Kodnr: 26. Hemtentamen Allmän rättslära HT -12 A-perioden

Transkript

1 Hemtentamen Allmän rättslära HT -12 A-perioden

2 1. Moralen och lagen TR har dömt den åtalade i Mål nr B för grov stöld. Det har i media diskuterats om gärningsmannen även borde ha dömts för att ha handlat moraliskt förkastligt genom att underlåta att hjälpa offret från spåret. En sådan eventuell moralisk skyldighet ska i det följande diskuteras med utgångspunkt i rättspositivismen och naturrätten. 1.1 Rättspositivismen Två av rättspositivismens främsta grundsatser är att människor själva konstruerar lagen samt att rätt och moral bör skiljas åt. Detta kommer till uttryck bland annat genom uppfattningen om att rätten utgörs av regler som instiftats av behöriga personer. 1 Avgörande för gällande rätt är härmed huruvida personen i fråga varit en behörig lagstiftare. Bentham och Austin menar att en sådan behörig person kan vara en suverän och att det är dennes befallningar som utgör gällande rätt. 2 Harts teori bygger istället på att reglers giltighet avgörs med hjälp av en igenkänningsregel, vilken innebär att gällande rätt består av de regler som accepterats av ämbetsmännen i samhället. 3 Trots att dessa förespråkare representerar olika delar av den rättspositivistiska teorin kan konstateras att de tycks vara överens om en sak, nämligen att legalitet grundas på rättens ursprung. 4 Härav följer en distinktion mellan de regler som faller inom kategorin är och andra regler som inte fastslagits av en auktoritet och därför faller inom kategorin bör. Detta synsätt innebär att en domare inte kan stödja sina beslut på moraliska omdömen utan endast på de giltiga rättsreglerna. Åtminstone torde detta vara sant i de fall där klara auktoritära rättsregler finns. 5 Trots vad som ovan sagts förnekar inte rättspositivisterna moralens betydelse utan erkänner att moralen haft stor historisk inflytelse på rätten. 6 De erkänner också att det kan föreligga en moralisk skyldighet att följa rättsregler. 7 Det centrala, som skiljer positivismen 1 Simmonds, N, Juridiska principfrågor, Norstedts juridik, uppl 1:11, s Penner, J.E, Melissaris, E, McCoubrey & White s textbook on jurisprudence, 5th ed, s. 42f. 3 Penner, J.E, Melissaris, E, a.a. s. 74 f 4 Jfr. även Kelsens teori om grundnormen. 5 Simmonds, N, a.a. s Hart, H.L.A, Positivism and the separation of law and morals, Harvard Law Review, s Simmonds, N, a.a. s

3 från naturrätten, är att positivisterna menar att en regels giltighet aldrig kan grundas på moralen. Min uppfattning är därför att en rättspositivist som hör till den hårda skolan skulle kunna påstå att en juridisk regel ska följas undantagslöst, helt oberoende av om den anses orättvis och moraliskt felaktig. I Sverige råder en rättspositivistisk syn på rätten. En svensk domare kan inte välja att inte tillämpa en lag för att han anser den vara moraliskt felaktig. Han kan inte heller tillämpa moralen istället för lagen för att denna stämmer bättre överens med magkänslan. 8 Detta system kan sannolikt förklaras med att den allmängiltiga moralen finns inkorporerad i de svenska lagarna. Möjligheten till att väga in moraliska aspekter kommer till uttryck i de skälighetsbedömningar o dyl. som domare tillåts göra. Rättspositivismen kan kritiseras för att en åtskillnad mellan rätt och moral medför att människor kan begå gärningar som är moraliskt klandervärda men försvara sig med att de inte brutit mot någon rättsregel. Den kommentar som offret och hans sambo lämnat i media tyder på att en sådan kritik är aktuell. Ur ett strikt rättspositivistiskt perspektiv är dock domarens handlande i målet oklanderligt. Det är i själva verket troligt att även domaren anser att den åtalades agerande varit moraliskt felaktigt. Hans yrkesroll som domare i en rättspositivistisk stat kräver dock att han bygger sin bedömning på vad som är och inte på vad som bör. Detta är ett utmärkt exempel på positivismens åtskillnad mellan rätt och moral. Oavsett om den åtalade kan anses ha en moralisk skyldighet så är det inget som påverkar den juridiska rätten. I det fall en moralisk skyldighet skulle leda till en juridisk dom med tvingande påföljder skulle legalitetsprincipen gå förlorad. Principen bygger på att inget straff kan utdömas utan stöd i lag och som ovan konstaterats är lag, enligt rättspositivisten, något annat än moral. Det enda sättet för att kunna ådöma den åtalade straff även för att ha underlåtit sin moraliska skyldighet vore troligtvis att retroaktivt stifta lag. 1.2 Naturrätten Den primära idén inom naturrätten är att människor är rationella varelser. Av detta följer att människorna av sin natur kan förstå den naturliga rätten och göra rationella val. 9 Naturrätten och de normativa lagarna, är enligt Grotius överordnade de mänskliga lagarna, vilka även 8 Jfr Hart, H.L.A, a.a. s Nergelius, J, Rättsfilosofi samhälle och moral genom tiderna, Studentlitteratur, 2 uppl, s

4 benämns positiva lagar. 10 Som en följd härav kan varken lagstiftare eller domare upphäva en normativ lag genom en positiv lag. Inom naturrätten talas, mot denna bakgrund, om en begränsad rätt för staten att stifta lagar och det diskuteras till vilken grad människor är skyldiga att lyda positiva lagar som inte är förenliga med moralen. 11 Den moderna naturrätten, som utvecklades under förra århundradet, har genom Finnis åstadkommit en tanke om naturliga rättigheter. Bland dessa återfinns bland andra rätten till liv och rätten att inte dömas på falsk grund. 12 I och med rättigheternas existens bör det anses felaktigt och irrationellt att göra ett val som står i strid med dessa. 13 Detta bör sannolikt innebära att människor har en skyldighet att respektera varandras rättigheter. Människor bör således avhålla sig från ageranden som kan verka stötande för de andra i samhället. 14 Även om detta framkommer främst i den moderna delen av naturrätten så är tanken väl förenlig med ursprungstanken som stipulerar att det rätta avgörs med hjälp av moralen. 15 Naturrätten bör appliceras på det aktuella fallet med viss försiktighet. Först kan konstateras att den moraliska skyldigheten får mer praktisk betydelse i denna diskussion än vad den fick i diskussionen om rättspositivismen. Eftersom naturrätten och de normativa lagarna anses stå över mänskligt stiftade positiva lagar så bör avsaknaden av positiv lag inte utgöra något hinder för att hävda att en sådan moralisk skyldighet föreligger. Valet att inte hjälpa offret är, oberoende av stiftad lag, oförenligt med moralen. Det kan argumenteras för att den åtalade hade en skyldighet att respektera offrets naturliga rätt till liv. Eftersom att naturrätten, till skillnad från rättspositivismen, anser moralen vara nära förknippad med lagen skulle domaren ställas inför ett dilemma. Ingen filosof torde ge något praktiskt svar på hur en domare bör agera i det fall en stiftad lag saknas men ett handlande bryter mot en normativ regel. Då vi ovan konstaterat att den åtalade troligtvis handlat i strid med normativa regler uppstår frågan om naturrätten menar att man har en oavbruten skyldighet att följa moralen. Det kan argumenteras för att gärningsmannens egna intressen bör vägas mot offrets. 16 Även om denna diskussion ter sig absurd för en rättspositivist så är den nödvändig inom naturrätten. En underlåtenhet att hjälpa kan, teoretiskt sett, vara rättfärdigad för att gärningsmannens egna 10 Nergelius, J, a.a. s Penner, J.E, Melissaris, E, a.a. s A.a. s. 33ff. 13 A.a. s Bauhn, P, Rätt och orätt i lag och moral: ett normativt perspektiv på svensk rättsskipning, SvJT 2012/4, s Penner, J.E, Melissaris, E, a.a. s.11f. 16 Jfr. Bauhn, P, a.a. s

5 naturliga rättigheter ska bibehållas. Trots att det inom naturrätten fastslås att moralen ska följas bör detta inte nödvändigtvis innebära att allt som är omoraliskt ska kriminaliseras genom positiva lagar. Svaret på frågan huruvida man inom naturrätten anses ha en oavbruten skyldighet att följa moralen är således beroende av en avvägning mellan rättigheter och det goda. 2. Metodanalys av Mål nr B Södertörns TR Fallet avser ett åtal angående grov stöld. Den åtalade har enligt åklagarens gärningsbeskrivning olovligen tagit ett antal föremål som tillhört offret. På grund av gärningens hänsynslösa art hävdar åklagaren att brottet bör bedömas som grovt. 2.1 Brottsrubricering Tingsrätten börjar med att framhålla det faktum att det endast är det olovliga tagandet som kommer att prövas. Underlåtenheten att hjälpa offret från spåret är i sig inte otillåten. Vidare informeras om rekvisiten för brottet stöld samt vad som ytterligare krävs för att en gärning ska klassificeras som grov stöld. Detta är också den relevanta tolkningsfrågan, huruvida gärningen är att bedöma som grov eller ej. Av 8 kap. 4 BrB framgår att en stöld ska anses vara grov bland annat om den avsett föremål som någon bar på sig eller om gärningen varit av särskilt hänsynslös art. För att utreda detta gör domstolen först en objektiv systematisk tolkning och hänvisar till ett prejudicerande fall från HD. De fäster dock främst vikt vid rekvisitet särskild hänsynslös art. För att utreda vad som närmare menas med detta tar TR hjälp av propositionen till ifrågavarande lagrum. Däri står att bedömningen ska ta hänsyn till om offret varit i en särskilt skyddslös situation, något som domstolen senare verkar applicera på detta fall. I denna del vill domstolen förstå lagstiftarens tanke bakom regleringen och det som används är således en subjektiv teleologisk tolkningsmetod. Vidare konstaterar TR, med stöd av ännu ett fall från HD, att bedömningen ska ske med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Detta ger återigen uttryck för en objektiv formell systematisk tolkning då man vill vara konsekvent i sin bedömning. Slutligen konstaterar TR att den åtalade uppfyllt rekvisiten för stöld, samt att en bedömning av omständigheterna medför att gärningen är att se 5

6 som grov stöld. Angående tolkningsresultatet kan man tänka sig att TR tillmätte propositionen stor betydelse, genom tolkning av vad regeln innefattar anses detta utgöra ett klart fall av grov stöld. Alternativt gjorde TR en extensiv tolkning av regelns ordalydelse och kunde därmed applicera regeln på gärningen. Med beaktande av att vi rör oss på straffrättens område, där man bör undvika extensiva tolkningar till nackdel för den åtalade, torde det dock vara närmast till hands att påstå att detta utgjorde ett klart fall. 2.2 Påföljdsfrågan TR beskriver inledningsvis 30 kap 4 BrB, vilken uttrycker en presumtion mot fängelse. I de fall straffvärdet är högre än ett års fängelse är dock presumtionen den motsatta. Domstolen fortsätter med att redovisa vad som ska beaktas vid bedömningen av ett straffvärde. De redogör för allmän princip, vilken innebär att en försvårande omständighet som huvudregel inte bör beaktas två gånger till gärningsmannens nackdel. Vissa omständigheter utgör emellertid undantag från huvudregeln. En sådan omständighet är att gärningen varit hänsynslös, vilket domstolen anser att den aktuella gärningen varit. Då denna princip inte är lagfäst kan man anta att domstolen i denna del av domskälen gör ett försök att förklara principens klara fall med stöd i lagkommentaren. Därefter görs en objektiv formell bokstavstolkning och resultatet utgör ett klart fall av principen. TR resonerar sig fram till att straffvärdet för åtalspunkt 1 är något över ett år och det konstateras att straffvärdet därmed aktualiserar den motsatta presumtionsregeln. Det höga straffvärdet i förening med ett fall från HD, vilket indikerar på att brottets art ska medföra fängelse, ger domstolen stöd för slutsatsen att den åtalade bör dömas till fängelse. Bedömningen verkar ske genom en objektiv formell systematisk tolkning då TR använder sig av principer och finner stöd i hur liknande fall tidigare dömts. Påföljdsvalet utgör enligt domstolen ett klart fall av presumtionsregeln för fängelse, de uttrycker till och med att inga skäl finns för någon annan bedömning. Angående utvisningen kan i korthet nämnas att TR beaktar sociala konsekvenser av bestämmelsens tillämpning men bortser från lagstiftarens syfte och därmed gör en objektiv teleologisk tolkning. 6

7 2.3 Skadeståndsfrågan Efter att domstolen inledningsvis meddelat vilka ekonomiska skador offret lidit går de in på definitionen av kränkningsersättning i 2 kap. 3 skadeståndslagen. De tolkar bestämmelsen subjektivt teleologiskt med hjälp av propositionen. Vidare gör domstolen något som närmast bör liknas vid en objektiv formell systematisk tolkning, de konstaterar att möjligheten att utfå denna typ av ersättning har utvidgats i praxis och hämtar sedan ledning ur en annan bestämmelse i skadeståndslagen. Utöver detta görs flertalet hänvisningar till hur Brottsoffermyndigheten bedömt liknande fall. När TR slutligen gör en bedömning av kränkningsersättningen märks det tydligt att den är influerad av både praxis och Brottsoffermyndighetens bedömningar. Frågan om vilket tolkningsresultatet är kan i min mening tolkas på två sätt. Antingen tolkar man domstolen som att den använder 5 kap. 6 skadeståndslagen och genom tolkning därmed gör en extensiv tolkning av 2 kap. 3 eller så tolkar man domstolen som att detta utgör ett klart fall av 2 kap. 3. De olika tolkningsmetoderna har i sådant fall endast använts för att utröna vad det klara fallet egentligen inbegriper. 2.4 Avslutande synpunkter Ur resultaten av ovan gjorda analys bör något belysas extra, nämligen det faktum att de flesta tolkningsresultat bedömts vara klara fall. Ur ett rättssäkerhetsperspektiv är detta resultat tillfredsställande. Framförallt i fall som rör straffrätt och där påföljderna kan innebära ingripanden på enskilda är det av stor vikt att andra tolkningsresultat än detta i största möjliga mån undviks. Den logiska anledningen härför är att förutsebarheten vid andra tolkningsresultat i hög grad minskar. Trots att det medför en mindre intressant analys är min uppfattning att domstolen agerat korrekt utifrån den legalitetsprincip som råder. 7