SVENSK ENERGI Juridik Lennart Sandebjer 08-677 26 53 lennart.sandebjer@svenskenergi.se YTTRANDE Datum Beteckning 052/2014 1 (6) Socialdepartementet Enheten för upphandlingsrätt s.registrator@reqerinqskansliet.se s.ru@reqerinqskansliet.se S2014/5303/RU Remissyttrande Nya regler om upphandling (Ds 2014:25 respektive SOU 2014:51) Svensk Energi har genom remiss av den 7 juli 2014 beretts tillfälle att yttra sig över rubricerade dokument och vill framföra följande synpunkter. 1. Socialdepartementets promemoria Ds 2014:25 Definitionerna av de olika typerna av kontrakt, avsnitt 7.4, sidan 298 ff. Utredningen föreslår att kravet på undertecknande eller elektronisk signatur i definitionen av kontrakt ska tas bort. Svensk Energi ser en risk i att detta kan leda till förvirring mellan marknadens parter vad som gäller upphandlingsrättsligt och rent avtalsrättsligt. Svensk Energi anser därmed att ett krav på undertecknande bör kvarstå, bl.a. mot bakgrund av att ingen part ska lida någon rättsförlust. Upphandlingsdokument och förfrågningsunderlag, avsnitt 7.7, sidan 305 ff. Svensk Energi instämmer i utredningens förslag att en definition av "upphandlingsdokument" bör införas. Svensk Energi anser dock att det fortfarande finns situationer där begreppet förfrågningsunderlag ensamt har betydelse, t.ex. när man specifikt vill peka på var en viss uppgift finns att tillgå, och att det blir oprecist att enbart hänvisa till "upphandlingsdokumenten". Svensk Energi föreslår att begreppet "förfrågningsunderlag" finns kvar tillsammans med det vidare begreppet "upphandlingsdokument". Åtgärder som vidtas i syfte att ingå ett ramavtal, avsnitt 8.5, sidan 316. Svensk Energi ifrågasätter om det är en korrekt tolkning av utredningen att ramavtal inte ska ses som ett kontrakt utan enbart som en metod för senare tilldelning av kontrakt. Det vore högst förvirrande för parterna i ett avslutat upphandlingsförfarande om det ramavtal som de undertecknar inte har någon självständig betydelse rent upphandlingsrättsligt när det med största sannolikhet kommer att ha det avtalsrättsligt. Det ställer också höga krav på de upphandlande enheterna/myndigheterna att rätt balansera vad som ska tas J^. SVENSK* Svensk Energi 101 53 Stockholm Tel 08-677 25 00 Säte Stockholm Besöksadress Fax 08-677 25 06 kontaktaoss Olof Palmes gata 31 svenskenergi.se Org.nr 802000-7590 www.svenskenergi.se
SVENSK ENERGI 2 (6) med i ramavtalet och vad som senare ska regleras i avropskontrakten, även om utredningen tycks hålla med om att parterna oavsett om ramavtalet ses som ett kontrakt eller ej är bundna av ramavtalets villkor. Svensk Energi efterlyser närmare förklaring av vad konsekvensen av att ramavtal inte ses som kontrakt får för de deltagande parterna i upphandlingen och om det finns några risker förknippade med att ramavtal rent upphandlingsrättsligt inte ses som ett kontrakt. Separata operativa enheter, avsnitt 11.2.1 samt författningskommentaren, sidan 396-397 samt 639-640. Svensk Energi välkomnar klargöranden kring vad som är en separat operativ enhet och hur tröskelvärdet ska beräknas för en sådan enhet. Svensk Energi efterfrågar dock klargöranden kring huruvida reglerna om separata operativa enheter även ska gälla utanför det direktivstyrd a området, vilket vi förordar. Konkurrenspräglad dialog inom försörjningssektorerna, avsnitt 12.3, sidan 407. Svensk Energi välkomnar utredningens förslag om att förfarandet konkurrenspräglad dialog även ska tas in som ett upphandlingsförfarande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det är viktigt att den flexibilitet som bör finnas vid upphandling inom försörjningssektorerna upprätthålls genom att göra samtliga upphandlingsförfaranden tillgängliga för denna sektor. Ramavtal i den nya lagen om offentlig upphandling, avsnitt 13.2, sidan 412 ff. Oaktat att Svensk Energis medlemmar i princip inte är verksamma inom LOUområdet vill Svensk Energi framföra några korta synpunkter rörande utredningens diskussion om huruvida ramavtal är ömsesidigt förpliktande eller ej. Det finns, enligt vår uppfattning, inga oklarheter avseende vad som avses i skäl 61 i direktiv 2014/24 med meningen "De upphandlande myndigheterna bör enligt detta direktiv inte vara skyldiga att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster som omfattas av ett ramavtal enligt det ramavtalet". Utredningens uttalande i promemorian angående huruvida ramavtal är ömsesidigt förpliktande eller ej blir därmed också missvisande. En skyldighet kan enbart uppstå för det fall den upphandlande myndigheten har förbundit sig i ramavtalet att avropa t.ex. en viss volym tjänster eller varor av en leverantör. Detta borde tydligare anges i förarbetena till en ny lag. Ramavtal i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, avsnitt 13.3, sidan 425 ff. Ramavtal är flitigt förekommande inom försörjningssektorn och är ett sätt för upphandlande enheter/myndigheter att strukturera sina upphandlingar på ett effektivt sätt. Förfarandet vid upphandling av ramavtal har hittills varit mycket flexibelt inom försörjningssektorn och den flexibiliteten är något som även fortsättningsvis bör finnas kvar för att användande av ramavtal ska kunna anpassas till de skilda förutsättningar som enheter/myndigheter som verkar inom i försörjningssektorn ofta ställs inför - svåra teknikupphandlingar, dyra investeringsprojekt och i många fall en liten leverantörsbas, vilket gör ramavtal till ett naturligt val. Svensk Energi vill därför uppmana utredningen att inte begränsa den flexibilitet som idag finns vid upphandling av ramavtal inom försörjningssektorn genom att snegla för mycket på regleringarna av ramavtal
SVENSK ENERGI 3 (6) inom LOU-omradet. Ramavtal används inte pa samma sätt inom sektorerna och affärsförutsättningarna är extremt olika. Svensk Energi vill även påminna utredningen om att förhandlat förfarande med föregående annonsering är den vanligaste upphandlingsformen inom försörjningssektorn och att denna upphandlingsform självfallet förutsätter att förhandling kan ske även inför tilldelning av kontrakt under ett ramavtal, dvs. vid avrop från ramavtalet. Svensk Energi tolkar utredningens tystnad i denna fråga som att rättsläget fortfarande är sådant att förhandling inom LUFområdet kan ske såväl under upphandlingsfasen som i avropssituationen. Ett klargörande i frågan skulle dock kunna vara på sin plats. Ramavtalets löptid, sidan 426-427. Det har tidigare inte funnits några begränsningar av ramavtalens längd inom försörjningssektorn. Svensk Energi är medveten om att direktivet nu uppställer en obligatorisk gräns för ramavtals löptid om åtta år inom försörjningssektorn. Mot bakgrund av att upphandlande enheter/myndigheter inom försörjningssektorn i många fall ägnar sig åt stora och kostsamma infrastrukturprojekt samt då det finns flera privaträttsliga subjekt representerade bland de upphandlande enheterna inom LUF-området som har andra krav att ta hänsyn till än rent allmännyttiga (t.ex. vinstkrav och utdelningskrav), så bör den nya lagen inom LUF-området lämna stort utrymme för att låta ramavtal löpa längre tid än åtta år. Svensk Energi motsätter sig därmed att det måste finnas "särskilda skäl" för att motivera en löptid som är längre än åtta år. Det är vår uppfattning att det inte går att utläsa vare sig av direktivets artikel 51.1 eller av skäl 72 att särskilda skäl skall finnas för att undantag ska kunna motiveras - detta är ett olyckligt ordval som medför att utrymmet för att avtala om ramavtal längre än åtta år begränsas onödigt. Istället poängterar artikel 51 och skäl 72 att för det fall en löptid överstigande åtta år ska kunna motiveras så ska man särskilt titta på vad det är som upphandlas. Det är enligt Svensk Energis uppfattning svårt att därigenom sluta sig till att det som skall föreskrivas i lagtexten är att det krävs "särskilda skäl" för förlängning. Ramavtalens längd bör istället, i de många fall då annan hänsyn behöver tas av de upphandlande enheterna/myndigheterna enligt vad som beskrivits ovan, avgöras utifrån den upphandlande enhetens behov i det enskilda fallet och utrymme lämnas för att ge undantag från regeln om löptid utan att särskilda skäl skall behöva redovisas, dock att de grundläggande principerna om bl.a. proportionalitet och icke-diskriminering fortfarande skall iakttas för det fall löptiden överstiger åtta år. Angivande av tilldelningskriterier, sidan 428. Svensk Energi instämmer i utredningens förslag att det förefaller mest korrekt att enbart anvisa en skyldighet för den upphandlande enheten att ange tilldelningskriterier i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Att föreskriva något annat vore att minska flexibiliteten vid upphandling av ramavtal inom försörjningssektorn. Avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning, sidan 429-430. Svensk Energi delar utredningens uppfattning att det inte finns några rationella skäl för varför regleringen i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorn ska vara hårdare än reglerna inom den klassiska sektorn vad gäller undantag för avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning. Upphandlande enheter/myndigheter har under nuvarande LUF förfarit precis på det sätt som beskrivs för LOU-området, dvs. i varje enskilt fall övervägt att iaktta en frivillig avtalsspärr vid de tillfällen som man använt sig av förnyad konkurrensut-
SVENSK ENERGI 4 (6) sättning vid avrop. Detta har fungerat alldeles utmärkt. Att nu införa en skyldighet att ange avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning skulle i alltför hög grad ändra på en ordning som fungerar samt svårligen vara motiverad utifrån att samma skyldighet inte finns inom LOU-området. Att det finns en möjlighet inom LOU-området att iaktta en avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning är långt ifrån jämförbart med att det föreskrivs en skyldighet att ange detta inom försörjningssektorn. Konsekvenserna av ett införande av en sådan skyldighet måste i vart fall vidare utredas. Det är enligt Svensk Energis mening viktigt att lagstiftaren i den konsekvensanalysen även belyser den lagvalsproblematik som uppstår vid ett införande av obligatorisk avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning, dvs. vilket lands lag avseende avtalsspärr skall tillämpas då en avropande enhet med säte i t.ex. Tyskland avropar från ett ramavtal upphandlat av en upphandlande enhet i Sverige och på vilket svensk rätt är tillämpligt. Inköpscentraler Grossistverksamhet, avsnitt 14.3.2, sidan 434 ff. Svensk Energi instämmer i utredningens analys att inköpscentraler som bedriver s k grossistverksamhet bör tillåtas. Detta för att utnyttja hela den potential som inköpscentraler kan ha för upphandling inom såväl den klassiskasom försörjningssektorn. Inköpscentraler inom försörjningssektorn, avsnitt 14.4, sidan 440. Svensk Energi vill å det starkaste poängtera vikten av att den utvidgade definitionen av inköpscentral införs i svensk rätt så att även en upphandlande enhet kan agera som en inköpscentral inom försörjningssektorn. Det har hittills varit oklart varför en sådan rätt inte gavs upphandlande enheter inom LUF-området redan i direktivet från 2004. Mot bakgrund av den flexibilitet som bör finnas för samtliga upphandlande enheter/myndigheter inom försörjningssektorn samt mot bakgrund av att det synes mest enhetligt och konsekvent om regleringarna om inköpscentraler är desamma inom LOU- och LUFområdet, så finns det ingen anledning att nu inte "täppa till" den lucka i lagen som tidigare fanns och Svensk Energi delar därmed utredningens förslag i dess helhet. Anskaffningar från och genom en inköpscentral, avsnitt 14.5, sidan 443. Svensk Energi delar inte utredningens uppfattning att det skulle vara ett förbiseende att upphandlande enheter även skulle få anskaffa byggentreprenader från en inköpscentral. Regleringar inom LUF-området har tvärtom, precis som utredningen varit inne på flera gånger, ofta en mer flexibel och utvidgad reglering än vad som gäller inom LOU-området. Det är därmed snarare nog så att missen har skett i definitionen centraliserad inköpsverksamhet i artikel 2.10 som artikel 55.1 hänvisar tillbaka till. Detta även mot bakgrund av att regleringen i hela artikel 55.1 är väldigt detaljerad och på flera ställen nämner just anskaffning av byggentreprenader från en inköpscentral. Det vore olyckligt om en begränsning skulle ske i detta hänseende utan att direktivets intentioner närmare utreds. Annonsering, avsnitt 17.1.2, sidan 480 ff. Svensk Energi delar utredningens uppfattning att någon skyldighet inte bör åläggas upphandlande enheter/myndigheter att kvartalsvis rapportera efterannonser som tilldelats med stöd av ett ramavtal.
SVENSK ENERGI 5(6) 20141001 Svensk Energi ser en riskiatt förvirring kommer att uppstå vid införande av ett nytt samlingsbegrepp-"anbudsinfordran"-som ersättare till det väl inarbetade ordet "annons" tor att bes enheterna/myndigheterna vidtar för att offentliggöra att ett upphandlingsförfarande har påbörjats. Oet ska väl märkas att flertalet av de upphandlingar som görs inom LUE-området sker som förhandlade upphandlingar där det normala förfarandet är att man efter en pre-kvalifioeringsfas begär in anbud, dvs.infordrar anbud.att använda ett samlingsbegrepp för något somipraktiken skeriflera steg under ett upphandlingsförfarande(annonsering,intresseanmälan,anbuds ingivande etc.)ärförvirrande ooh ologiskt-begreppetannonsering bör därför få finnas kvariupphandlingslagarna för att på ett tydligt sättbeskrivadetförstaoffentligastegetienoffentlig upphandling. Svensk Energi anser att skälen som talar mot ett införande av en ny term för att beskriva det som tidigare benämndes "annonsering" är fler än de som talar för. Tidsfrister, avsnitt IS, sidan 500 ff. Förkortad tidsfrist vid elektroniska anbud, sidan 500. Svensk Energi delar inte utredningens förslag att möjligheten att förkorta tidsfristen vid tillåtande av elektroniska anbud inom försörjningssektorn inte ska införas vad gäller selektivt förfarande ooh förhandlat förfarande med före gående anbudsinfordran. Enligt vår uppfattning torde det vara ett misstag att sådana regler inte Intagitsidirektivet ooh för enhetlighetens skull ooh mot bakgrund av att mer flexibilitet generellt sett ska ges upphandlande enheter/myndigheter inom försörjningssektorn så bör det finnas en möjlighet att förkorta tidsfristerna ävenidessa fall.svensk Energi uppmanar därför utredningen att ta in en sådan möjlighet även för försörjningssektorn. Förkortade tidsfrister nå grund av tidsbrist (påskyndat förfarande), sidan SOS. Svensk Energi välkomnar ett införande av ett påskyndat förfarande även inom försörjningssektorerna. VI hänvisar dock till vad som angivits ovan avseende förkortade tidsfrister vid elektroniska anbud, ooh anför att förkortade tidsfris ter vid selektivt ooh förhandlat förfarande med föregående anbudsinfordran bör tillåtas även Inom försörjningssektorerna. Oet finns ingen rimlig förklaring till varför reglerna skulle vara annorlunda mellan de båda lagarnaidetta hän seende. ^Staten^o^en^igautre^ Innovationspartnerskap, avsnitt sidan 109. Svensk Energi är av samma uppfattning som utredningen avseende vikten av att kunna förhandla ooh diskutera med motparten under hela processen att utveckla en innovativ lösning. Oet vore hämmande för den kreativa processen inom ramen för ett innovationspartnerskap om inte denna möjlighet gavs. I övrigt har Svensk Energi inget att anföra vad gäller förslagen om innovations partnerskap utan tillstyrker utredningens förslag. Upphandling med deltagas från oiika medeiemsstater,avsnitt 5.4, sidan 144 ff. Oet är viktigt för upphandlande enheter/myndigheter att kunna utnyttja den konkurrens som finns inom hela EUisamhand med sina upphandlingar.oet kan ihland få till följd att samarbete med andra enheter/myndigheter,inte
SVENSK ENERGI 6(6) minst mellan sådana enheter som ingår i samma koncern, är nödvändigt för att vidare effektiv konkurrensutsättning ska kunna ske. Svensk Energi delar därför utredningens syn på att det är av vikt att regler om upphandling med deltagande av upphandlande enheter/myndigheter från olika medlemsstater genomförs. Vi stödjer även i övrigt utredningens förslag i denna del. Uppdelning av kontrakt i delar, avsnitt 6.2.3, sidan 167 ff. Svensk Energi delar utredningens uppfattning att det inte är ändamålsenligt att införa ett obligatoriskt krav på att en upphandling skall delas upp i delar. Det vore tvärtom förödande för försörjningssektorn om den upphandlande enhetens/myndighetens frihet att planera sin upphandling och i många fall även nödvändigheten av att kunna fatta affärsmässiga överväganden begränsades genom att införa ett obligatorium i denna del. Å andra sidan så har Svensk Energi svårt att förstå att lagstiftaren ska fastslå en motiveringsskyldighet när den upphandlande enheten/myndigheten inte delar upp sin upphandling i delar. Detta kommer medföra ett ytterligare administrativt inslag i upphandlingen som förefaller orimligt när det dessutom inte föreskrivs ett obligatorium att dela upp upphandlingen alls. Konsekvenserna av ett införande av denna ytterligare "börda" på de upphandlande enheterna bör vidare utredas och i vart fall bör undantag från regeln medges i t.ex. sådana fall då det enligt enhetens/myndighetens uppfattning inte är ändamålsenligt att dela upp en upphandling utan att något specifikt skäl kan anges. Tilldelningskriterier, avsnitt 9.2.3, sidan 290 ff. Svensk Energi välkomnar utredningens syn på tolkningen av huruvida "lägsta pris" fortfarande är tillåtet i enlighet med de nya direktiven. Vi delar utredningens uppfattning i denna del. Det är den enda logiska tolkningen av direktivtexterna och att inte tillåta ett sådant tilldelningskriterium skulle göra små upphandlingar av "bulk-varor/tjänster" alltför komplexa och tidsödande samt i förlängningen öka benägenheten att göra otillåtna direktupphandlingar då de upphandlande enheterna/myndigheterna behöver "enkla" lösningar som kan upphandlas snabbt, på ett kostnadseffektivt sätt. Stockholm som ovan SVENSK ENERGI J