KKV1007, v1.1, 2010-05-05 YTTRANDE 2010-10-14 Dnr 410/2010 1 (7) Näringsdepartementet 103 33 Stockholm Bättre regler för elektroniska kommunikationer (Ds 2010:19) (N2010/615/ITP) Konkurrensverket begränsar sitt yttrande till de delar av promemorian som verket bedömer vara av särskild betydelse för en effektiv konkurrens. Sammanfattning Regeringen bör ändra bestämmelserna i LEK om överlåtelse av tillstånd att använda radiosändare så att det framgår att medgivande även krävs vid ägarförändringar i bolag som innehar sådana tillstånd. Konkurrensverket ser risker för att konkurrensen hämmas till följd av att reglerna om överlåtelse annars kan kringgås. Verket stöder förslaget att bestämmelsen om funktionell separation i LEK ska omfatta även andra typer av nät än det metallbaserade accessnätet. Avvägningen inför beslut om separation är emellertid komplicerad och verket delar därför bedömningen att det i förordning bör anges vilket underlag som ska lämnas till Europeiska kommissionen. Konkurrensverket utesluter inte att det kan vara samhällsekonomiskt önskvärt att i vissa fall kunna meddela föreskrifter om krav på lägsta tjänstekvalitet. Dock är, enligt verkets uppfattning, främjande av konkurrens mellan internetoperatörer det mest effektiva sättet att motverka oönskad diskriminering av tjänster via internet. För att undvika negativ påverkan på företags investeringsincitament bör de föreslagna åtgärderna föregås av noggranna analyser där positiva och negativa effekter vägs mot varandra. Konkurrensverket stöder förslagen om att regleringsmyndigheten ska kunna införa bestämmelser om gemensamt utnyttjande av ledningar inne i byggnader, om att avtalsperioden i avtal om elektroniska kommunikationstjänster under vissa förutsättningar ska kunna begränsas och förslagen om informationsskyldighet. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2010-10-14 Dnr 410/2010 2 (7) 4.6 Konkurrensbegränsande radiofrekvensinnehav Enligt auktorisationsdirektivets artikel 5.6 ska de behöriga nationella myndigheterna säkerställa att konkurrensen inte snedvrids av någon överlåtelse eller ackumulering av nyttjanderätter till radiofrekvenser. Vidare ger ramdirektivets artikel 9.7 medlemsstaterna möjlighet att införa bestämmelser i syfte att hindra hamstring av spektrum. I promemorian görs bedömningen att det saknas tillräckliga skäl för att införa särskilda bestämmelser för att motverka konkurrenssnedvridande överlåtelser, ackumulering eller hamstring av radiofrekvenser. Som skäl för denna bedömning anförs att det i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) anges att en överlåtelse av tillstånd att använda radiosändare kräver medgivande från myndigheten som meddelat tillståndet. Myndigheten, dvs. PTS, ska vid beslut om överlåtelser beakta huruvida överlåtelsen inverkar menligt på konkurrensen. Dessutom hänvisas till konkurrenslagens (2008:579) (KL) bestämmelser. Enligt 4 kap. 1 KL ska en företagskoncentration som prövas enligt KL förbjudas om den är ägnad att påtagligt hämma förekomsten av eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. Det är endast när tillstånd att använda radiosändare överlåts från en innehavare till en annan som godkännande krävs från PTS. Däremot krävs inte motsvarande godkännande vid ägarförändringar i bolag som redan innehar sådana tillstånd. Som Konkurrensverket tidigare har påpekat kan därför tillstånd att använda radiosändare överlåtas utan att en prövning enligt bestämmelserna i LEK kan göras, t.ex. om tillstånden placeras i särskilda licensbolag som sedan säljs. 1 Sådana transaktioner har också förekommit. Såväl ägarförändringar i bolag som överlåtelse av tillgångar kan under vissa förutsättningar prövas enligt KL eller EU:s koncentrationsförordning 2. En förutsättning är dock att överlåtelsen avser en verksamhet med marknadsnärvaro, för vilken omsättningen på marknaden tydligt kan fastställas. 3 Som nämns ovan kan tillstånd att använda radiosändare placeras i särskilda licensbolag som sedan säljs. En sådan transaktion, som endast berör immateriella tillgångar, kan således endast prövas om tillgångarna utgör en verksamhet med en marknadsomsättning. Att så är fallet är inte alltid självklart. Ägarförändringar i bolag vars enda tillgång utgörs av ett tillstånd att använda radiosändare skulle således kunna undgå prövning både av PTS och av konkurrensmyndigheter. Konkurrensverket delar således inte bedömningen att det saknas tillräckliga skäl för att införa särskilda bestämmelser för att motverka konkurrenssnedvridande 1 Se Konkurrensverkets yttrande 2009-11-19 över promemorian Ändrade regler för tillstånd att använda radiosändare, m.m. (N2008/4773/ITP), dnr 539/2009, s. 4. 2 Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer 3 Se vidare Kommissionens konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer (2008/C 95/10), punkt 24.
2010-10-14 Dnr 410/2010 3 (7) överlåtelser, ackumulering eller hamstring av radiofrekvenser. För att undvika att reglerna om godkännande av överlåtelse kringgås bör regeringen ändra bestämmelserna i LEK så att det tydligt framgår att det krävs ett medgivande även vid ägarförändringar i bolag som har tillstånd att använda radiosändare. 6.6 Samlokalisering och gemensamt utnyttjande av nätdelar och tillhörande installationer Förslaget innebär att regleringsmyndigheten ska kunna införa bestämmelser om samlokalisering och gemensamt utnyttjande av ledningar för elektronisk kommunikation inne i byggnader där det i analyser visats att det saknas utsikter till lönsamhet för parallell infrastruktur eller det är praktiskt ogenomförbart att sådan infrastruktur etableras. Ett ytterligare villkor för reglering är att möjligheten till frivilliga överenskommelser uttömts. Konkurrensverket delar bedömningen som görs i promemorian att en sådan bestämmelse (som har sin grund i artikel 12.3 i ramdirektivet) är ingripande men vill samtidigt framhålla att ett gemensamt utnyttjande i vissa fall kan motiveras med att kostnaderna för onödig duplicering av kablage och andra nätdelar minskar, och att sådant utnyttjande kan främja slutförbrukares nytta i form av ökade valmöjligheter. Konkurrensverket stöder därför förslaget. Verket vill dock betona vikten av att regleringsmyndigheten har ett framåtblickande perspektiv som grund för sina analyser och bedömningar. Exempelvis kan konstateras att radiobaserad infrastruktur i ökad utsträckning är substitut till fasta accessnät och ledningar, vilket bör ha inverkan på behovet av att införa regleringsskyldigheter av ovan nämnt slag. 6.7 Funktionell separation Som framgår av promemorian ska en förpliktelse om funktionell separation 4 kunna avse alla typer av nät som omfattas av marknader på vilka särskilda tillträdesskyldigheter införts men där skyldigheterna befunnits vara otillräckliga för att skapa en effektiv konkurrens. Tillämpningen av bestämmelsen har sin grund i artikel 8.3 i tillträdesdirektivet och förutsätter att det föreligger exceptionella omständigheter. Sålunda ska samtliga åtgärder som lagen utpekar ha uttömts, samtidigt som en effektiv konkurrens detta till trots inte har uppnåtts och marknadsförhållandena är ogynnsamma för slutanvändarna i fråga om pris och valmöjligheter. Funktionell separation har både för- och nackdelar. Bildandet av en separat enhet kombinerad med regler för att få till stånd s.k. vattentäta skott, kan vara ett effektivt sätt att komma till rätta med konkurrensproblem som bl.a. kommer till ut- 4 En funktionell separation innebär att ett företag allokerar tillgångar till ett separat bolag eller affärsenhet men företaget avhänder sig inte äganderätten till den verksamhet som separeras. När vertikal separation kompletteras med ägarmässig separation benämns den strukturell.
2010-10-14 Dnr 410/2010 4 (7) tryck i diskriminering av olika slag. Genom ökad transparens är det lättare att upptäcka diskriminering samtidigt som incitamenten att diskriminera minskar eller upphör helt. Samtidigt är funktionell separation förenad med kostnader i form av duplicering (personal m.m.), ökade transaktionskostnader av olika slag och förlust av synergier. 5 En separation kan även inverka negativt på benägenheten för teleoperatörer (och andra aktörer) att uppgradera sina nät eller anlägga nya nät. När väl funktionell separation införts är den i princip att betrakta som irreversibel, varför föroch nackdelar måste analyseras såväl ur ett kortsiktigt (statiskt) som ett långsiktigt (dynamiskt) perspektiv. Även om den tjänstebaserade konkurrensen inom samma nätverk kan öka på kort sikt kan effektivitetsförluster i form av försämrad eller utebliven konkurrens mellan nätverk uppkomma på lång sikt. Dessa dynamiska effektivitetsförluster kan vara betydande. Konkurrensverket har i ett tidigare yttrande avstyrkt ett förslag om att i LEK införa bestämmelser om funktionell separation, med hänvisning till de risker som angetts ovan. 6 Enligt verkets uppfattning är det dock rimligt att en bestämmelse om funktionell separation i LEK även omfattar andra typer av nät än det metallbaserade accessnätet, eftersom ytterligare synergier skulle kunna gå förlorade vid en avknoppning av ett kopparnät från ett fiberbaserat nät. Konkurrensverket stöder därför förslaget att LEK ändras så att en förpliktelse ska kunna avse alla typer av nät som omfattas av marknader på vilka särskilda tillträdesskyldigheter införts men där skyldigheterna befunnits vara otillräckliga för att skapa en effektiv konkurrens. Konkurrensverket kan mot bakgrund av vad som anförts ovan konstatera att regleringsmyndigheter ställs inför svåra avvägningar vid beslut om funktionell separation och att det krävs omfattande och fördjupade analyser. Konkurrensverket delar därför bedömningen att det i förordning bör anges vilket underlag som ska lämnas till Europeiska kommissionen. Konkurrensverket vill i detta sammanhang framföra följande. 5 Ekonomen Oliver Williamson har identifierat tre faktorer som förklarar om företag kommer att föredra att producera internt, dvs. vara vertikalt integrerade, i stället för att utnyttja den externa marknaden: i) hur ofta upphandling skulle behöva ske om den externa marknaden utnyttjas, ii) kostnader för att hantera osäkerhet avseende framtida händelser och iii) förutsättningarna att kunna genomföra investeringar som är specifika för relationen mellan köparen och leverantören. Den sistnämnda faktorn har bäring på incitamenten för investerings- och innovationsbenägenheten. (Williamson, O.E., Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, Journal of Law and Economics, 233-261) 6 Se Konkurrensverkets yttrande 2007-09-18 över PTS rapport Bättre bredbandskonkurrens genom funktionell separation (N2007/5721/ITP), dnr 337/2007.
2010-10-14 Dnr 410/2010 5 (7) Ekonomerna Gonçalves och Nascimento 7 har lanserat en modell som kan ligga till grund för ett beslut om införande av funktionell separation. Testet innebär att samtliga tre frågor ska besvaras jakande för att funktionell separation ska vara en lämplig regleringsåtgärd, i synnerhet under beaktande av etableringen av nästa generations accessnät som fiberbaserade nät. Frågorna är följande. 1. Finns det betydande marknadsinflytande när det gäller tillhandahållandet av tjänster baserade på nästa generations accessnät? 2. Är inslaget av skal- och samproduktionsfördelar litet längs utbudskedjan? 3. Är separation (av nät och tjänster) ett effektivare regleringsinstrument än något annat verktyg? Även om de två första frågorna skulle besvaras jakande är detta inte tillräckligt för att få argument för ett införande av funktionell separation. För att kunna besvara den tredje frågeställningen krävs att funktionell separation jämförs med andra regulatoriska instrument med avseende på kostnad och samhällsnytta. En sådan analys omfattar flera faktorer och ställningstaganden, bl.a. möjligheterna för det vertikalt integrerade företaget att (med rådande regulativa skyldigheter) på olika sätt försvåra för konkurrenter att vara verksamma på tjänstemarknaden nedströms. En annan viktig aspekt gäller vilka tjänster som bör omfattas av en separation inbegripet förekomsten av skal- och samproduktionsfördelar vilka skulle försvinna vid en separation och således verka kostnadshöjande. Eftersom beslut om investeringar och affärsstrategier för ett vertikalt integrerat företag ofta inte fattas separat från varandra är det vidare viktigt att analysera effekterna på investerings- och innovationsbenägenheten vid en separation. Därför bör en sådan analys ingå i det underlag som ska lämnas till EU-kommissionen. 7.6.5 Tjänsternas kvalitet Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer ska enligt förslaget få meddela föreskrifter om krav på lägsta tjänstekvalitet för företag som tillhandahåller allmänna elektroniska kommunikationstjänster. Enligt promemorian kan bestämmelsen komma att bli tillämplig för det fall en lägsta tjänstekvalitet skulle behöva fastställas i syfte att motverka diskriminering av vissa tjänster som förmedlas via internet. Som konstateras i promemorian är blockering eller prioritering av trafik kopplad till affärsmodeller inte en vanlig företeelse i Sverige utan har snarare motiverats av juridiska, säkerhetsmässiga eller kapacitetsmässiga skäl. Samtidigt nämns att det i andra länder förekommit blockering av bl.a. ip-telefonitjänster. 7 The momentum for network separation: a guide for regulators, Telecommunications Policy 34 (2010) 355-365.
2010-10-14 Dnr 410/2010 6 (7) Att främja konkurrens mellan företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät är, enligt Konkurrensverkets uppfattning, det mest effektiva sättet att motverka oönskad diskriminering av tjänster via internet. Konkurrensverket utesluter dock inte att det kan vara samhällsekonomiskt önskvärt att i vissa fall kunna meddela föreskrifter om krav på lägsta tjänstekvalitet. Verket vill samtidigt peka på att sådana åtgärder kan påverka investerings- och innovationsbenägenheten hos operatörer. Vidare kan krav om lägsta tjänstekvalitet leda till ett mindre varierat utbud av internetabonnemang. En reglering bör därför föregås av noggranna analyser där positiva och negativa effekter vägs mot varandra. 7.14 Förenklat byte av tjänsteleverantör Enligt USO-direktivet ska medlemsstaterna se till att avtal som ingås mellan konsumenterna och de företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster inte föreskriver en inledande avtalsperiod som överstiger 24 månader, samt säkerställa att företagen gör det möjligt för användarna att ingå ett avtal med en maximal giltighetstid på 12 månader. Förslaget syftar till att öka rörligheten för konsumenterna vilket i sin tur kan bidra till en ökad konkurrens. Konkurrensverket stöder därför förslaget att en sådan regel införs i LEK, dock med beaktande av vad som anförs nedan. Konkurrensverket vill peka på att en begränsning av den längsta tillåtna avtalstiden kan komma att hämma utbyggnaden av ny infrastruktur. Om en enskild konsument önskar ingå avtal med en leverantör om en tjänst, som innebär att leverantören måste investera i viss ny infrastruktur, skulle en begränsning av avtalsperioden kunna resultera antingen i ett högre pris för konsumenten eller i att leverantören inte finner investeringen lönsam. Enligt verkets uppfattning bör undantag från den föreslagna regeln kunna göras för sådana avtal där kundspecifika investeringar krävs eftersom den annars skulle riskera att påtagligt hämma konsumenternas möjligheter att kunna utnyttja olika elektroniska kommunikationstjänster. 9.1 Informationsskyldighet Konkurrensverket stöder förslaget att tillsynsmyndigheten ska få förelägga den som bedriver verksamhet om elektronisk kommunikation att tillhandahålla myndigheten upplysningar och handlingar som behövs för kontroll av ett faktiskt och effektivt utnyttjande av radiofrekvenser och nummer, då detta främjar ett samhällsekonomiskt effektivt utnyttjande av begränsade resurser.
2010-10-14 Dnr 410/2010 7 (7) Konkurrensverket stöder även förslaget att operatörer med betydande inflytande på en grossistmarknad på begäran ska tillhandahålla en myndighet redovisningsuppgifter om de slutkundsmarknader som är förknippade med grossistmarknaden, då det kommer att underlätta för myndigheten att identifiera och ingripa mot utestängande eller snedvridande beteenden på marknaden. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit konkurrensrådet Mikael Ingemarsson. Dan Sjöblom Mikael Ingemarsson