Remissvar Nya regler om upphandling (Ds 2014:25 respektive SOU 2014:51)

Transkript

1 Socialdepartementet Enheten för upphandlingsrätt Stockholm Stockholm Vår referens Dnr Ulrica Dyrke S2014/5303/RU Remissvar Nya regler om upphandling (Ds 2014:25 respektive SOU 2014:51) Företagarna har givits möjlighet att yttra sig över rubricerade förslag och vill lämna följande kommentarer. Inledande kommentarer De upphandlingsrättsliga EU-direktiv som är föremål för behandling är omfattande och rör ett komplext område. Företagarna anser att det är ett gediget arbete som har gjorts vid framtagandet av både betänkandet och departementspromemorian. Företagarna uttalar sig i yttrandet företrädesvis om förslaget till LOU-reglering. I de delar där vi enbart nämner LOU, men där motsvarande frågeställningar även förekommer i fråga om LUF-regleringen, ska våra synpunkter dock även gälla för LUF. Övergripande kommentarer Företagarna kan allmänt konstatera att en viktig utgångspunkt för den nya EUregleringen har varit att förenkla förfarandet. Det återstår att se om de EU-direktiv som blev resultatet av EU-förhandlingarna kommer att leda till någon märkbar förenkling, totalt sett. Ur de små företagens perspektiv finns vissa delar av förslaget som kan förenkla deltagandet i offentliga upphandlingar, såsom omsättningstak på två gånger kontraktsvärdet i normalfallet, minskad uppgiftsbörda samt förfarandet att upphandlande myndighet alltid måste se om ett kontrakt kan delas upp i mindre delar. Detta välkomnas. I andra vågskålen för de små företagens del finns å andra sidan risken för en mer kostsam, komplex och svårförutsebar upphandlingsprocedur, särskilt genom att offentlig upphandling allt tydligare görs till ett verktyg för att uppnå samhällspolitiska hänsyn. Företagarna Postadress , Stockholm Besökadress Rådmansgat 40, Stockholm Tel Fax info@foretagarna.se

2 2 (9) Företagarna anser att såväl miljöhänsyn som sociala hänsyn är viktiga hänsyn att värna i samhällslivet. Vi kan även konstatera att det finns rättsligt utrymme för att ställa miljöoch sociala krav vid offentliga upphandlingar. Vi vill dock betona vikten av att sådana krav inte ställs slentrianmässigt, utan på ett rimligt och genomtänkt sätt i sådana upphandlingssituationer där det verkligen är ändamålsenligt. Med de nya EU-direktiven uppmanas dock tydligt till användning av sådana samhällspolitiska hänsyn. Den ökade användningen av olika samhällspolitiska hänsyn i offentlig upphandling som torde komma att följa av de nya EU-direktiven ökar risken för ett mer komplext och svårförutsebart kravställande. Som exempel på detta kan anges att tilldelningskriterierna enligt de nya EU-direktiven kan kopplas till kontraktsföremål som avser alla avseenden och skeden under hela livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad - och oavsett om de utgör en del av varan, tjänsten eller byggentreprenaden (artikel 67.3). Om samhällspolitiska hänsyn appliceras under sådana vidsträckta förutsättningar uppkommer risk för att de företag som deltar i offentlig upphandling uppfattar att den för dem så viktiga kopplingen mellan uppställda krav och det som faktiskt upphandlas försvinner. Detta kan i så fall resultera i att fler små företag väljer att helt avstå från offentlig upphandling. Vi noterar att den s.k. Upphandlingsutredningen i sitt slutbetänkande 1 (s. 418) konstaterade att det i dagens läge är svårt att ge en bild av vilka effekter som faktiskt uppnås genom upphandlingar där det ställs miljökrav och sociala krav. Företagarna vill mot denna bakgrund understryka vikten av att samhällspolitiska krav ställs på ett rimligt och genomtänkt sätt och enbart i sådana upphandlingssituationer där det är ändamålsenligt för att uppnå syftet med upphandlingen. Vägledningar i fråga om i vilka sammanhang det lämpar sig att ställa olika typer av samhällspolitiska krav är ett viktigt område som bör prioriteras i det upphandlingsstödjande arbetet. Sådana vägledande dokument blir av värde för såväl de upphandlande myndigheter/enheter som utformar upphandlingarna och ska kontrollera kraven, som för de leverantörer som ska förhålla sig till de krav som ställs. Artikel 18.2 I artikel 18.2 LOU-direktivet uttalas olika samhällspolitiska hänsyn i form av miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Artikeln lyder: Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rtätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X. Utredningen finner (SOU:n s. 41) att de möjligheter som redan tidigare har funnits att ta sociala m.fl. hänsyn nu ytterligare förtydligats och utvidgats. Det viktigaste anknytningsmomentet anser utredningen dock alltjämt vara att den relevanta kopplingen till kontraktsföremålet tydligt måste anges. Företagarna instämmer i denna bedömning. Vi vill åter betona vikten för de små företagen av att de krav som uppställs är relevanta och således har tydlig koppling till kontraktsföremålet. Även i fråga om krav som kan härledas ur svenska kollektivavtal framhåller utredningen (SOU:n s. 41) att rättsläget inte synes ha förändrats genom 2014 års upphandlingsdirektiv. Utredningen finner att det finns möjlighet att tillämpa krav motsvarande sådana som kan finnas i kollektivavtal för ett kontrakts fullgörande under 1 Goda affärer en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12)

3 3 (9) förutsättning att villkoren följer av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet. Däremot kan utredningen inte se att tecknat eller tecknande av kollektivavtal är ett tillåtet krav i en upphandling. Företagarna gör samma bedömning som utredningen i detta avseende. Vi anser alltså att rättsläget inte förändras genom de nya EU-direktiven. Vi vill även understryka att krav på anslutning till kollektivavtal skulle utestänga många små företag. Omkring 60 procent av de små företagen med 1-49 anställda saknar såväl kollektivavtal som hängavtal 2. Dessa företag kan dock mycket väl ha anställningsvillkor som totalt sett är lika bra eller bättre än vad som gäller hos företag som har tecknat kollektivavtal. Företagarna vill i sammanhanget uppmärksamma att Konkurrensverket nyss startat ett projekt för att klargöra vilka krav som kan ställas i offentliga upphandlingar för att säkerställa goda arbetsvillkor på den svenska arbetsmarknaden. Reserverade kontrakt Artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser om reserverade kontrakt. De EU-rättsliga reglerna innebär en möjlighet för en upphandlande myndighet att 1. reservera deltagandet i en upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av missgynnade personer, eller att 2. föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning, om minst 30 procent av arbetstagarna i sådana verkstäder, hos sådana leverantörer eller i sådana program är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Utredningen föreslår att dessa bestämmelser ska genomföras i svensk rätt genom föreskrifter i lag. Företagarna ser ett stort samhälleligt värde i denna typ av arbetsintegrerande verksamhet. Det kan också konstateras att små företag generellt sett är bra på att integrera dem som står långt från arbetsmarknaden. Ett system för reserverade kontrakt måste dock utformas så att de konkurrensbegränsande effekterna minimeras. Företagarna kan konstatera att den aktuella bestämmelsen innebär att det blir möjligt att reservera deltagandet i en upphandling för aktörer som uppfyller de uppställda kriterierna. Det handlar alltså om att kontrakt som upphandlas i konkurrens, vilket Företagarna anser är viktigt i sammanhanget. Företagarna kan dock konstatera att bestämmelsen i EU-direktivet innehåller en rad vaga begrepp, vilka även utredningen har uppmärksammat och resonerat kring (SOU:n s ). Vi vill understryka att det är angeläget att förutsättningarna för att kvalificera in i systemet för reserverade kontrakt är så tydligt angivna som möjligt, för att skapa förutsebarhet och minska risken för konkurrenssnedvridningar. Som exempel vill vi särskilt framhålla vikten av att så tydligt som möjligt beskriva vad som menas med leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration och även klargöra vad ska omfattas av begreppet missgynnade personer. Till detta kommer andelskravet på att minst 30 procent av de sysselsatta ska vara personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Eftersom det inte förefaller som att dessa missgynnade personer behöver vara anställda och inte heller vara kopplade till produktionen eller 2 Företagarnas rapport Småföretagen och kollektivavtalen (2011)

4 4 (9) utförandet av de varor eller tjänster som upphandlas (se SOU:n s ), uppkommer frågor om det blir möjligt för aktörer att genom organisatoriskt uppfinningsrika system kunna tillskansa sig möjligheten att kvalificera in i denna kategori aktörer. Företagarna anser att det är angeläget att skapa största möjliga klarhet i fråga om bestämmelsens innebörd i dessa och övriga delar, för att begränsa missbruk och konkurrenssnedvridande effekter. Uppdelning av kontrakt Artikel 46.1 i LOU-direktivet anger att de upphandlande myndigheterna får besluta att tilldela ett kontrakt i form av separata delar, och att de får fastställa storleken på och föremålet för dessa delar. Vidare framgår att de upphandlande myndigheter som väljer att inte dela upp kontrakt i delar ska ange huvudskälen till sitt val att inte dela upp kontrakt i flera delar. Utredningen föreslår att denna artikel ska genomföras i svensk lag. Detta tillstyrks av Företagarna. Alltför omfattande kontrakt, geografiskt och/eller produktmässigt, skapar hinder för små företags deltagande i offentliga upphandlingar. Av detta skäl välkomnar vi att uppdelning av kontrakt i mindre delar alltid ska övervägas och att motivering ska ske i de fall uppdelning inte sker. Ett sådant förhållningssätt kan skapa ökad medvetenhet om möjligheterna till uppdelning av kontrakt. Företagarna har vidare förslag på en något ändrad skrivning i lagtexten, dock utan någon avsedd förändring i sak i denna del. Se nedan textförslag markerat i kursiv stil: 4 kap 11 LOU-lagen En upphandlande enhet ska ange skälen för att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Om en upphandlande myndighet beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar ska skälen för detta anges. Skälen ska lämnas i något av upphandlingsdokumenten eller i en sådan individuell rapport som avses i 12 kap 17. Utredningen föreslår (SOU:n s. 165) att motsvarande reglering ska införas även i den svenska LUF-lagen. Företagarna ställer sig bakom detta förslag. Trots något avvikande skrivningar i LUF-skälen i dessa delar bör man kunna införa motsvarande do-orexplain-reglering även i LUF-situationer. I likhet med utredningen (SOU:n s. 167) anser Företagarna inte att tilldelning av kontrakt i delar bör göras obligatoriskt enligt artikel 46.4 i LOU-direktivet eller artikel 65.4 i LUF-direktivet. Anledningen är att uppdelning kan visa sig inte vara ändamålsenligt i alla enskilda situationer. Som framgått ovan anser Företagarna dock att en uppdelning av större kontrakt måste vara huvudlinjen som ska eftersträvas så långt det är praktiskt möjligt. Utnyttjande av andra enheters kapacitet Utredningen anser (SOU:n s. 257 ff) att bestämmelserna om grupper av leverantörer i art 63.1 st 4 och 63.2 LOU-direktivet inte bör genomföras. Bestämmelsen rör grupper av företags möjlighet att åberopa andra företags kapacitet. Utredningen anför att anledningen till ställningstagandet är att mycket av det som kan uppnås genom reglerna om utnyttjande av andra företags kapacitet redan kan uppnås genom art 19.2, som handlar om att grupper av leverantörer får lämna anbud. Företagarna utesluter inte att artikel 19.2 kan täcka de aktuella bestämmelserna. Dock måste uppmärksammas att en tydlig reglering av vad som gäller i dessa situationer kan ge berörda företag värdefull vägledning om vad som gäller. Detta kan vara av särskilt

5 5 (9) intresse för små företag som behöver samarbeta för att kunna lämna anbud. För säkerhets och tydlighetens skull förordar vi därför att det alternativa lagförslag som utredningen har lämnat införs i lagstiftningen. Om så inte sker anser vi att ett sådant beslut i alla fall måste bör föregås av en utvecklad analys i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Oavsett vilken lagstiftningsmodell som väljs bör även denna aspekt uppmärksammas och tydliggöras i upphandlingsstödjande åtgärder till vägledning för leverantörer. Direktbetalning till underleverantör I artikel 71.3 i LOU-direktivet och artikel 88.3 i LUF-direktivet finns bestämmelser om betalning från en upphandlande myndighet eller enhet direkt till en underleverantör. En förutsättning är att underleverantören begär detta och att kontraktets art så tillåter. Bestämmelserna är frivilliga för medlemsstaterna att genomföra. Utredningen föreslår att bestämmelsen ska genomföras i Sverige. Dock anser utredningen att det inte bör införas ytterligare regleringar i linje med art 71.7 som innebär öppningar för kraftfullare regler, t.ex. direktbetalning även om underleverantör inte begär det. Företagarna konstaterar att bestämmelsen syftar till att tillvarata de små- och medelstora företagens intressen i egenskap av underleverantörer. Företagarna uppfattar inte att den aktuella problematiken är särskilt utbredd i Sverige i nuläget. Vi finner det dock rimligt att bestämmelsen införs på föreslaget sätt - för praktisk användning om och när behov kan komma att uppstå. Vi kan konstatera att det kan uppstå praktiska utmaningar ur bl.a. avtalsrättslig synvinkel i situationer där bestämmelsen aktualiseras. Detta får dock lösas i den praktiska tillämpningen. Reserverade kontrakt för vissa tjänster Artkel 77.1 LOU-direktivet och artikel 94.1 LUF-direktivet stadgar om reserverade kontrakt i fråga om vissa typer av sociala tjänster. Bestämmelsen innebär att medlemsstaterna får föreskriva att de upphandlande myndigheterna/enheterna har möjlighet att rikta tilldelningen av kontrakt till organisationer som uppfyller vissa förutsättningar. Ett krav är att vinsterna återinvesteras för att uppnå organisationens syfte. Vidare måste lednings- och ägarstrukturen i den organisation som fullgör kontraktet grundas på personalens ägande eller deltagande, eller ska kräva aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Organisationen får inte ha tilldelats något kontrakt för den berörda tjänsten av den berörda upphandlande myndigheten enligt denna artikel under de senaste tre åren. De kontrakt som kan tilldelas enligt denna bestämmelse får inte löpa på längre tid än tre år. Utredningen anser (SOU:n s. 330) att bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster inte bör införas i svensk rätt. Företagarna är av samma uppfattning som utredningen. En viktig anledning till detta är att dessa bestämmelser synes medge att kontrakt tilldelas vissa organisationer utan föregående konkurrensutsättning. Sådan hantering värnar inte intresset av att genom anbud i konkurrens få in bra anbud, vilket är till förfång för hanteringen av de offentliga medlen. Utöver detta finner vi att de uppställda kriterierna, bl.a. i fråga om organisationsform och max tre års kontraktslängd, medför att denna reglering endast i mycket begränsad utsträckning torde kunna komma i praktisk användning.

6 6 (9) Interna kontrakt (Teckal) I lagförslagets 3 kap LOU-lagen återfinns bestämmelser som reglerar interna kontrakt som inte omfattas av upphandlingsregelverket, dvs. vad som ofta brukar omnämnas som Teckalundantaget. Företagarna finner att det presenterade lagförslaget är alltför tillåtande i fråga om privata ägarintressen jämfört med vad som stipulerats genom EU-direktivet. I 12 p. 3 anges som en förutsättning för undantag att det inte finns något [ ] direkt privat ägarintresse som medför avgörande inflytande över avtalsparten. Som vi uppfattar LOU-direktivets artikel 12.1 c i kombination med skäl 32 st 2 tillåts dock inga privata ägarintressen alls, utom i särskilt angivna undantagssituationer. Utöver detta vill Företagarna framhålla att i fråga om verksamhetskriteriet är EUregelverket inte tillräckligt för att ge en tillfredsställande och heltäckande bedömning i förekommande situationer. Föremål för bedömning bör enligt vår mening vara marknadsaktiviteterna för koncernen i sin helhet det är inte tillräckligt att bedöma hur mycket ett enskilt dotterbolag säljer på marknaden. Det skapar problem när offentligägda aktörer genom interna organisatoriska förändringar kan undvika konkurrensutsättning och i stället köpa direkt från sina bolag. Sådant agerande undandrar offentliga transaktioner från konkurrens och transparens. Det är angeläget att uppmärksamma och fortsätta följa utvecklingen i denna fråga både på ett övergripande plan och genom de konkreta fall som uppmärksammas. Ramavtal I departementspromemorian (Ds s. 413 ff) berörs regleringen av ramavtal i det nya direktivet. Företagarna vill allmänt framhålla betydelsen av den bestämmelse som återfinns i det nu gällande EU-direktivets artikel Där framgår att ramavtal inte bör användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Denna text återfinns nu enbart i det nya EU-direktivets skäl 61 st 3. Företagarna förordar dock att innebörden av detta stadgande uppmärksammas i kommande förarbeten och att det även får genomslag i de upphandlingsstödjande vägledningar som tas fram för att utgöra stöd vid praktiska frågor rörande utformning och tillämpning av ramavtal. Som anförs i departementspromemorian (s. 413 sista stycket) har denna text bl.a. betydelse i fråga om avtalsvillkoren i ramavtalen. Företagarna konstaterar att departementspromemorian i anslutning till ovan resonemang behandlar frågor kopplade till att ramavtal inte utgör kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Vi anser att även detta är centrala aspekter som det är viktigt att uppmärksamma och klargöra. Inte minst spelar det roll för de leverantörer som deltar i ramavtalsupphandlingar. Företagarna välkomnar klargörande vägledningar beträffande denna fråga, gärna kopplade till andra betydelsefulla aspekter såsom resonemang kring respektive parts bundenhet av ett ramavtal. Fysiska personers val vid ramavtal Av skäl 61 i LOU-direktivet framgår att de objektiva kriterierna för att utse vilken leverantör som ska utföra en viss uppgift, t.ex. att tillhandahålla varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer, får innefatta de berörda fysiska personernas behov eller val. Bedömningen i departementspromemorian är att skäl 61 inte ska kodifieras i svensk lagstiftning. Företagarna anser att det är ett viktigt och välkommet klargörande i texten i skäl 61 om att det vid ramavtal avseende varor eller tjänster som ska användas av fysiska personer

7 7 (9) är möjligt att utforma fördelningsnyckeln så att t.ex. enskilda personers val eller behov beaktas. Vi finner det dock inte vara en lämplig metod att kodifiera skältext i direktivet, varför vi inte har invändningar emot ställningstagandet i departementspromemorian. Med detta sagt vill vi dock framföra att det finns all anledning att i den upphandlingsstödjande verksamheten klargöra och uppmärksamma innebörden av denna skältext, till vägledning för både upphandlarsidan och leverantörssidan. I linje med vad som anförs i departementspromemorian anser Företagarna att själva utformningen av villkor och fördelningsnycklar bör ankomma på den upphandlande myndigheten att göra, med beaktande av de föreliggande omständigheterna och EUrättsliga grundläggande principer. Inköpscentraler I departementspromemorian (Ds s. 434 ff) föreslås att inköpscentraler ska kunna anskaffa varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller enheter. Med andra ord föreslås inköpscentralerna få möjlighet att bedriva grossistverksamhet. Företagarna avstyrker detta förslag. Som även framhålls i departementspromemorian är det kanske främsta skälet som har anförts mot att införa möjlighet för inköpscentraler att agera grossist att detta kan skada konkurrensen och missgynna små och medelstora företag. Detta är allvarliga aspekter som kvarstår och måste beaktas. Vi noterar att det även i departementspromemorian konstateras att risken för negativa effekter för små och medelstora företag inte ska negligeras. I likhet med vad vi tidigare framfört 3 anser vi att det är viktigt att sätta upp tydliga ramar för inköpscentralernas verksamhet i syfte att minimera utrymmet för konkurrensbegränsande effekter. Vi anser att det alltjämt finns anledning att se kritiskt på att ge inköpscentralerna möjlighet att ägna sig åt grossistverksamhet och annat som ankommer på marknadens aktörer att göra. De regler om konkurrensbegränsande säljverksamhet som år 2010 infördes i konkurrenslagen 4 kan därtill vara av intresse att uppmärksamma i samanhanget. Det ska noteras att Statskontoret har utrett och haft invändningar mot införandet av grossistverksamhet för inköpscentralerna. Inte heller Upphandlingsutredningen lade fram något förslag om att införa detta. Det som anförs i departementspromemorian om att inköpscentralernas verksamhet inte generellt skulle missgynna små och medelstora företag kan ifrågasättas, vilket vi närmare har utvecklat i vårt remissyttrande över Upphandlingsutredningens slutbetänkande 5. Vad mera är, så har detta resonemang inte någon bäring på frågan om grossistverksamhet i sig, eftersom detta skulle handla om helt ny och obeprövad verksamhet från inköpscentralernas sida. Ställningstagandet i departementspromemorian att eventuella nackdelar eller missförhållanden som uppstår för små och medelstora företag genom införandet av grossistfunktionen bör åtgärdas i efterhand genom uppföljning är inte tillräcklig. Företagarna anser att det måste göras en ordentlig analys innan sådana potentiellt 3 Företagarnas remissyttrande - Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30) 4 Bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, 3 kap konkurrenslagens (2008:579), trädde i kraft 1 jan Företagarnas remissyttrande - Goda affärer en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12)

8 8 (9) marknadspåverkande reformer som att tillåta grossistverksamhet kan övervägas. Så har inte skett i detta fall. Utöver detta vidhåller Företagarna sin uppfattning att det är tveksamt att inköpscentralerna ska ta affärsmässiga risker i hanteringen av skattepengar genom att bedriva grossistverksamhet. Dynamiska inköpssystem I kap 15 i departementspromemorian föreslås att både den nya LOU-lagen och LUFlagen ska innehålla regler om dynamiska inköpssystem. Företagarna tillstyrker att dynamiska inköpssystem införs. E-signaturer I lagförslaget 12 kap 9 finns en bestämmelse som lyder: En upphandlande myndighet får kräva att en anbudsansökan eller ett anbud ska vara försedd med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer, om det behövs. Företagarna inser att det kan finnas behov av avancerad elektronisk signatur i vissa fall, men vill samtidigt peka på att detta kan komma att få utestängande effekter för enskilda företag som inte har tillgång till sådan teknik som erfordras. Vi förordar analys av hur detta förhållande kan hanteras i ljuset av principerna om likabehandling och ickediskriminering. Innovationspartnerskap Artikel 31 i LOU-direktivet stadgar att Den upphandlande myndigheten får besluta att inrätta innovationspartnerskapet med en eller flera partner som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Utredningen förefaller dock kunna ha gjort en övertolkning i genomförandet av denna bestämmelse, genom att tolka in en exklusivitet i fråga om aktörer som kan komma ifråga för innovationspartnerskap. I lagförslaget 6 kap 40 står följande: En leverantör som deltar i ett innovationspartnerskap ska bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Företagarna anser att modellen med innovationspartnerskap kan fylla en funktion och ställer sig positiva till att detta införs i Sverige. Vi vill dock tydligt invända mot den utformning lagförslaget har fått. Det är mycket långtgående att ställa krav på att leverantörer måste bedriva en separat forsknings- och utvecklingsverksamhet för att komma i fråga för innovationspartnerskap. Vi har svårt att se att detta skulle följa av EUdirektivets ovan nämnda bestämmelse. Det måste understrykas att krav på separat forsknings- och utvecklingsverksamhet drar mattan under benen för de absolut flesta små företag och sannolikt även för den stora majoriteten företag som verkar i tjänstesektorn. Det vore olyckligt för svensk innovationskraft att utestänga sådana företag från möjligheten att ingå innovationspartnerskap. Märken I lagförslaget 9 kap 12 lämnas förslag på en definition av märke. Definitionen lyder: Med märke avses alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav.

9 9 (9) Definitionen förefaller dock inte ha någon motsvarighet vare sig i direktivets artikel 43 eller i skäl 75, som behandlar märken. Anledningen till att en sådan definition införs framgår inte heller och det måste ifrågasättas om innebörden av den föreslagna bestämmelsen i 9 kap 12 får samma innebörd som i direktivtexten. Företagarna anser att ordvalet vissa krav är vagt och riskerar ge en otydlig bild av vad som avses. Är meningen att det ska uppfattas som vissa typer av krav som uppställs av den upphandlande myndigheten eller är tanken att det ska avse vissa krav som motsvarar de egenskaper som krävs? De olika tolkningsalternativen torde kunna leda till olika praktiskt utfall och har därför betydelse. Företagarna anser att den sist nämna tolkningsalternativet framstår som det rimliga. Om det är denna tolkning som avses borde 9 kap 12 kunna utgå, eftersom samma sak ändå framgår av 9 kap 13. Alternativt kan den aktuella texten i 9 kap 12 ändras till vissa egenskaper. Utöver detta noterar vi att orden förutsatt att alla villkor är uppfyllda saknas i det svenska förslaget till 9 kap 13 LOU-lagen. Eftersom det rimligen inte är avsikten att införa avvikande bestämmelser materiellt sett, föreslår Företagarna att den svenska lagregeln kompletteras med de nämnda orden. Avslutningsvis kan Företagarna konstatera att de nya EU-direktiven förefaller ge större utrymme för att kräva visst märke än dagens reglering. Företagarna vill härvid framhålla att det inte sällan är kostsamt att ansluta sig till olika märkes- och certifieringssystem. Det måste beaktas att detta kan komma att särskilt försvåra de små företagens förutsättningar att medverka i offentliga upphandlingar. Dokumentationsplikt vid direktupphandling I förslaget till 19 kap. 26 andra stycket LOU-lagen anges att dokumentationsplikten för direktupphandlingar ska gälla då upphandlingens värde understiger kronor. Avsikten måste dock rimligen vara att samma som idag ska gälla även i fortsättningen i detta avseende dvs. att dokumentationsplikten inträder vid direktupphandlingar vars värde överstiger kronor. Detta framstår således som en ren felskrivning. Eftersom frågan rör ett viktigt område så bör detta dock ändå påpekas. Företagarna Patrik Nilsson Chef politik, analys och opinion Ulrica Dyrke Upphandlingsexpert