åt att beskriva lagstiftarens och domstolarnas verksamhet och att uppställa prognoser om hur domstolarna kommer att döma men bör avhålla sig från att avge rekommendationer till domstolarna och lagstiftaren om hur de bör
Rättspositivism och juridisk argumentation 565 framför en annan därmed har övergått från rättsvetenskap till rättspolitik; 8 och Alf Ross verkar vara av samma mening. 9 Men detta beror snarare på att dessa författare menar att rättsvetenskapens uppgift är att beskriva den juridiska verkligheten och att såvitt möjligt förklara sakernas tillstånd, inte att värdera detta. Om man har denna uppfattning är det klart att man inte kan anse att man ägnar sig åt rättsvetenskap när man formulerar en normativ teori om juridisk argumentation. Men av detta följer inte att det är oförenligt med rättspositivismen att formulera en normativ teori om juridisk argumentation. Som vi skall se i avsnitt 2 kan man uttrycka saken så att uppfattningen att rättsvetenskapsmännen bör beskriva snarare än föreskriva kännetecknar så kallad metodologisk rättspositivism. Det är dock den vanliga, så kallade materiella rättspositivismen som intresserar oss här. Faktum är att rättspositivismen inte reser några hinder mot normativa ställningstaganden i rättstillämpningsfrågor, inte ens mot moralisk kritik av rätten, givet att sådana ställningstaganden eller sådan kritik inte bygger på moraliska eller politiska antaganden om rättens natur eller funktion. Vissa rättspositivister hävdar faktiskt att rättspositivismen i själva verket utgör en förutsättning för moralisk kritik av rätten och att det därför finns goda moraliska skäl att acceptera rättspositivismen. Både Kelsen och Hart menar sålunda att vi genom att acceptera rättspositivismen undviker att okritiskt framställa den gällande rätten som (moraliskt) legitim, något som i sin tur kan leda till att vi underlåter att moraliskt granska denna. De resonerar på följande sätt. Om medborgarna (i enlighet med den naturrättsliga och i strid med den rättspositivistiska uppfattningen) betraktar rätt och moral som begreppsligt sammankopplade, så att juridiska rättigheter och skyldigheter blir moraliska rättigheter och skyldigheter, och dessutom tar för givet att det som utger sig för att vara gällande rätt verkligen är gällande rätt, så kommer de förmodligen att ta för givet att denna är (moraliskt) legitim och därför underlåta att moralisk granska den. 10 Det ligger i vad som sagts att de rättspositivistiska teserna inte gör det omöjligt att formulera en normativ teori om juridisk argumentation, men att de i vissa avseenden begränsar vår frihet att formulera en sådan teori. Svårigheten ligger i att klargöra precis hur dessa begränsningar ser ut. Jag skall i det följande försöka säga något om detta. Jag kommer närmare bestämt att hävda (1) att den så kallade starka sociala tesen som säger att gällande rätt bestäms med hjälp av uteslutande faktuella kriterier gör det svårt att förklara hur rättsprinciper (rikt- döma respektive lagstifta. Se t.ex. Knut Rodhe, Beskrivning prognos rekommendation. En trosbekännelse 1 Juridisk tidskrift 1 (1996 97). 8 Kelsen, RR, supra not 3, s. 352 4. 9 Alf Ross, On Law and Justice 76, 109 10 (1959). 10 Se Kelsen, RR, supra not 3, s. 71; H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harvard Law Review 593, 598 (1958). Se också Se Neil MacCormick, Law, Morality and Positivism, Neil MacCormick & Ota Weinberger, An Institutional Theory of Law 127, 139 (1986).
566 Torben Spaak linjer, grundsatser) till skillnad från rättsregler kan ingå i gällande rätt, något som i sin tur kan leda till att rättspositivister tänker sig att utrymmet för judiciellt skön är större än det faktiskt är. Jag kommer också att hävda (2) att den rättspositivismen underliggande empirismen leder till att rättspositivister typiskt sett accepterar någon version av semantisk antirealism, vilket påverkar deras förståelse av de olika tolkningsprinciperna och de så kallade tolkningsresultaten (som reduktionsslut, analogislut och e contrarioslut). Slutligen kommer jag att hävda (3) att en persons uppfattning om rättsbegreppet har en indirekt betydelse för hans approach till juridisk argumentation. Detta förhållande illustreras väl, som vi kommer att se, av de argument som har framförts för respektive mot så kallad dynamisk lagtolkning. Artikeln är disponerad på följande sätt. Jag inleder med att förklara vad rättspositivism är för något (avsnitt 2) och säger sedan några ord om förhållandet mellan rättspositivism och empirism (avsnitt 3). Jag förklarar därefter vad det innebär att explicera rättsbegreppet (avsnitt 4) och avvisar sedan dels uppfattningen att rättspositivismen innefattar eller annars står i ett intimt förhållande till en radikal och auktoritär normativ teori om juridisk argumentation (avsnitt 5), dels Ronald Dworkins tanke att rättspositivismen bör förstås som en interpretativ teori (avsnitt 6). När detta är gjort diskuterar jag förhållandet mellan rättspositivism och värdenihilism (avsnitt 7), rättspositivism och formalism (avsnitt 8) och rättspositivism och subjektiv lagtolkning (avsnitt 9). Jag säger därefter något om normativa teorier om juridisk argumentation i syfte att klargöra hur sådana teorier skall förstås (avsnitt 10). Sedan diskuterar jag själva huvudfrågan, dvs. vad som följer av rättspositivismens teser för normativa teorier om juridisk argumentation, samt berör empirismens, värdenihilismens och rättsbegreppets relevans för den juridiska argumentationen (avsnitten 11 14). Jag avslutar med att kommentera Maciej Zarembas kritik av svensk rättskipning (avsnitt 15). 2. Rättspositivism Termen rättspositivism har använts för att beteckna en mängd olika idéer och teorier om rättens natur och om juridisk argumentation. 11 När jag talar om rättspositivism har jag dock i tankarna en generell och deskriptiv teori om rättens natur av den typ som utvecklats av författare som Jeremy Bentham, 12 John Aus- 11 För en diskussion av några olika sätt att förstå termen rättspositivism, se Aleksander Peczenik, Värdenihilismen och den konstruktiva juridiken, 2 Juridisk tidskrift 462, 474 8 (1998 99). 12 Jeremy Bentham, A Fragment on Government (Cambridge Texts in the History of Political Thought; J. H. Burns & H. L. A. Hart red.; introduktion av Ross Harrison, 1988 [1776]).
Rättspositivism och juridisk argumentation 567 tin, 13 Hans Kelsen, 14 Alf Ross, 15 Karl Olivecrona, 16 H. L. A. Hart, 17 Joseph Raz, 18 Neil MacCormick & Ota Weinberger, 19 W. J. Waluchow 20 och Jules Coleman. 21 En sådan teori syftar till att ge en korrekt beskrivning av gällande rätt, inte till att tala om för domaren hur han skall avgöra svåra fall eller under vilka omständigheter civil olydnad är försvarbar. Rättspositivismen uppfattad på detta sätt slog igenom i Europa på artonhundratalet som en reaktion mot det då dominerande naturrättstänkandet. Man förkastade den naturrättsliga tanken att den gällande rätten hämtade sitt (centrala) innehåll och sin bindande kraft från något slags högre rättsordning med giltighet för alla länder och alla tidsperioder och hävdade i stället att all rätt är positiv rätt, dvs. skapad av människor för människor. 22 Klassisk rättspositivism, som jag kommer att kalla den typ av rättspositivism som förespråkades av Bentham och Austin, hävdar att det i varje samhälle finns en suverän en person (eller grupp av personer) som vanemässigt åtlyds av majoriteten av befolkningen utan att själv(a) vanemässigt åtlyda någon annan och att denne (eller dessa) står över rätten och utfärdar befallningar till medborgarna. 23 Gällande rätt är enligt detta synsätt summan av suveränens (uttryckliga och tyst uttalade) befallningar, varför rätten framstår som ett utflöde av suveränens vilja. Denna typ av rättspositivism ser suveränens befallningar som rena maktbud och analyserar begrepp som rättighet och skyldighet i termer av befallningar och sannolikhet att drabbas av sanktioner vid normvidrigt beteende. 24 Samtida rättspositivister som Hans Kelsen och Herbert Hart avvisar däremot idén om en suverän som står över rätten och vars befallningar utgör gällande rätt. 25 De betonar i stället en distinktion mellan befallningar och normer (eller 13 John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (H. L. A. Hart red. 1954). 14 Se t.ex. Kelsen, RR, supra not 3. 15 Se t.ex. Ross, LJ, supra not 9. 16 Karl Olivecrona, Rättsordningen (2:a uppl. 1976). Olivecrona avfärdar dock rättspositivismen uppfattad som en variant av voluntaristiska rättsteorier. 17 Hart, CL, supra not 4; H. L. A. Hart, Essays on Bentham (1982). 18 Joseph Raz, The Concept of a Legal System (2:a uppl., 1980); Joseph Raz, The Authority of Law (1979). 19 MacCormick & Weinberger, ITL, supra not 10. 20 W. J. Waluchow, Inclusive legal Positivism (1994). 21 Jules L. Coleman, The Practice of Principle kap. 6 10 (2001). 22 För mera om detta ämne, se Olivecrona, Rättsordningen, supra not 16, kap. 1. 23 Se Austin, PJD, supra not 13, kap. 6. Den klassiska rättspositivismen är som synes en engelsk företeelse. Den skiljer sig från den äldre tyska rättspositivismen genom att ha utmönstrat begreppet bindande kraft ur sin begreppsapparat. Se Olivecrona, Rättsordningen, supra not 16, kap. 1 Det verkar dock inte föreligga någon sådan skillnad mellan engelsk och tysk rättspositivism av idag. Se t.ex. Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts (1992). 24 Se Austin, PJD, supra not 13, s. 14; Bentham, Fragment, supra not 12, s. 109. 25 Se t.ex. Hart, CL, supra not 4, kap. 4.
568 Torben Spaak regler) och menar att vi bör ersätta idén om befallningar med idén om normer. Så uppfattad blir rätten ett system av normer, vilka normer härrör från en fundamental norm som anger rättskällorna och/eller grundlägger rättens normativitet. Denna igenkänningsregel eller grundnorm utgör alltså enligt dessa författare rättsordningens fundament. 26 Trots dessa skillnader skulle många (klassiska och moderna) rättspositivister hålla med om att vi kan urskilja tre teser, som tillsammans ger en god bild av rättspositivismen. 27 Den första tesen, som vi kan kalla den sociala tesen, säger att gällande rätt fastställs med hjälp av faktuella (icke-normativa, icke-värderande) kriterier. Denna tes utgör enligt min mening kärnan i den rättspositivistiska tankebyggnaden. 28 Harts beskrivning av den så kallade igenkänningsregeln (the rule of recognition) ger indirekt en god beskrivning av den sociala tesen, som ju befinner sig på en metanivå i förhållande till igenkänningsregeln: The question whether a rule of recognition exists and what its content is, i.e., what the criteria of validity in any given legal system are, is regarded throughout this book as an empirical, though complex, question of fact. This is true even though it is also true that normally, when a lawyer operating within the system asserts that some particular rule is valid he does not explicitly state but tacitly presupposes the fact that the rule of recognition... exists as the accepted rule of recognition of the system. If challenged, what is thus presupposed but left unstated could be established by an appeal to the facts, i.e., to the actual practice of the courts and officials of the system when identifying the law which they are to apply. Kelsen s terminology classifying the basic norm as a juristic hypothesis... a postulated ultimate rule... a rule existing in the juristic consciousness... obscures, if it is not actually inconsistent with, the point stressed in this book, viz. that the question what the criteria of legal validity in any legal system are is a question of fact. It is a factual question though it is one about the existence and content of a rule. 29 Den andra tesen, som vi kan kalla separationstesen, säger att rätt och moral är begreppsligt åtskilda. Den formulerades på följande sätt av John Austin: The existence of law is one thing; its merit or demerit is another. Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry. A law, which actually exists, is a law, though we happen to dislike it, or though it vary from the text, by which we regulate our approbation or disapprobation. 30 Den tredje tesen, som vi kan kalla existenstesen, säger att ett rättssystem existerar endast om det är på det hela taget effektivt. De flesta anhängare av existenstesen menar dock att en enskild norm som ingår i ett på det hela taget effektivt rättssystem inte upphör att vara medlem i rättssystemet bara för att den normen inte är effektiv. Hans Kelsen uttalar följande i frågan: 26 Se Kelsen RR, supra not 3, kap. 1 & 5; Hart, CL, supra not 4, kap. 5 6. 27 Detta har framhållits av Joseph Raz. Se Raz, AL, supra not 18, kap. 3. 28 Se också Joseph Raz diskussion av denna fråga. Se a.a. s. 38. 29 Hart, CL, supra not 4, s. 244. 30 Austin, PJD, supra not 13, s. 184.
Rättspositivism och juridisk argumentation 569 Eine Rechtsordnung wird als gültig angesehen, wenn ihre Normen im großen und ganzen wirksam sind, das heißt tatsächlich befolgt und angewendet werden. Und auch eine einzelne Rechtsnorm veliert ihre Geltung nicht, wenn sie nur in einzelnen Fällen nicht wirksam ist, das heißt nicht befolgt oder angewendet wird, obgleich sie befolgt und angewendet werden soll. 31 Vissa rättspositivister omfattar också en semantisk tes av innebörd att termer som rättighet, skyldighet och legitimitet har en annan betydelse i juridiskt än i moraliskt språkbruk. 32 Olika författare har olika uppfattningar om vari denna betydelseskillnad består, men det vanligaste torde vara att man menar att dessa termer har en deskriptiv betydelse när de förekommer i juridiskt och en normativ betydelse när de förekommer i moraliskt språkbruk. 33 Jag kan dock inte se att den semantiska tesen har någon betydelse för frågan om förhållandet mellan rättspositivism och normativa teorier om juridisk argumentation och jag kommer därför inte att beröra den i det följande. De ovan nämnda teserna kan förstås på lite olika sätt. Man kan till att börja med fråga sig hur man skall förstå idén att gällande rätt fastställs med hjälp av faktuella kriterier. Sker detta bara på rättskällenivån (framletandet av det juridiska råmaterialet) eller sker det också på rättstillämpningsnivån (tolkningen och tillämpningen av detta råmaterial)? 34 Min uppfattning är att den sociala tesen är en tes om rättskällor snarare än om rättstillämpning. 35 Uppfattad på detta sätt ger den en riktig beskrivning av den juridiska verkligheten, eftersom frågan huruvida något som utger sig för att vara t.ex. en lag verkligen är en lag avgörs med hjälp av faktuella kriterier, dvs. man undersöker om den har stiftats av riksdagen. Förekomsten i vissa rättssystem av konstitutionella normer, som ger domaren kompetens att ogiltigförklara omoraliska lagar, kan som vi skall se 31 Kelsen, RR, supra not 3, s. 219. Kelsen talar noga taget om giltighet, inte existens, i citatet. Han använder dock termen giltighet för att beteckna normers speciella existensform: Att säga att en norm gäller är enligt Kelsen att säga att den existerar på det sätt normer existerar. Se t.ex. a.a. s. 9 10, 215 21. 32 Se t.ex. Hart, EB, supra not 17, s. 127 8, 146 7; Hans Kelsen, General Theory of Law and State 60 (Anders Wedberg övers. 1945). För en kort diskussion av den semantiska tesen, se Raz, AL, supra not 18, s. 37 9. 33 Se t.ex. Austin, PJD, supra not 13, s. 14; Bentham, Fragment, supra not 12, s. 107; O. W. Holmes, The Path of the Law 10 Harvard Law Review 457, 461 (1897); Alf Ross, Validity and the Conflict Between Legal Positivism and Natural Law, 4 Revista juridica de Buenos Aires 46, 62 (1961). Undantag finns dock. Se t.ex. Hart, EB, supra not 17, s. 159 60; Kelsen, GTLS, supra not 32, s. 60. 34 Ledande rättspositivister har uttryckt olika uppfattningar i denna fråga. Medan Hart verkar tänka sig att den sociala tesen är tillämplig endast på rättskällenivån, menar Raz att den är tillämplig också på rättstillämpningsnivån. Se Hart, CL, supra not 4, s. 97 107; Raz, AL, supra not 18, s. 47 8. 35 Denna uppfattning har också John Gardner. Se John Gardner, Legal Positivism: 5 1/2 Myths, 46 American Journal of Jurisprudence 199, 199 (2001).
570 Torben Spaak förstås som normer som förlänar domaren kompetens att skönsmässigt skapa ny rätt. 36 Mot det sagda kunde man kanske invända att den sociala tesen bör vara tilllämplig också på rättstillämpningsnivån, eftersom den klarhet och förutsebarhet som uppnåtts på rättskällenivån snabbt skulle omintetgöras på rättstillämpningsnivån om domaren skulle få använda sig av moraliska överväganden i rättstillämpningen. Denna invändning är dock problematisk i två avseenden. För det första är det inte så att rättspositivismen syftar till att uppnå klarhet och förutsebarhet i rättstillämpningen, utan till att ge en korrekt beskrivning av den juridiska verkligheten. 37 För det andra ger inte den sociala tesen en korrekt beskrivning av den juridiska verkligheten på rättstillämpningsnivån, eftersom det inte är möjligt att tolka och tillämpa lagar och prejudikat utan att därvid använda sig av moraliska överväganden. Till exempel kan den som vill rangordna de olika lagtolkningsprinciperna svårligen göra detta utan att därvid beakta de moraliskt relevanta värden t.ex. förutsebarhet och lagstiftningseffektivitet som så att säga ligger bakom de olika tolkningsprinciperna. Vad som är gällande rätt avgörs då med hjälp av moraliska kriterier. Man kan vidare fråga sig om den sociala tesen säger att rätten fastställs med hjälp av uteslutande faktuella kriterier och att förekomsten av moraliska eller delvis moraliska kriterier bör förstås så att domaren tilldelas kompetens att skönsmässigt skapa ny rätt (den starka sociala tesen); 38 eller om den bara säger att kriterierna är väsentligen faktuella, så att domaren ibland kan använda moraliska överväganden för att fastställa redan existerande rätt (den svaga sociala tesen). 39 Wilfrid Waluchow beskriver problematiken på följande sätt: In recent years a controversy has arisen within the ranks of positivism over the possibility of one particular connection between law and morals which some avowed positivists accept as possible and indeed characteristic of modern legal systems, but others reject as inconsistent with the very nature of law. Philosophers like Jules Coleman, John Mackie, and David Lyons have suggested that among the conceivable connections between law and morality that a positivist might accept is that the identification of a rule as valid within a legal system, as well as the discernment of the rule s content and how it bears on a legal case, can depend on moral factors. On this view, which we have called inclusive legal positivism, moral values and principles count among the possible grounds that a legal system might accept for determining the existence and content of valid laws. /.../ Despite a noticeable trend among positivists toward accepting that law and morality can be connected as inclusive positivism suggests, there are clear exceptions. Joseph Raz... advocates 36 Som exempel på en sådan konstitutionell norm kan nämnas det så kallade fjortonde tillägget till USA:s konstitution, som föreskriver bland annat följande: No State... shall deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall any State deny any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. Som bekant har USA:s högsta domstol vid ett flertal tillfällen ogiltigförklarat delstatslagar med stöd av detta tillägg. Se t.ex. Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905); Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). 37 Se t.ex. Hart, CL II, supra not 4, s. 251 2. 38 Se t.ex. Joseph Raz, Dworkin: A New Link in the Chain, 74 California Law Review 1103, 1110, 1115 (1986). 39 Se Waluchow, ILP, supra not 20; Coleman, Principle, supra not 21, kap. 6 10.
Rättspositivism och juridisk argumentation 571 exclusive legal positivism, the view that the existence of a valid legal rule is solely a function of whether it has the appropriate source in legislation, judicial decision, or social custom, matters of pure social fact, of pedigree, which can be established independently of moral factors. In addition, the content of a legal rule can be determined, Raz believes, by establishing facts about human beings (e.g., their legislative actions and intentions) that can be ascertained without the use of moral arguments. 40 Joseph Raz som nämns i citatet och som alltså menar att den sociala tesen är tillämplig både på rättskällenivån och på rättstillämpningsnivån hävdar närmare bestämt att endast den starka sociala tesen är förenlig med rättens nödvändiga anspråk på praktisk auktoritet. 41 Hans tanke är att rätten fyller sin funktion som praktisk auktoritet genom att fungera som ett slags skiljedomare, som fattar beslut på grundval av de argument som anförs av parterna, vilka beslut ersätter de argument de grundar sig på. Rätten skulle inte, menar Raz, kunna fungera på detta sätt om man vore tvungen att bestämma innebörden av juridiska beslut delvis på grundval av moraliska överväganden, eftersom det är just dessa överväganden som besluten avser att ersätta. Som han säger: [a] decision is serviceable only if it can be identified by means other than the considerations the weight and outcome of which it was meant to settle. 42 Jag har dock svårt att se att Raz analys verkligen stöder den starka sociala tesen. Han har nämligen inte visat att de moraliska argument som i enlighet med den svaga sociala tesen kan bli aktuella i ett givet fall måste vara identiska med de argument som skiljedomarens beslut ersätter. De argument som kan bli aktuella kan i stället vara mera allmänna moraliska argument, som t.ex. att medborgarna tillförsäkras vissa grundläggande fri- och rättigheter. 43 Det är vidare oklart om separationstesen avvisar en begreppslig relation mellan (i) rättens innehåll och moralen (den svaga separationstesen) eller mellan (ii) rättens innehåll och tillämpning och moralen (den starka separationstesen). 44 Själv uppfattar jag separationstesen som en tes om den begreppsliga relationen mellan rättens innehåll och moralen. Det är också denna svaga separationstes som de främsta rättspositivisterna har haft i tankarna när de talat om separationen mellan rätt och moral. Hart säger t.ex. att rättspositivismen (varmed han i detta fall avser separationstesen) innebär att it is in no sense a necessary truth that laws reproduce or satisfy certain demands of morality, though in fact they have often done so. 45 Till detta kommer att den svaga separationstesen är lättare att hantera än den starka, eftersom det är svårt att med säkerhet säga något om en effektiv rättsordnings moraliska värde, speciellt om detta rättssystem inne- 40 Waluchow, ILP, supra not 20, s. 81 2. (Fotnoter i citatet avlägsnade). 41 Se Joseph Raz, Authority, Law and Morality, 68 The Monist 295, 300 5 (1985). 42 A.a. s. 304. 43 Se Coleman, Practice, supra not 21, s. 126 7. 44 Dessa termer har myntats av mig; de är inte vedertagna. 45 Hart, CL, supra not 4, s. 181 2. Se också Kelsen, RR, supra not 3, s. 65 9. Joseph Raz tycks dock ha motsatt uppfattning. Se Raz, AL, supra not 18, s. 37 8.
572 Torben Spaak håller omoraliska normer. Det verkar dock inte som om den svaga separationstesen lägger något väsentligt till den starka sociala tesen, utan tvärtom följer logiskt av denna kombinerad med Humes lag. 46 Den svaga separationstesen är följaktligen inte en självständig rättspositivistisk tes. 47 Det är slutligen inte helt klart vad existenstesen kräver ifråga om förhållandet mellan laglydnad och sanktioner. Kan man t.ex. säga att existenstesen upprätthålls om folk regelmässigt bryter mot en viss lag men också regelmässigt drabbas av sanktioner för detta? Som jag ser det tar existenstesen fasta på domstolars och andra myndigheters förmåga att identifiera och sanktionera rättsstridigt beteende, något som innebär att ett rättssystem kan vara effektivt trots att människor i hög utsträckning bryter mot lagarna. Vi kan alltså säga att den starka sociala tesen och existenstesen uppställer var och en för sig nödvändiga och tillsammans tillräckliga villkor för att ett normsystem, NS, vars normer tillsammans har generella sociala anspråk, skall utgöra gällande rätt: NS är gällande rätt om och endast om (i) NS kan bestämmas med hjälp av uteslutande faktuella kriterier och (ii) NS är effektivt. 48 Den som anser att också (den svaga eller den starka) separationstesen är nödvändig för förståelsen av rättspositivismen, kan uttrycka saken så här: NS är gällande rätt om och endast om (i) NS kan bestämmas med hjälp av uteslutande faktuella kriterier, (ii) NS är begreppsligt skilt från moralen och (iii) NS är effektivt. Det ligger slutligen i vad som sagts att jag har vad Stephen Perry har kallat materiell rättspositivism i tankarna när jag talar om rättspositivism. 49 Perry tänker sig att materiella rättspositivister hävdar att det inte föreligger någon begreppslig relation mellan rätt och moral medan metodologiska rättspositivister hävdar att det inte föreligger någon sådan relation mellan rättsvetenskap och moral. Det tycks dock inte föreligga någon begreppslig relation mellan materiell och metodologisk rättspositivism, varför en och samma person kan omfatta den ena och förkasta den andra utan att göra sig skyldig till en motsägelse. När jag talar om rättspositivism i det följande har jag den materiella rättspositivismen i 46 Humes lag säger att en uppsättning empiriska premisser inte kan logiskt implicera en norm eller ett värdeomdöme. Se David Hume, A Treatise of Human Nature 521 (Penguin Classics, 1984 [1739]). För mera om Humes lag, se Lars Bergström, Grundbok i värdeteori 18 23 (1990). Den starka separationstesen följer dock inte logiskt av den starka och inte heller av den svaga sociala tesen oavsett om den senare antas vara tillämplig bara på rättskällenivån eller både på rättskällenivån och rättstillämpningsnivån. 47 För mera om förhållandet mellan den sociala tesen och (vad jag kallar) den starka separationstesen, se Raz, AL, supra not 18, s. 38 9. 48 Jag utgår alltså från att ett rättssystem är ett system av normer i vilket normerna tillsammans har generella sociala anspråk, dvs. avser att reglera samhällslivet i dess helhet. Se Åke Frändberg, Om rättsordningars giltighet, Samfunn rett rettferdighet. Festskrift till Torstein Eckhoffs 70- årsdag 323 (1986). 49 Stephen R. Perry, The Varieties of Legal Positivism, 9:2 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 361 (1996).
Rättspositivism och juridisk argumentation 573 tankarna, såvida jag inte uttryckligen säger att det är fråga om den metodologiska varianten. 3. Rättspositivism och empirism Jag tänker mig att rättspositivismen, speciellt den starka sociala tesen, vinner stöd av empirismen uppfattad som en teori (eller familj av teorier), som säger att vår kunskap ytterst grundar sig på vår sinneserfarenhet (eventuellt inklusive förmågan till introspektion). 50 Tanken är förstås att vi enligt empirismen kan ha kunskap om empiriska faktorer men inte om andra. Resonemanget förutsätter dock att den juridiska verkligheten inte entydigt avgör vilken teori om rättens natur som är den korrekta om den gjorde det så skulle det inte spela någon roll om den sociala tesen vinner stöd av empirismen eller inte. Rättspositivismens nära relation till empirismen har noterats av flera författare. Alf Ross tänker sig att rättspositivismen omfattar an attitude or approach to problems of legal philosophy and jurisprudence based on the principles of an empiricist[], antimetaphysical philosophy. 51 Och Ronald Dworkin menar att rättspositivister tänker sig att [t]he truth of a proposition of law... consists in ordinary historical facts about individual or social behavior, including, perhaps, facts about beliefs and attitudes, but in nothing metaphysically suspicious. 52 4. Explikation av rättsbegreppet Jag har sagt att rättspositivismen är en generell och deskriptiv teori, dvs. den utger sig för att ge en korrekt beskrivning av gällande rätt. Men man skulle också kunna säga att rättspositivismen syftar till att explicera eller rationellt rekonstruera rättsbegreppet. 53 När man explicerar ett begrepp utgår man från termens i fråga extension (omfång) och försöker säga något upplysande om dess intension (betydelse), dvs. man utgår i det här fallet från de företeelser som kompetenta bedömare betraktar som gällande rätt och försöker finna vad dessa har gemensamt. Man brukar säga att explicatum, dvs. det just konstruerade 50 För mera om empirism, se Anders Wedberg, Filosofins historia. Nyare tiden till romantiken kap. 4 5 (2:a reviderade uppl. 1970); Bas C. Van Fraassen, The Empirical Stance kap. 2 (2002). 51 Ross, Validity, supra note 33, s. 48. Se också Gardner, Legal Positivism, supra not 35, s. 199. 52 Dworkin, TRS, supra note 6, s. 348. 53 För mer om explikation av juridiska begrepp, se Torben Spaak, The Concept of Legal Competence kap. 2 (1994). För en elegant explikation av begreppet misshandel, se Lennart Åqvist, On the Logical Syntax or Linguistic Deep Structure of Certain Crime Descriptions: Prolegomena to the Doctrine of Criminal Intent, 65 Synthese 291 (1985).
574 Torben Spaak begreppet, måste vara (i) likt explicandum, dvs. det ursprungliga begreppet, (ii) exakt, (iii) fruktbart och (iv) enkelt. 54 Det rättspositivistiska rättsbegreppet uppfyller enligt min mening dessa fyra krav bättre än något annat rättsbegrepp. Som vi har sett menar vissa författare att vi också har goda moraliska skäl att acceptera rättspositivismen. Men även om detta stämmer så ger det oss inte ytterligare skäl att acceptera en rättspositivistisk explikation av rättsbegreppet. Frågan huruvida en sådan explikation av rättsbegreppet är bättre än andra måste avgöras med hjälp av de just angivna villkoren. Det just sagda reser frågan om rättspositivismen bör förstås som en teori, som påstår något om en viss företeelse eller typ av företeelser, i det här fallet rätten, eller som något slags definition (t.ex. resultatet av en explikation), som bestämmer ett begrepp, i det här fallet rättsbegreppet. Frågan är intressant eftersom teorier är sanna eller falska medan definitioner snarare är mer eller mindre ändamålsenliga, varav följer att normativa dock ej moraliska argument kan ge stöd för en viss definition snarare än en annan, men inte för en viss teori snarare än en annan. Jag skall dock inte här fördjupa mig i denna invecklade fråga, utan nöjer mig med att konstatera att det sagda innebär att den som uppfattar rättspositivismen som ett slags definition förmodligen finner det ovan förda resonemanget om rättspositivismens nära förhållande till empirismen mera övertygande än den som uppfattar rättspositivismen som en teori. För enkelhetens skull kommer jag att fortsätta att tala om rättspositivismen som en teori snarare än som en definition. 5. Rättspositivism som en normativ teori om juridisk argumentation Ledande rättspositivister har vid upprepade tillfällen sagt att rättspositivismen är en deskriptiv teori om rättens natur och inte en normativ teori om juridisk argumentation. 55 Oaktat detta insisterar vissa kritiker på att rättspositivismen innefattar eller åtminstone står i ett intimt förhållande till en radikal och auktoritär normativ teori om juridisk argumentation, som kräver att domaren tillämpar gällande rätt oavsett dess innehåll och oavsett de konsekvenser som följer. Ett klassiskt exempel på dylik kritik är Gustav Radbruchs påstående att den allmänt accepterade rättspositivismen bland tyska jurister och militärer underlättade nazismens spridning i Tyskland under 1930-talet. 56 Som en modernare variant denna typ av kritik kan nämnas Carlos Ninos uppfattning att rättspositivismen framstår som ideologiskt oskyldig, ja närmast trivial, när diskussionen 54 Se Rudolf Carnap, Logical Foundations of Probability 5 7 (1951). 55 Se t.ex. Hart, CL II, supra not 4, s. 239 44; Waluchow, ILP, supra not 20, kap. 2 3. 56 Se Gustav Radbruch Rechtsphilosophie 347 57 (7:e uppl. 1970).
Rättspositivism och juridisk argumentation 575 rör den teoretiska frågan om rättens natur, men visar upp ett annat, mera auktoritärt ansikte när diskussionen övergår till den praktiska frågan hur domaren bör döma i det konkreta fallet. 57 Som ytterligare en modern variant av denna typ av kritik har vi David Dyzenhaus påstående att rättspositivismen har medverkat till att sydafrikanska domare i sin dömande verksamhet kommit att stödja apartheidsystemet. 58 Men kritiken är felaktig. Rättspositivismen är som vi har sett en teori om rätttens natur, inte en teori om juridisk argumentation. Den är en juridisk teori, som på sin höjd säger att domaren är juridiskt skyldig att tillämpa lagen och att medborgarna är juridiskt skyldiga att lyda denna den säger inte att de är moraliskt skyldiga att göra det ena eller det andra. Som Herbert Hart sade med anledning av Gustav Radbruchs kritik: Surely the truly liberal answer to any sinister use of the slogan law is law or of the distinction between law and morals is, Very well, but that does not conclude the question. Law is not morality; do not let it supplant morality. 59 Rättspositivister menar alltså att frågan huruvida domaren och medborgarna är moraliskt skyldiga att tillämpa respektive lyda gällande rätt är en annan fråga än den juridiska frågan vad som är gällande rätt och att den förra frågan kan besvaras endast efter ett studium av den gällande rätten och dess tillämpning. Ur rättspositivistisk synvinkel är frågan om rättens moraliska värde en fråga som inte hör till rättsvetenskapen, utan till etiken eller den politiska filosofin. Den rättspositivistiska distinktionen mellan rätt och moral som kommer till uttryck i Harts svar till Radbruch är dock inte så oproblematisk som den kan verka vid första anblicken. Om juridiska rättigheter och skyldigheter inte med nödvändighet har någonting att göra med moral måste man fråga sig hur man skall förstå deras normativa kraft: Vad innebär det egentligen i normativt hänseende att vara juridiskt men inte moraliskt förpliktad att t.ex. betala skatt? Själv har jag svårt att finna ett tillfredsställande svar på denna fråga, som jag återkommer till i avsnitt 11.4. 6. Rättspositivism som en interpretativ teori Ronald Dworkin är också missnöjd med rättspositivismen. Han menar dock inte att den är auktoritär, utan snarare att den är innehållslös och att den korrekt uppfattad innefattar en normativ teori om juridisk argumentation. 60 Han menar närmare bestämt att rättspositivismen liksom andra teorier om rättens natur 57 Carlos Santiago Nino, Positivism and Communitarianism: Between Human Rights and Democracy, 7 Ratio Juris 14 (1994). 58 David Dyzenhaus, Hard Cases in Wicked Legal Systems (1991). 59 Se Hart, Positivism, supra not 10, s. 618. 60 Ronald Dworkin, Law s Empire kap. 3 4 (1986).
576 Torben Spaak måste vara interpretativ i den meningen att den måste syfta till att framställa gällande rätt i bästa möjliga ljus. Han framhåller att vi måste betrakta gällande rätt ur domarens synvinkel, dvs. som något som skall tillämpas på konkreta fall, och påpekar att rättens funktion är att vägleda och begränsa den offentliga maktutövningen. Dworkins idé är att vi bör betrakta rättspositivismen som en teori som säger att gällande rätt förlänar personer rättigheter och ålägger dem skyldigheter endast om detta följer av tidigare politiska eller judiciella beslut. Om dessa inte ger domaren någon vägledning är denne juridiskt fri att skapa ny rätt, t.ex. genom att maximera den förväntade nyttan. Dworkin betonar alltså rättspositivismens konventionella aspekt och han döper också om rättspositivismen till konventionalism. Det är tydligt att Dworkins tolkning av rättspositivismen innebär en rekonstruktion av denna i syfte att passa Dworkins uppfattning om vad teorier om rätttens natur måste syfta till: att framställa gällande rätt i bästa möjliga ljus. Men detta strider enligt min mening mot separationstesen och hans tolkning har också blivit kritiserad i litteraturen. 61 7. Rättspositivism och värdenihilism Många rättspositivister tänker sig nog att metaetisk non-cognitivism som säger att värdesatser som t.ex. Man bör hålla sina löften inte har något kognitivt innehåll utgör ett stöd för rättspositivismen. De som betraktar moral som något i denna mening subjektivt har nämligen anledning att frukta att rättstillämpningen kommer att bli alldeles för svårhanterlig om moraliska överväganden tillåts komma in i bilden redan på rättskällenivån, något som talar för att de bör acceptera rättspositivismen, speciellt den sociala tesen. Men moraliska överväganden blir som vi har sett aktuella också på rättstillämpningsnivån och man kunde därför invända att den osäkerhet som skulle uppkomma om moraliska överväganden tilläts komma in i bilden redan på rättskällenivån inte skulle förvärra situationen speciellt mycket. 62 Rättspositivister skulle dock förmodligen invända att denna skillnad inte är betydelselös. Den i Sverige mest välkända formen av non-cognitivism är Axel Hägerströms värdenihilism, som säger att värdesatser inte uttrycker påståenden, utan 61 Se t.ex. Hart, CL II, supra not 4, s. 244 50; Waluchow, ILP, supra not 20, kap. 2; Jules Coleman, Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis, 99, 103, Hart s Postscript (Jules Coleman red. 2001). 62 Man kunde kanske också invända att det intressanta inte är om moralen är objektiv eller subjektiv, utan att människor faktiskt ofta har olika uppfattningar i moraliska frågor och att det inte finns någon allmänt accepterad metod att avgöra moraliska frågor. Se Jeremy Waldron, The Irrelevance of Moral Objectivity, Natural Law Theory 158 (Robert P. George red. 1992).
Rättspositivism och juridisk argumentation 577 den talandes känslor, attityder och preferenser. 63 Vi kan med Lars Bergström säga att den värdenihilistiska idén är att värdesatser används för att uttrycka inställningar till något snarare än föreställningar om något. 64 Deras funktion är enligt denna teori i stället att fungera som påtryckningsmedel i den sociala samfärdseln. 65 Om värdenihilismen är riktig, så påstår t.ex. undertecknad inte något om något när han säger att den socialdemokratiska högskattepolitiken är omoralisk han ger i stället uttryck åt sitt ogillande av den socialdemokratiska högskattepolitiken. Värdenihilismen uppfattad på detta sätt är alltså en semantisk teori. Den förnekar dock noga taget inte att värden existerar i verkligheten eller att vi kan ha kunskap i värdefrågor. Man skulle dock kunna hävda att den bästa förklaringen till att värdenihilismen är riktig om den är riktig är att värden inte existerar och att vi följaktligen inte kan ha kunskap om dem. 66 Man skulle med andra ord kunna hävda att vi bör förstå värdesatser som uttryck för den talandes känslor och attityder, eftersom vi inte kan förstå dem som påståenden om verkligheten. Såvitt jag förstår var också Hägerström själv både epistemologisk och ontologisk värdenihilist. 67 Värdenihilismen måste skiljas noga från den teori som ibland kallas värdesubjektivism och som säger att värdesatser uttrycker empiriska påståenden, nämligen påståenden om den talandes känslor, attityder, preferenser, etc. 68 Sådana påståenden är förstås sanna eller falska beroende på om den talande verkligen har sådana känslor m.m. eller inte. Värdesubjektivismen är med andra ord ett specialfall av så kallad etisk naturalism. 69 Hägerström, som presenterade sina tankar om metaetik redan 1911, var en av de första som presenterade en genomtänkt non-cognitivistisk teori. 70 Non-cognitivismen har dock sedermera kommit att accepteras internationellt 71 och 63 Se Axel Hägerström, Om moraliska föreställningars sanning, Axel Hägerström, Socialfilosofiska uppsatser 35 (1939). 64 Se t.ex. Bergström, Grundbok, supra not 46, s. 25. 65 Ingemar Hedenius, Om rätt och moral 53 4 (2:a uppl. 1963). 66 För en diskussion av sådana slutledningar till den bästa förklaringen, se Gilbert Harman, Inference to the Best Explanation, 74 Philosophical Review 88 (1965). 67 Den vedertagna uppfattningen är dock att Hägerströms huvudargument till stöd för värdenihilismen var att värderingar men inte omdömen (dvs. påståenden om någonting) förutsätter känslor och att värderingar därför inte kan vara omdömen och alltså inte kan vara sanna eller falska. För en analys av Hägerströms argument, se Sven Danielsson, Hägerströms huvudargument, Filosofisk tidskrift 16 22 (2:1990); Bo Petterson, Tolkningen av Hägerströms huvudargument, Filosofisk tidskrift 16 24 (3:1990). Argumentet framfördes ursprungligen i Hägerström, moraliska föreställningar, supra not 63, s. 53 4. 68 För en kort diskussion av denna typ av teori, se R. M. Hare, Moral Thinking 76 8 (1981). 69 För en diskussion av etisk naturalism, se Bergström, Grundbok, supra not 46, kap. 3. 70 Detta framhålls av Thomas Mautner. Se Thomas Mautner, Inledning, Axel Hägerström, Moralfilosofins grundläggning 3, 25 (Thomas Mautner red. 1987). 71 Se t.ex. Alfred, J. Ayer, Language, Truth, and Logic kap. 6 (2:a uppl. 1947); Charles L. Stevenson, Ethics and Language (1944); Hare, MT, supra not 68.
578 Torben Spaak accepteras idag av många svenska jurister, åtminstone i grova drag. Den är dock inte okontroversiell. 72 Vilket är då förhållandet mellan rättspositivismen och värdenihilismen? Min uppfattning är att den senare teorin inte ingår i eller på något sätt utgör en förutsättning för den förra. Man kan med andra ord vara rättspositivist utan att vara värdenihilist, något som också har framhållits av Herbert Hart. 73 Alla håller dock inte med. Alf Ross t.ex. hävdar att rättspositivister menar att det inte finns någon objektiv moral. 74 Men här har Ross helt enkelt fel, vilket framgår när man betänker att både Bentham och Austin som onekligen var rättspositivister accepterade moralisk objektivism. 75 8. Rättspositivism och formalism Man skiljer ibland, speciellt i engelskspråkig juridisk litteratur, mellan formalism och instrumentalism. 76 Formalisten sägs uppfatta rätten som ett fullständigt och motsägelsefritt, system av normer och föreställa sig att domarens uppgift är att avgöra målet genom att tillämpa en lämplig rättsnorm på de fakta som visats vara för handen. Han sägs vidare tänka sig att domaren därvid använder sig av en deduktiv slutledning i form av en så kallad praktisk syllogism och att den tolkning av det juridiska råmaterialet som aktualiseras väsentligen är logisk-grammatisk tolkning. Formalisten sägs alltså tänka sig att domaren aldrig är fri att skapa ny rätt, varför den formalistiska modellen är väl förenlig med maktdelningsläran. Den formalistiske juristen tjänstgör som den evige strykpojken inte minst i amerikansk rättsvetenskap. 77 Han har dock visat sig så svårfångad i verkligheten att man kan undra om det verkligen finns eller har funnits några livs levande for- 72 Se t.ex. David O. Brink, Moral Realism and the Foundation of Ethics (1989); Michael Smith, The Moral Problem (1994). Se också Jes Bjarup, Ought and Reality, Legal Theory 11 (Peter Wahlgren red. 2000); Aleksander Peczenik, Vad är rätt? 394 8 (1995). För en genomgång av argument för respektive mot värdenihilismen, se Christian Dahlman, Objektiv moral tro det den som vill kap. 3 (2002). 73 Hart, Positivism, supra not 10, s. 624 9. Se också Waldron, Moral Objectivity, supra not 62, s. 161. 74 Se Ross, Validity, supra not 33, s. 48 56. 75 Se John Austin, Lectures in Jurisprudence. Volume II 109, 120, 152 (5:e reviderade uppl. Robert Campbell red. 1911); Jeremy Bentham, The Principles of Morals and Legislation kap. 1 (1988) [1781]. 76 Se t.ex. David Lyons, Legal Formalism and Instrumentalism A Pathological Study, 66 Cornell Law Review 949 (1981). 77 Se t.ex. Michael S. Moore, The Semantics of Judging, 54 Southern California Law Review 151 (1981); Roscoe Pund, Mechanical Jurisprudence, 8 Columbia Law Review 605 (1908). En mera uppskattande attityd kommer till uttryck i Frederick Schauer, Formalism, 97 Yale Law Journal 509 (1987).
Rättspositivism och juridisk argumentation 579 malister. Som Ronald Dworkin säger: So far they [kritikerna] have had little luck in caging and exhibiting mechanical jurisprudents (all specimens captured... have had to be released after a careful reading of their texts). 78 Formalismen sådan den just framställts är onekligen en orimlig teori, men det vore ett misstag att tro att rättspositivismen på något sätt förutsätter eller annars nödvändiggör formalism. 79 Medan rättspositivismen är en teori om rättens natur är formalismen en teori om juridisk argumentation och det är fullt möjligt att omfatta den ena och förkasta den andra, något som också framgår av att både Hans Kelsen och Herbert Hart omfattar rättspositivismen men avvisar den formalistiska modellen. Som vi såg i avsnitt 1 menar både Kelsen och Hart att rättten många gånger är obestämd och att domaren i sådana fall har att skönsmässigt avgöra målet. 9. Rättspositivism och subjektiv lagtolkning Det har ibland hävdats att rättspositivismen står i ett intimt förhållande till de subjektiva lagtolkningsprinciperna. Detta är dock felaktigt. De subjektiva lagtolkningsprinciperna är inte mera attraktiva än de andra lagtolkningsprinciperna för rättspositivister. 80 Faktum är att alla de lagtolkningsprinciper som nämns nedan i avsnitt 10 den logisk-grammatiska, den systematiska, de subjektiva och de teleologiska principerna skulle vara förenliga med rättspositivismens teser om dessa vore tillämpliga på rättstillämpningsnivån. Det väsentliga från rättspositivistisk synpunkt skulle nämligen vara att domaren kan använda sig av dessa lagtolkningsprinciper utan att åberopa moraliska överväganden om han använde sig av moraliska överväganden vid tillämpningen av lagtolkningsprinciperna, så skulle ju gällande rätt fastställas med hjälp av dessa moraliska överväganden. Det är dock värt att notera att det faktiskt föreligger ett intimt samband mellan den klassiska rättspositivismen, som ju säger att gällande rätt utgörs av suveränens befallningar, och de subjektiva tolkningsprinciperna, som säger att man bör fästa avgörande vikt vid lagstiftarens vilja när man tolkar och tillämpar lagar och andra författningar. Om suveränens befallningar som får antas ge uttryck för suveränens vilja utgör gällande rätt, så faller det sig nämligen naturligt att prioritera de subjektiva lagtolkningsprinciperna. 81 78 Dworkin, TRS, supra not 6, s. 15 6. 79 Detta har också framhållits av bland andra Andrei Marmor. Se Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory127 9 (1992). 80 Detta har framhållits av bland andra John Gardner. Se Gardner, Legal Positivism, supra not 35, s. 208 10. 81 John Austin förespråkade mycket riktigt subjektiv lagtolkning. Se John Austin, Essays on Interpretation and Analogy, Austin, Lectures, supra note 75, s. 989, 989 93. Notera att Austins föregångare Thomas Hobbes hade samma uppfattning. Se Thomas Hobbes, Leviathan 190 (Richard Tuck red. 1991, [1651]).