Offentlig upphandling

Institutionen för handelsrätt Department of commersial law Handelsrätt C Uppsats VT 2005 Offentlig upphandling Missgynnar tillämpningen av regelverken små och medelstora företag? Författare: Roland Rörstrand Jonas Wasserman Handledare: Mats Nordenborg

Sammanfattning Den här uppsatsen behandlar hur regelverken för offentlig upphandling påverkar små och medelstora företags möjligheter att delta i, och vinna, offentliga upphandlingar. Vi har också studerat den offentliga upphandlarens roll och vilka konsekvenser dennes agerande får vid offentliga upphandlingar. Vi har använt oss av lagstiftning och facklitteratur som berör offentlig upphandling för att kunna analysera och kommentera ämnet. Vi har även använt oss av olika rapporter från ett flertal myndigheter, bl.a. Konkurrensverket och Institutet för tillväxtpolitiska studier (ITPS). Eftersom de Svenska upphandlingsreglerna bygger på EG-regler har vi även tagit med de rättsprinciper som bland annat ska vara styrande för offentlig upphandling i EU. En slutsats som kan dras är att det inom dagens regelverk finns möjligheter för upphandlande enheter att utforma upphandlingarna på ett sådant sätt att små och medelstora företags deltagande skulle kunna öka från dagens nivåer. Det är snarast hur regelverken tillämpas som påverkar de små och medelstora företagens deltagande i offentliga upphandlingar. Regelverken i sig behöver inte betyda att mindre företag missgynnas vid upphandlingar. En upphandlande enhet som vill öka antalet mindre företag kan utforma anbuden så att dessa företag har möjlighet att delta i upphandlingen. Om en upphandlande enhet vill ha stora leverantörer kan de välja att ingå ramavtal tillsammans med andra myndigheter. Ur konkurrenssynpunkt borde små och medelstora företag ha sämre förutsättningar att delta i, och vinna, om storleken på upphandlingarna ökar, bl.a. eftersom kraven på finansiell och ekonomisk styrka samt geografisk täckning ofta ökar med storleken på upphandlingen. Utvecklingen verkar gå mot att offentliga upphandlingar samordnas i allt högre grad och att det tecknas ramavtal med leverantörerna. På längre sikt finns risken att koncentrationen av upphandlingar bidrar till att antalet deltagande leverantörer blir så få att priserna kommer att stiga eftersom konkurrensen kommer att bli sämre. Det som regelverken skulle kunna kritiseras för är att de är komplicerade. Med olika regelverk för olika typer av upphandlingar finns möjlighet för de upphandlande enheterna att välja upphandlingsförfarande, detta kan leda till osäkerhet hos leverantörerna framförallt de mindre företagen. I likhet med andra EU-länder måste Sverige vid värden över tröskelvärden följa direktivens utformning. Men regelverken skulle säkert kunna utformas enklare för upphandlingar under tröskelvärdena där direktiven inte gäller. Problemet är att göra en avvägning mellan enkla regler och att få dem att främja konkurrens på lika villkor.

Förkortningsbilaga AMS - Arbetsmarknadsstyrelsen Ds - Departementsserien EES - Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EG - Europeiska gemenskapen EU - Europeiska unionen EUT/EGT - Europeiska unionens officiella tidning GPA - Gouvernment Procurement Agreement ITPS - Institutet för tillväxtpolitiska studier KKV - Konkurrensverket KL - Konkurrenslagen (1993:20) LIU - Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (1994:615) LOU - Lagen om offentlig upphandling (1992:1528) NOU - Nämnden för offentlig upphandling RR - Regeringsrätten SME - Små och medelstora företag SOU - Statens offentliga utredningar VTI - Statens väg- och transportforskningsinstitut WTO - World Trade Organization

Innehållsförteckning 1 INLEDNING...1 1.1 BAKGRUND... 1 1.2 PROBLEMFORMULERING... 2 1.3 SYFTE... 3 1.4 AVGRÄNSNINGAR... 3 1.5 METOD... 3 2 ITPS RAPPORT OM OFFENTLIG UPPHANDLING...4 3 PRINCIPER OCH REGELVERK...6 3.1 GEMENSAMMA RÄTTSPRINCIPER... 6 3.2 UPPHANDLINGSREGLER OCH RÄTTSPRAXIS... 7 3.2.1 Förarbeten till LOU...8 3.2.2 Huvudregeln om affärsmässighet...9 3.2.3 Krav på leverantören...10 3.2.3.1 Krav vid kvalificeringsfasen... 10 3.2.3.2 Krav vid anbudsutvärderingen... 12 3.2.4 Tröskelvärden...12 3.2.5 Upphandlingsförfarande...13 3.2.6 Överprövning, skadestånd och tillsyn m.m....15 3.3 LAGEN OM INGRIPANDE MOT OTILLBÖRLIGT BETEENDE AVSEENDE OFFENTLIG UPPHANDLING (LIU)... 15 3.4 KOMMANDE ÄNDRINGAR I LAGEN OM OFFENTLIG UPPHANDLIG... 16 3.5 NÄMNDEN FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING (NOU)... 17 4 KONKURRENSEFFEKTER...19 4.1 KONKURRENSLAGEN (KL)... 20 5 ANALYS OCH DISKUSSION...22 5.1 AFFÄRSMÄSSIGHET OCH KRAV PÅ LEVERANTÖREN... 24 5.2 UPPHANDLINGSFÖRFARANDE OCH OTILLÅTEN DIREKTUPPHANDLING... 26 5.3 ÖVERPRÖVNINGSMÖJLIGHETEN OCH SKADESTÅND I LOU OCH LIU... 27 5.4 KOMMANDE LAGÄNDRINGAR... 28 5.5 KONKURRENSASPEKTER... 28 6 SLUTKOMMENTARER...30 KÄLLFÖRTECKNING...31

1 Inledning 1.1 Bakgrund Den offentliga upphandlingen i Sverige omsätter varje år ca 400 miljarder kronor. Kommuner, landsting och staten köper varor och tjänster motsvarande en femtedel av hela den svenska bruttonationalprodukten. 1 Eftersom verksamheter som drivs av staten, kommuner och landsting till största delen finansieras med allmänna medel finns det ett behov av att resurserna används på ett så effektivt sätt som möjligt. Det senaste decenniet har allt mer fokus riktats på reglerna för offentlig upphandling och dess effekter på små och medelstora företag. Detta har skett p.g.a. att beslutsfattare har fått en större förståelse om dessa företags betydelse för samhällsekonomin. Dessvärre har det visat sig att dagens sätt att sköta upphandlingar inte alltid görs på bästa sätt. Forskning och undersökningar om offentlig upphandling och dess effekter har hittills inte förekommit i någon större utsträckning. 2 Det finns några väsentliga skillnader när det gäller inköp mellan den offentliga sektorn och den privata sektorn. I vissa fall innebär det att konkurrenssätta den offentliga sektorn på ett direkt sätt genom att låta privata aktörer tävla med kommunala-, statliga- och landstingsägda verksamheter. I andra fall försöker myndigheterna uppnå lägre kostnader genom att låta flera privata företag konkurrera med varandra för att få utföra tjänster åt det allmänna. Det är främst tre lagar som reglerar offentlig upphandling och konkurrens. Det centrala regelverket är lagen om offentlig upphandling, LOU. Lagen bestämmer hur kommuner, landsting och statliga myndigheter får bete sig när de köper varor och tjänster. Nämnden för offentlig upphandling, NOU, är den myndighet som sköter tillsynen av denna lag. Förutom LOU finns lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling, LIU. Lagen är ett komplement till LOU, och tillämpas av Konkurrensverket. 3 En viktig förutsättning för att skapa effektiv konkurrens är att marknadens aktörer får tävla på lika villkor. Konkurrenslagstiftningen, KL, och bestämmelser om offentlig upphandling ska se till att fler aktörer får möjlighet att konkurrera om offentliga uppdrag. Reglerna ska också förhindra ageranden som begränsar konkurrensen. Principen är att det företag som säljer varor och tjänster mest förmånligt ska vinna en upphandling. Konkurrenslagen syftar till att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens, både vid produktion och handel med varor och tjänster. Lagen omfattar i första hand leverantörernas beteende. Det kan handla om att ett företag missbrukar sin dominerande ställning för att få en offentlig entreprenad. Eller att företag bildar en kartell och på så sätt inte konkurrerar vid myndigheters, kommuners eller landstings inköp. 4 Att ämnet inte heller är helt lätt att tränga in i och förstå, kan väl lättast illustreras med en artikel som publicerades i Dagens industri den 18 april 2005. Artikeln handlar om när AMS genomförde en offentlig upphandling av juridiska råd där elva advokatbyråer deltog. Hela fem stycken advokatbyråer blev omedelbart diskvalificerade eftersom deras anbud hade formella fel. 5 En fråga som då kan ställas är hur andra företag som inte är lika vana att hantera juridiska 1 Sundbom, P-A, Offentlig upphandling och konkurrens, Konkurrensverket, s. 2 2 Tervahauta P, Zackrisson M, Offentlig upphandling i EU och USA -Hinder och möjligheter för små och medelstora företag, ITPS, s 13 3 http://www.konkurrensverket.se, 2005-05-10 4 Ibid. 5 Levander, M, Rådgivare i skamvrån, Dagen industri, 18 april, 2005 1

frågor ska lyckas uppfylla de krav som de upphandlande enheterna ställer om inte ens många advokatbyråer klarar av att uppfylla de formella kraven. För stora företag med egna juridiska avdelningar och som behandlar många uppdrag varje år är problemet kanske inte så stort. För ett mindre företag som inte har mer än några anställda och som sällan deltar i offentliga upphandlingar kan kraven som den upphandlande enheten ställer bli för stora. Den offentliga upphandlingen kan utöver att vara en viktig ekonomisk faktor i den Svenska samhällsekonomin också ses som ett viktigt styrinstrument för olika politiska mål, tex. gällande miljö, sociala frågor, jämställdhetssträvanden och skapandet av nya innovationer för att främja tillväxten. 6 1.2 Problemformulering Ett av de problem som diskuteras idag kring offentliga upphandlingar och som kanske inte har uppmärksammats förrän på senare tid är att mindre företag ibland anser sig missgynnade vid olika offentliga upphandlingar. Det sker bl.a. genom att upphandlarna ställer sådana krav att de mindre företagen inte kan vara med och lägga anbud. För att försäkra sig om att den utvalde leverantören ska klara av de åtaganden som följer av uppdraget väljer den upphandlande enheten att ställa ekonomiska och tekniska krav som mindre och medelstora företag kan ha svårt att klara. Det kan också vara så att flera kommuner och landsting går ihop och gör gemensamma inköp för att få större volymer, vilket missgynnar små, lokala företag med mindre resurser än stora leverantörer. Idag går trenden mot att de upphandlande enheterna går ihop och gör samordnade inköp i större utsträckning. Syftet med samarbetet är att få kostnadseffektivitet genom större volymer och mindre administrativa kostnader, en annan fördel med samordnade inköp är att den upphandlande enhetens kompetens kan koncentreras till ett ställe. Ett samarbete mellan flera upphandlare kan dock under vissa förutsättningar begränsa och skada konkurrensen på marknaden. För ett litet företag som kanske skulle klara av att lägga ett anbud på en kommuns inköp kan det visa sig bli omöjligt att lämna anbud där flera kommuner gått ihop om ett gemensamt inköp. Följden kan då bli att de mindre företagen inte deltar i upphandlingarna. I en artikel i databranschtidningen Computer Sweden belyser journalisten Brundin svårigheterna för små företag i IT-branschen att få affärsavtal med offentliga myndigheter när dessa gör upphandlingar. I artikeln uttalar sig NOU:s chefsjurist Michael Slavicek att grundproblemet är att upphandlarna sätter för hårda krav på leverantörerna. Både NOU och Konkurrensverket har kritiska synpunkter på att småföretagarna ställs utanför i offentliga upphandlingar. Enligt dem beror det inte på gällande regelverk, utan det verkliga problemet är hur inköparna tillämpar regelverket. 7 Utifrån ovan nämnda bakgrundsinformation har vi funnit det intressant att undersöka hur offentliga upphandlingar vanligtvis går till idag och hur väl denna process tillgodoser samhällets intressen. 6 Tervahauta, P, m.fl., s. 13 7 Brundin, S, Kraven är orimligt hårda, Computer Sweden nr 5, 21 januari 2005 2

1.3 Syfte I denna uppsats kommer vi att undersöka hur de gällande regelverken kring offentlig upphandling påverkar små och medelstora företags möjligheter att delta i, och vinna offentliga upphandlingar. Vi kommer även att studera den offentliga upphandlarens roll och undersöka vilka konsekvenser dennes agerande får för konkurrensen vid offentliga upphandlingar, eftersom konkurrensaspekten är en fråga som ofta dyker upp i samband med frågor kring offentlig upphandling. 1.4 Avgränsningar Eftersom offentlig upphandling är ett väldigt stort område så kan vi av praktiska och resursmässiga skäl inte beröra alla aspekter av detta ämne. Vi har därför valt att begränsa oss geografiskt till att undersöka offentlig upphandling i Sverige, men eftersom Sverige är en del av den europeiska gemenskapen har vi även tagit del av de gemensamma regler och principer som styr upphandlingar i EU. Vi har också valt att begränsa oss till att endast behandla vissa frågor i de svenska offentliga upphandlingarna. Eftersom vi undersöker de små och medelstora företagens möjligheter att delta i, och vinna offentliga upphandlingar anser vi det vara av intresse att avgränsa sig till att undersöka bl.a. de krav som ställs på leverantörerna, det gäller kraven på både själva företagen och de produkter och tjänster som företagen levererar. Detta eftersom kraven ofta är den centrala frågan när det gäller små och medelstora företags deltaganden i offentliga upphandlingar. 1.5 Metod I denna studie undersöks hur gällande regelverk tillämpas vid offentlig upphandling av varor och tjänster. Den metod som använts kan beskrivas som en juridisk vetenskaplig metod med rättsdogmatiska studier. Vi har studerat de lagar och förordningar som behandlar ämnet. Utöver det har vi valt att använda oss av olika domslut som behandlar offentlig upphandling. Dessa domar är inte de enda som tar upp dessa frågor, men det är möjligt att se dem som en illustration av problemen vid tolkningen av rättsreglerna. Dessutom är dessa domslut vägledande genom praxis eftersom det är fall som har behandlats i Regeringsrätten och av EG-domstolen. För att få en nyanserad tolkning av rättsreglerna använder vi oss av flera källor som beskriver innebörden av lagreglerna. För att uppnå syftet med uppsatsen har facklitteratur som behandlar ämnet studerats. Liksom rapporter från olika myndigheter och institutioner som belyser problemställningen inom offentliga upphandlingar. Muntliga informationskällor har också varit en viktig del i undersökningen. För att sätta oss in i frågeställningen har vi varit i telefonkontakt med chefsjuristen Michael Slavicek vid NOU. För att få information om de kommande regelförändringarna i LOU kontaktades även regeringens rättssakkunnige Gunilla Hulting. Vi har också deltagit i ett av Institutet för tillväxtpolitiska studier (ITPS) anordnat seminarium i Stockholm, som behandlade offentlig upphandling och dess hinder och möjligheter för små och medelstora företag. Elektroniska källor från Internet har också ingått som en viktig del av att belysa problemfrågeställningen. 3

2 ITPS rapport om offentlig upphandling Institutet för tillväxtpolitiska studier (ITPS) är en statlig myndighet som har till uppdrag att bidra med statistik, utvärderingar och analyser av näringslivets tillstånd och utveckling både ur ett svenskt och utländskt perspektiv. I rapporten används SME, (Small and medium-sized enterprises) som förkortning för små och medelstora företag, med dessa avses företag med färre än 250 anställda i enlighet med EU-kommissionens rekommendation 2003/361/EC. 8 Vi kommer därför i fortsättningen av uppsatsen att i största möjliga mån använda oss av denna förkortning. I ITPS-rapporten som behandlar offentlig upphandling i EU och USA tar författarna upp ett antal faktorer som de anser påverkar SME:s möjligheter att delta i offentliga upphandlingar. Rapportens fokus ligger främst på EU-nivå, men den tar även upp faktorer som har betydelse för svenska företag. 9 Vanliga hinder som SME upplever utifrån studier gjorda inom EU är bland annat för korta ledtider att förbereda anbud, för stora kostnader vid förberedelser och framtagande av anbud, administrativ börda, svårigheter att förstå vad som efterfrågas p.g.a. byråkratiskt språk. Vidare nämns krav på garantier om finansiering och diskriminering av utländska anbudsgivare eller favorisering av lokala och inhemska företag som ytterligare orsaker till SME:s låga deltagande. 10 Generellt kan sägas att det är ett lågt deltagande av SME i offentliga upphandlingar. I genomsnitt 30 procent av alla europeiska SME känner till möjligheten att delta i offentliga upphandlingar. Av svenska SME är siffran 45 procent De länder som uppvisar lägst kännedom om möjligheten att delta är länder som Grekland, Irland, Portugal och Nederländerna, hos dessa är kännedomen 20 procent eller lägre. Totalt sett mellan länderna är deltagandet i offentliga upphandlingar lågt, endast 16 procent deltar i andra länders upphandlingar. I Sverige är siffran endast 10 procent. 11 ITPS-rapporten pekar på att en viktig förklaring till svenska SME:s låga deltagande i offentliga upphandlingar är komplicerade regler. Den bakomliggande tanken att regelverken skall göras så rättvisa som möjligt har lett till detaljerade och svårtolkade regler vilket försvårar och omöjliggör en regelrätt tillämpning. Resultatet har blivit att det istället för ökad konkurrens har lett till det motsatta. Reglernas komplexitet i kombination med bristande resurser och kompetens hos den upphandlande enheten har lett till vad företagen upplever som orimliga och irrelevanta krav vid upphandlingen. Troligen beror också företagarnas negativa inställning till offentlig upphandling till viss del på den upphandlande enhetens ambitioner att uppfylla andra samhällspolitiska mål än enbart de ekonomiska, exempelvis miljö och jämställdhetsmål. Detta leder till att fler krav ska uppfyllas i upphandlingsprocessen, vilket komplicerar reglerna och bidrar till att kraven inte uppfattas som relevanta av leverantören. 12 En annan faktor som upplevs som ett av de största hindren för svenska SME:s deltagande i offentliga upphandlingar är storleken på upphandlingskontraktet. Svenska myndigheters upphandlingskontrakt är relativt stora jämfört med övriga EU-länder. Den upphandlande enheten föredrar stora och därmed färre upphandlingar, dels för att uppnå ett lägre pris genom att upphandla en större volym men också för att undvika de administrativa kostnaderna som det komplicerade regelverket ger upphov till vid varje upphandlingstillfälle. En följd av detta 8 Tervahauta, P, m.fl., s. 13 9 Tervahauta, P, m.fl., s. 31 10 Ibid. 11 Tervahauta, P, m.fl., s. 27 12 Tervahauta, P, m.fl., s. 40 4

är att en stor del av de svenska offentliga upphandlingarna samordnas genom ramavtal. Detta sker inte bara på statlig nivå utan även hos kommuner och landsting. 13 För att komma tillrätta med de problem som stora kontrakt kan innebära pekar ITPS rapport på att stora offentliga kontrakt bör undvikas där så är möjligt och istället delas upp i mindre delar. Alternativt att företag får lämna anbud på delar av stora upphandlingskontrakt och att möjlighet finns att flera företag kan lämna gemensamma anbud. 14 För att offentlig upphandling skall fungera krävs att leverantörerna har förtroende för systemet. Bland EU:s SME finns en bristande tilltro till att upphandlingarna sker enligt reglerna. För att öka förtroendet har EU kommissionen föreslagit att sanktionsmöjligheterna ska utökas och att tillsynen skall stärkas. EU kommissionen vill att medlemsländerna utser en nationell myndighet som ska övervaka att de offentliga upphandlarna följer upphandlingsreglerna. 15 En slutlig faktor som framhålls som negativ för SME:s deltagande är att förekomsten av elektronisk upphandling generellt är låg bland svenska offentliga myndigheter jämfört med övriga EU-länder. 16 Sverige, Finland och Danmark har störst andel Internetuppkopplade företag av samtliga medlemsländer, med över 90 procent av företagen uppkopplade mot Internet 2001. I den europeiska undersökningen är dock Sverige sämst på att använda sig av elektronisk upphandling. I Sverige använder endast 13 procent av detta. Det kan jämföras med 75 procent i Danmark. Genomsnittet för EU är 25 procent. 17 Få myndigheter ser nyttan med att använda sig av elektronisk upphandling och har inte heller någon strategi för att öka användningen. 18 13 Tervahauta, P, m.fl., s. 39 14 Tervahauta, P, m.fl., s. 10 15 Tervahauta, P, m.fl., s. 41 16 Tervahauta, P, m.fl., s. 10 17 Tervahauta, P, m.fl., s. 30 18 Tervahauta, P, m.fl., s. 10 5

3 Principer och regelverk 3.1 Gemensamma rättsprinciper Offentlig upphandling styrs av ett antal principer som skall vara vägledande. Eftersom Sverige är medlem i EU måste vi följa inte enbart upphandlingsdirektiven utan även de rättsprinciper som direktiven bygger på. Regler om offentlig upphandling bygger bland annat på principerna om icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet och ömsesidigt erkännande. EG-domstolen har uttalat sig i mål 199/85 att direktivens enda syfte är att säkerställa dessa principers effektivitet, men att principerna, med hänsyn till deras art, skall tillämpas i alla situationer som har anknytning till offentlig upphandling, bl.a. de som inte omfattas av direktiven. 19 En av principerna är icke-diskrimineringsprincipen som har sitt ursprung i Romfördragets artikel 12, vilken förbjuder alla typer av diskriminering. Icke-diskrimineringsprincipen innebär att ett företag från ett annat land inom EU inte får diskrimineras. Detta innebär till exempelvis att förfrågningsunderlaget inte får innehålla krav som endast svenska leverantörer kan uppfylla. 20 Om en upphandlande enhet ställer krav som kan ha diskriminerande effekter, men som ändå är sakliga går det bra att bibehålla kraven. Exempelvis då föremålet för upphandlingen är varm mat till en skolbespisning, torde det vara svårt för andra än lokala aktörer att kunna uppfylla kraven. Att vissa leverantörer inte klarar att tillgodose sakligt motiverade krav från den upphandlande enheten utgör således inget brott mot ickediskrimineringsprincipen. 21 Principen om transparens är en mycket viktig princip eftersom denna ska stå för öppenhet och förutsebarhet. Alla deltagare vid offentlig upphandling skall ha tillgång till samma information samtidigt för att konkurrensen ska ske på lika villkor mellan leverantörerna. 22 Likabehandlingsprincipen bygger på artikel 7 i Romfördraget och innebär att alla deltagande leverantörer skall behandlas lika. Exempelvis ska alla få tillgång till samma information, att förfrågningsunderlaget är klart och tydligt, att hänsyn tas till leverantörer som inte har lämnat anbud och att det framgår i förfrågningsunderlaget vilka krav som måste vara uppfyllda för att anbudet skall kunna antas. 23 Däremot är det inte ett brott mot likabehandlingsprincipen att vissa leverantörer inte klarar att möta berättigade krav från den upphandlande enheten. 24 Proportionalitetsprincipen är ursprungligen ett lån från tysk rätt och utgör en viktig del av EG-rätten. Principen innebär att de upphandlande enheterna inte skall ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. 25 Kraven skall ha ett naturligt samband och stå i rimlig proportion till det som skall upphandlas. 26 Principen om ömsesidigt erkännande, har kommit till uttryck i Romfördragets vilket innebär att i offentlig upphandling måste denna princip beaktas bland annat genom att vi måste 19 Forsberg, N, Offentlig upphandling i praktiken, s. 179 20 Forsberg, N, s. 180 21 Falk, J-E, Pedersen, K, Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling, s. 26 22 Forsberg, N, s. 180 23 Forsberg, N, s. 179 24 Falk, J-E, Pedersen, K, s. 27 25 Ibid. 26 Tervahauta, P, m.fl., s. 21 6

respektera testrapporter, yrkesutbildningar, certifikat m.m. som upprättats i andra EUländer. 27 Den offentliga upphandlingen inom EU styrs av EG-direktiv som i sin tur baseras på avtalet om offentlig upphandling, Agreement on Gouvernment Procurement (GPA) tecknat inom World Trade Organization (WTO). GPA innehåller bestämmelser om öppenhet och ickediskriminering och slår fast ramarna för bland annat EU:s regler för offentlig upphandling. Syftet är att uppnå transparenta och förutsägbara upphandlingsrutiner som förbättrar den ekonomiska effektiviteten genom att främja konkurrensen. 28 I den svenska lagstiftningen finns lagarna om offentlig upphandling samlade i Lagen om offentlig upphandling (LOU). De EU-direktiv som LOU till viss största delen bygger på motsvarar de olika kapitlen i LOU. EG-direktiv 1993/36/EEG (varudirektivet) motsvaras i LOU av kapitel två, 1993/37/EEG (byggdirektivet) av tredje kapitlet, 1993/38/EEG (försörjningsdirektivet) av fjärde kapitlet, samt EG-direktiv 1992/50EEG (tjänster) som motsvaras av kapitel 5 i LOU. 3.2 Upphandlingsregler och rättspraxis LOU är uppbyggd i sju kapitel. Det första kapitlet tar upp allmänna regler om offentlig upphandling. Kapitel två till fem omfattar upphandling över tröskelvärdena av varor, byggentreprenader, vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena samt upphandling av tjänster. Kapitel sex berör upphandlingar som understiger tröskelvärdena. Kapitel sju handlar om överprövning, skadestånd och tillsyn m.m. I LOU:s första kap. anges vilka som omfattas av LOU samt när lagen inte är tillämplig. LOU skall tillämpas när stat, kommun, landsting och andra i lagen angivna s.k. upphandlande enheter genomför upphandling. Upphandling är köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader och tjänster samt upphandling inom försörjningssektorerna. LOU är inte tillämplig vid upphandlingsförfaranden som överenskommits i ett internationellt avtal mellan någon av staterna inom EES och någon annan stat för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande staterna. LOU är ej heller tillämplig vid upphandlingsförfaranden som överenskommits i en internationell organisation, samt vid upphandlingsförfaranden som uppkommit i ett avtal beträffande stationering av militär personal. 29 Även upphandling som omfattar varor och tjänster som berörs av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet, exempelvis försvarsprodukter som inte har civil användning berörs inte av denna lag. 30 Upphandlande enheter innefattar enligt 1 kap. 5 och 6 LOU bl.a. statliga, kommunala och andra myndigheter, samt sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och där kapitalet i huvudsak har tillskjutits av en myndighet eller där styrelsen till mer än hälften utses av en myndighet. 27 Falk, J-E, Pedersen, K, s. 28 28 Tervahauta P,, m.fl., s. 20 29 Forsberg, N, s.18 30 Forsberg, N, s.19 7

3.2.1 Förarbeten till LOU Vid tillkomsten av LOU var Sverige inte medlem i EG. Sverige hade dock åtagit sig att införa regler som motsvarade EG:s regler eftersom Sverige tecknat det så kallade EES-avtalet. Genom avtalet skapades förutsättningar för en gemensam marknad för den offentliga upphandlingen inom hela det Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet (EES). EES-avtalets regelverk om offentlig upphandling, som motsvarade ett antal av EG beslutade direktiv, föreslogs bli transformerade till svensk rätt i form av en lag om offentlig upphandling. 31 I proposition 1992/93:88 föreslås därför ett nytt regelverk för den offentliga upphandlingen i Sverige. Vid utarbetandet av lagen togs inte enbart hänsyn till de befintliga direktiven, utan även kommande EG-direktiv togs med för en framtida anpassning till rättsakter som kunde komma att ingå i EES-avtalet. 32 I författningskommentarerna till huvudregeln om affärsmässighet i LOU 1 kap. 4 anges att ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upphandlingen ska ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ge de bästa och billigaste villkoren. Därigenom åstadkoms den konkurrens som upphandlare åläggs att utnyttja genom huvudregeln i 1 kap. 4 LOU. Även i begreppet utan vidkommande hänsyn ligger ett centralt moment för upphandlingen, nämligen principen om icke-diskriminering som kan jämföras med romfördragets 7 artikel. Denna princip kan sägas ligga till grund för den mycket detaljerade direktivreglering som hade beslutats inom EG och som blev tillämplig även inom EES-området. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Det fanns även i lagrådsremissen ett förslag att i paragrafen ta med ett stycke om att kraven på kvalitet och prestanda inte skall ställas högre än vad som behövs i varje enskilt fall. Men med hänsyn till att det i EG-direktiven saknades en motsvarande föreskrift och att det av bestämmelserna framgår att kraven på kvalitet och prestanda inte får bestämmas av ovidkommande hänsyn eller av andra faktorer än affärsmässiga togs denna inte med vid tillkomsten av LOU. 33 De paragrafer som behandlar vilka krav som får ställas på leverantören är gemensamma med motsvarande avsnitt i de olika direktiven. Anledningen till regleringen är att det skall vara möjligt att ställa vissa angivna krav på leverantörerna avseende till exempel deras ekonomiska ställning, deras kapacitet och deras vandel avseende yrkesutövningen. Det får å andra sidan inte ställas högre krav än vad som här anges. En leverantör får således inte uteslutas från deltagande med hänvisning till dessa så kallade kvalitativa villkor om det inte kan visas att något angivet missförhållande föreligger. 34 31 Proposition 1992/93:88, s. 1 32 Proposition 1992/93:88, s. 58 33 Proposition 1992/93:88, s. 60 34 Proposition 1992/93:88, s. 68-69 8

3.2.2 Huvudregeln om affärsmässighet I LOU:s 1 kap 4 anges lagens huvudregel. Huvudregeln om affärsmässighet. Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Denna paragraf är en s.k. portalparagraf till de andra paragraferna. 35 Kraven på affärsmässighet innebär bl.a. att den upphandlande enheten inte får tillföra eller dra ifrån redan angivna krav som funnits i förfrågningsunderlaget. Detta för att den upphandlande enheten inte skall bryta mot likabehandlingsprincipen och de krav på affärsmässighet och objektivitet som följer av 1 Kap. 4 LOU. 36 Att upphandlingen skall ske affärsmässigt förhindrar att konkurrensen snedvrids. Detta syfte uppnås genom att upphandlingen skall genomföras objektivt, eller som lagen uttrycker det, utan ovidkommande hänsyn. Kravet på objektivitet är en regel som återfinns i Romfördragets artikel 6, vilken anger principen om icke-diskriminering. Enligt artikel 6 förbjuds all diskriminering på grund av nationalitet. EG-domstolen har bland annat slagit fast att en allmän likabehandlingsprincip gäller utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen. Enligt denna princip skall lika fall inte behandlas olika såvida åtskillnad i behandling är objektivt motiverad. 37 Ett exempel på icke-godtagbara krav som har diskriminerat en viss anbudsgivare är när Landstinget i Kronoberg begärde in anbud från entreprenörer för barn- och ungdomstandvård i länet. I mål 6017-1997 slår Regeringsrätten fast att i realiteten kunde endast ett enda företag lämna anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget. Genom detta förfarande har Landstinget brutit mot bestämmelserna i 1 kap. 4 LOU om att upphandling skall genomföras affärsmässigt och med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. 38 I domen framgår att bara Kronobergstandvård kunde uppfylla kraven för uppdraget, inget av de övriga företagen bedrev verksamhet i en sådan omfattning eller med en så stor geografisk spridning som Kronobergstandvård. Landstinget motiv till upplägget var att man utifrån patientsäkerhetsansvaret samt av organisatoriska och administrativa skäl inte ansåg att det var möjligt att ha tio olika kontraktsparter. Andra argument som landstinget framförde var att uppföljningen och kontrollen av verksamheten underlättades om man bara hade ett bolag att vända sig till, entreprenören skulle få en uthållighet och styrka som gjorde denne mindre sårbar, en stor upphandlingsvolym gör att skillnader i tandhälsa kan utjämnas genom en kostnadsmässig utjämning av entreprenören. Landstinget framförde också att möjlighet fanns för enskilda tandläkare att ansluta sig till bolaget. 39 Regeringsrätten refererar i målet bland annat till 6 kap 3 första stycket LOU där det framgår att en upphandlande enhet varken i förfrågningsunderlaget eller i annat underlag för upphandlingen får beskriva föremålet för upphandlingen på så sätt att endast en viss vara eller process kan komma i fråga. Av lagens förarbeten framgår vidare att reglerna ska försvåra 35 Konkurrensverket, Offentlig upphandling och konkurrens, s. 11 36 Forsberg, N, s.104 37 Forsberg, N, s. 48 38 RR, 6017-1997 39 Ibid. 9

möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Regeringsrätten fann därför att endast Kronobergstandvård AB i realiteten hade möjlighet att inkomma med anbud. Därmed bröt landstinget mot 1 kap 4 LOU. 40 3.2.3 Krav på leverantören I LOU regleras de krav den upphandlande enheten kan ställa på leverantörerna i 1 kap. 17 och 18 vid upphandlingar över tröskelvärdena. I 6 kap. 9 för upphandlingar under tröskelvärdena. Syftet med reglerna är att kunna försäkra sig om att en leverantör kan fullgöra de åtaganden som denne har gjort vid upphandlingskontraktet. 41 Vid kvalificering av leverantörer är det viktigt att göra en klar skillnad mellan kvalifikationsfasen och utvärderingsfasen. Detta innebär att den upphandlande enheten innan den börjar pröva anbuden skall pröva om anbudsgivarna (vid öppen upphandling) eller anbudssökandena (vid selektiv och förhandlad upphandling) uppfyller de krav som ställts på leverantörerna. Upphandlingen är således uppdelad i två faser, den första ska kvalificera anbudsgivarna och utesluta leverantörer som inte får delta i upphandlingen. I den andra fasen prövas anbuden. I mål 31/87 (Beentjes-domen) har EG-domstolen slagit fast att dess två faser inte får sammanblandas. Således får den upphandlande enheten inte ställa kvalifikationskrav under utvärderingsfasen. En sammanblandning skulle annars kunna leda till att en upphandling inte vinns av den leverantör som har det bästa anbudet utan av en leverantör som har större erfarenhet eller finansiell tyngd än de övriga leverantörerna. 42 3.2.3.1 Krav vid kvalificeringsfasen Vid ett normalt upphandlingsförfarande görs först en behovsanalys av det som är aktuellt för upphandling. Därefter formuleras en kravspecifikation och i denna kan anges skall- och börkrav. Skall-kraven är minimikrav och är ovillkorliga, dvs. krav som måste uppfyllas för att anbud ska kunna antas. Bör-kraven kan ses som att de tillför anbudet ett mervärde. Enligt NOU måste den upphandlande enheten ange under vilka förutsättningar som de eventuellt kommer att frångå samt hur de värderar de angivna bör-kraven. Att föra förhandlingar grundade på anbud som avviker från kravspecifikationen och dessa förhandlingar leder till kontrakt och ändrade villkor jämfört med kravspecifikationen, är ett brott mot likabehandlingsprincipen. 43 Kraven måste också vara tillräckligt tydliga och förståeliga så att inte leverantörerna uppfattar kraven olika. Vilket skulle kunna medföra problem vid utvärderingen, särskilt med tanke på att anbuden inte får kompletteras vid upphandlingar över tröskelvärden. 44 Den upphandlande enheten har rätt att ställa vissa kvalificeringskrav på de leverantörer som deltar i en upphandling. Enligt 1 kap. 17 LOU kan bland annat en leverantör uteslutas från deltagande i upphandling om han är i konkurs eller likvidation eller om han är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation eller annat liknande förfarande. Även om leverantören är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom eller om han har 40 RR, 6017-1997 41 Forsberg, N, s. 92 42 Ibid. 43 Forsberg, N, s. 114-115 44 Forsberg, N, s. 104 10

gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen kan en leverantör uteslutas från deltagande. Enligt 1 kap. 18 LOU kan en leverantör visa att han uppfyller de kvalificeringskrav som uppställts med stöd av 17 genom skriftliga bevis som är lämpade för ändamålet. En upphandlande enhet skall i annonsen om upphandling eller inbjudan till anbudsgivning ange vilka bevis den vill ha om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. I LOU finns inte angivet vilka ekonomiska krav som kan ställas på leverantörerna. De upphandlande enheterna får därför själva ange de krav som de önskar ställa på leverantörerna för att de skall få delta i en upphandling. 45 I mål 300-2002 (Migrationsverket) yttrade Regeringsrätten i domskälen att LOU, som bygger på EG-direktiv, inte närmare ger besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kommer till uttryck i de allmänna bestämmelserna i 1 kap. 4 LOU. I kravet på affärsmässighet får det anses föreligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. 46 Kravet på olika resurser som ställs vid en upphandling innebär inte automatiskt att företaget själv måste äga dessa utan det finns möjlighet enligt tidigare EU-praxis för leverantörerna att åberopa externa resurser bara de kan påvisa att de har tillgång till dessa genom avtal. I Holst Italia-målet, C-176/98, fastslår EG-domstolen i ett förhandsavgörande att en anbudsgivare får åberopa externa resurser. Kravet är att han kan bevisa att dessa externa resurser verkligen kommer att vara tillgängliga för upphandlingskontraktets genomförande. Beviskravet gäller oavsett de rättsliga band som kan förekomma mellan anbudsgivaren och det bolag vars resurser eller referenser anbudsgivaren åberopar. EG-domstolen påminner i målet om att en anbudsgivare enligt artikel 31 i direktiv 92/50 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster får dokumentera sin ekonomiska och finansiella ställning på varje sätt som den upphandlande myndigheten finner lämpligt. Enligt artikel 32 i tjänstedirektivet 92/50 får anbudsgivaren åberopa uppgifter om de tekniker och tekniska organ som anlitas för att utföra tjänsten, även om dessa inte direkt tillhör företaget. Detta innebär att en anbudsgivare ej kan uteslutas ur ett upphandlingsförfarande enbart för att denne avser att genomföra upphandlingskontraktet med externa medel. En anbudsgivare får således åberopa externa referenser. Dessa externa referenser får dock inte åberopas villkorslöst. Den upphandlande myndigheten skall således kontrollera att anbudsgivaren faktiskt kommer att kunna förfoga över de externa medel som han åberopar, detta oavsett de rättsliga band som kan finnas mellan anbudsgivaren och tredje man vars resurser anbudsgivaren åberopar. Det är den hänskjutande nationella domstolens uppgift att kontrollera att den bevisning som anbudsgivaren åberopar är relevant, men den får inte presumera att anbudsgivaren förfogar över vissa resurser enbart för att de finns i ett bolag i samma koncern, eller på förhand utesluta viss bevisning. Enligt 1 kap. 18 a och b LOU får den upphandlande enheten i förfrågningsunderlaget begära att anbudsgivaren i sitt anbud redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan. Om en upphandlande enhet vill ställa särskilda villkor för hur uppdraget skall genomföras skall sådana villkor anges i annonsen om upphandlingen. 45 Falk, J-E, Pedersen, K, s. 62 46 RR 300-2002 11

Syftet med bedömningarna av leverantörerna är att säkerställa att de klarar av att genomföra ett visst upphandlingskontrakt. Onödigt höga krav skjuter över målet och är därför inte tillåtna i enlighet med proportionalitetsprincipen. De bedömningsgrunder som den upphandlande enheten tillämpar får dessutom inte vara diskriminerande, bryta mot likabehandlingsprincipen eller utgöra ett brott mot den fria etableringsrätten etc. Därför är det otillåtet att som kvalificeringsgrund till exempel kräva att leverantörerna skall ha en viss del av omsättning i landet eller att de har ett visst lager här. 47 3.2.3.2 Krav vid anbudsutvärderingen Vid anbudsförfarandet skiljs det på leverantörsbedömningen och anbudsutvärderingen. Det betyder att de kriterier som tillämpas vid kvalificeringen normalt har annan karaktär än kriterier som tillämpas vid anbudsutvärderingen. Typiskt sett har kvalificeringskraven bäring på leverantören medan kriterierna vid anbudsutvärderingen tar sikte på produkten eller tjänsten. 48 I LOU 1 kap. 20 a tas upp att den upphandlande enheten skall kontrollera att anbudsgivarna uppfyller den upphandlande enhetens krav på leverantörerna innan den börjar pröva anbuden. Regelsystemet medger inte att leverantörerna bedöms på andra än verifierbara och objektiva grunder. Bedömningsgrunderna skall också vara de samma för samtliga leverantörer. Kvalificeringen skall göras före, eller samtidigt, med anbudsutvärderingen. Den upphandlande enheten får inte heller göra någon relativ bedömning av leverantörens lämplighet att genomföra en viss upphandling. Antingen bedöms leverantören kunna klara av upphandlingskontraktet eller så bedöms denne inte göra det. Att bedömningen görs på detta vis har med proportionalitetsprincipen att göra, det skall inte krävas mer, eller någonting annat, än vad som är nödvändigt för att leverantörerna skall klara av att genomföra det aktuella upphandlingskontraktet. När kvalificeringen av leverantörerna är klar jämställs de godtagna leverantörerna. Kontraktstilldelningen sker sedan med tillämpning av de kriterier som angetts för anbudsutvärderingen utan beaktande av den relativa förmågan att genomföra kontraktet ifråga. 49 3.2.4 Tröskelvärden Olika regler gäller beroende på om en upphandlings värde överstiger eller ligger under vissa s.k. tröskelvärden. En upphandlande enhet måste därför beräkna det totala värdet av varje upphandling för att se vilka regler som gäller. 50 För att fastställa om den aktuella upphandlingen överstiger tröskelvärdena och därmed skall genomföras enligt 2-5 kap LOU eller enligt 6 kap om upphandlingen understiger tröskelvärdena måste den upphandlande enheten fastställa upphandlingens värde. 51 Värdet varierar beroende på om det är en upphandling i statlig regi eller om upphandlingen genomförs av kommuner och landsting. Särskilda belopp gäller också för de s.k. försörjningssektorerna (el, tele, m.m.). 52 Alla upphandlingar ska göras med beaktande utifrån de grundläggande principerna och kravet på affärsmässigt beteende oavsett om upphandlingen sker ovan eller under tröskelvärdena. De 47 Falk, J-E, Pedersen, K, s. 62 48 Falk, J-E, Pedersen, K, s. 56 49 Falk, J-E, Pedersen, K, s. 61 50 http://www.nou.se/10vanl.html#3 2005-05-11 51 Forsberg, N, s. 42 52 Tervahauta, P, m.fl., s. 21 12

offentliga upphandlingar som överstiger något av tröskelvärdena måste annonseras i tillägg till Europeiska gemenskapernas officiella tidning, EGT. Tröskelvärdena motiveras med att administrativa kostnader medför att det inte är lönsamt att ställa lika hårda krav på upphandlingar av mindre värde, som det är vid större upphandlingar. Varken för den upphandlande enheten eller för leverantören. Upphandling över tröskelvärdena kan enligt LOU antingen ske genom öppen upphandling, selektiv upphandling eller förhandlad upphandling. Vid upphandling under tröskelvärdena kan förenklad upphandling, urvalsupphandling eller direktupphandling ske. 53 Enligt ITPS:s rapport har undersökningar visat att upphandlande myndigheter och organisationer tenderar att lägga en stor del av sina upphandlingskontrakt precis under tröskelvärdena för att därigenom undvika administrativa kostnader och krav på annonsering. Man delar helt enkelt upp kontrakten för att undgå formell upphandling. 54 3.2.5 Upphandlingsförfarande Vid upphandling över tröskelvärdena finns som ovan nämnts tre upphandlingsförfaranden, öppen, selektiv och förhandlad upphandling. De två huvudsakliga upphandlingsförfarandena är öppen och selektiv upphandling. Vid upphandling över tröskelvärdena krävs att anbuden söks via annonsering i EGT. Öppen upphandling innebär att alla får lämna anbud och därefter prövar och fattar den upphandlande enheten beslut om antagande av anbud utan föregående förhandling. Vid selektiv upphandling får endast inbjudna leverantörer lämna anbud. De inkomna ansökningarna kvalificeras och väljs sedan ut. Därefter inbjuds de utvalda anbudssökande att avge anbud. 55 Förhandlad upphandling får användas undantagsvis utom, enligt 4 kap. LOU vid upphandling av vatten, energi, m.m. - och enbart inbjudna får lämna anbud. De inkomna ansökningarna kvalificeras och väljs sedan ut. De utvalda anbudssökande inbjuds därefter att avge anbud, inkomna anbud prövas förhandling äger rum och upphandlingsbeslut fattas. 56 Vid selektiv-, urvals- och förhandlad upphandling sker upphandlingsprocessen i två steg. Först annonseras en inbjudan till anbudstävling och sedan sker ett urval bland de leverantörer som ansökt om att få delta i anbudstävlingen. De utvalda leverantörerna bjuds samtidigt in till anbudsgivning och erhåller då förfrågningsunderlaget. Enligt LOU skall den upphandlande enheten vid selektiv och förhandlad upphandling göra sitt urval av de leverantörer som får vara med vid anbudstävling med hänsyn till de upplysningar om leverantörerna som avses i 1 kap. 17 och 18 LOU. 57 Det finns ingen bestämmelse om kvalifikationskrav i den svenska lagen vid öppen upphandling. Det finns därför inget som hindrar att upphandlande enheter kvalificerar leverantörerna efter samma principer som vid selektiv- och förhandlad upphandling. Detta är också någonting som görs i stor utsträckning. Kvalificeringen görs då i anslutning till själva anbudsutvärderingen. I det öppna förfarandet finns det ingen möjlighet att göra det på ett tidigare stadium. Kraven på leverantörerna bör då framgå av annonsen om upphandling och de bevismedel som den upphandlande enheten skall grunda sin bedömning på måste framgå 53 Tervahauta, P, m.fl., s. 22 54 Tervahauta, P, m.fl., s.26 55 Forsberg, N, s. 50 56 Ibid. 57 Falk, J-E, Pedersen, K, s. 88 13

senast av förfrågningsunderlaget. Vid en öppen upphandling är det svårt att ställa höga kvalificeringskrav utan god marknadskännedom eftersom den upphandlande enheten inte på förhand vet vilka leverantörer som kommer att lämna anbud. Om det blir få, eller ingen leverantör, som klarar av de uppställda kraven är risken att upphandlingen måste göras om eller att kostnaden blir onödigt hög. 58 Vid upphandling under tröskelvärdena enligt LOU kap. 6 skall den upphandlande enheten även tillämpa de allmänna reglerna i 1 kap som gäller för upphandlingar över tröskelvärden. Vid valet av upphandlingsförfarande finns det enligt bestämmelserna i 6 kap. tre olika förfaranden som kan användas: Förenklad upphandling, urvalsupphandling och direktupphandling. Huvudregeln vid upphandling under tröskelvärden är att upphandling ska ske genom det förenklade förfarandet eller genom urvalsupphandling. 59 Vid förenklad- och urvalsupphandling skall den upphandlande enheten infordra anbud eller publicera en ansökningsinbjudan genom att annonsera i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig, eller genom annan form som leder till effektiv konkurrens. 60 Förenklad upphandling innebär att alla leverantörer har rätt att delta. Under förutsättning att detta har angetts i förfrågningsunderlaget har den upphandlande enheten rätt att förhandla med en eller flera anbudsgivare vid denna upphandlingsform. EG-domstolen har i mål C- 243/89 uppgett att förhandlingar inte får äga rum med en leverantör vars anbud inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget. Ett sådant förfarande skulle strida mot likabehandlingsprincipen. 61 Urvalsupphandling innebär att alla leverantörer som vill, har rätt att ansöka om att få lämna anbud. Den upphandlande enheten får sedan efter urvalet inbjuda vissa av dessa leverantörer att inkomma med anbud. Vid tillämpningen av urvalsupphandling skall den upphandlande enheten upprätta ett underlag för inbjudan till upphandling, en så kallad ansökningsinbjudan. LOU ger en möjlighet åt den upphandlande enheten att i inbjudan begränsa det antal leverantörer den avser att bjuda in för att lämna in anbud. Antalet bestäms med utgångspunkt från vad som skall upphandlas och att man når en effektiv konkurrens. Urvalsupphandling bör användas då den upphandlande enheten bedömer att intresset för upphandlingen kommer att bli så stort att en förenklad upphandling, som kräver att alla anbud måste prövas, tar för stora resurser i anspråk vid utvärderingsprocessen. 62 I vissa fall får en upphandlande enhet använda sig av direktupphandling. Om värdet på upphandlingen är lågt eller om det finns synnerliga skäl kan inköp göras utan föregående anbudsförfarande. Regeln är främst avsedd för oförutsedda situationer som ligger utanför den upphandlande enhetens kontroll. Även om direktupphandling används får den upphandlande enheten inte göra avkall på affärsmässigheten. Således skall anbuden infordras i konkurrens. 63 En av de allvarligaste överträdelserna av upphandlingsreglerna gäller myndigheter som vänder sig direkt till en leverantör för att köpa varor och tjänster utan att detta föregås av en upphandling i konkurrens. Enligt konkurrensverket förekommer otillåten direktupphandling i stor omfattning, undersökningar som gjorts inom olika branscher/produktområden och vid enskilda myndigheter styrker detta. Det är dock svårt att med stöd av LOU att komma till rätta 58 Falk, J-E, Pedersen, K, s. 87-88 59 Forsberg, N, s. 147-148 60 Forsberg, N, s. 149-151 61 Forsberg, N, s. 148-149 62 Forsberg, N, s. 150-151 63 Forsberg, N, s. 151 14

med otillåten direktupphandling. Att otillåten direktupphandling anses vara allvarlig grundar sig på att konkurrensen mellan företagen då sätts ur spel. Direktupphandlingar missgynnar främst nystartade och små företag. En anledning till att otillåten direktupphandling visat sig vanligt förekommande är att många offentliga aktörer inte anser sig vara en upphandlande enhet enligt LOU. 64 3.2.6 Överprövning, skadestånd och tillsyn m.m. Vid de tillfällen då en upphandling inte har följt gällande regler kan en leverantör som anser sig vara förfördelad begära överprövning och skadestånd hos domstol. Det är endast en leverantör som har möjlighet att söka rättelse i domstol. Idag har exempelvis inte NOU eller konkurrensverket den möjligheten. 65 Överprövningen sker hos länsrätten fram till den tidpunkt då upphandlingskontraktet har tecknats vid andra upphandlingar än direktupphandlingar. Om den upphandlande enheten genomför direktupphandling utan lagstöd är det möjligt för en leverantör att begära överprövning av upphandlingen, även om avtal har slutits med annan leverantör så länge som kraven i 7 kap 1 3 st. LOU inte är uppfyllda. 66 Dock har det visat sig att det i princip är omöjligt för en leverantör som inte har fått möjlighet att deltaga i en offentlig upphandling att få rättelse eller skadestånd när en olaglig direktupphandling har skett. 67 När det gäller skadestånd säger 7 kap 6 LOU att en upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. I 7 kap 7 LOU anges att en anbudsgivare som deltagit i en upphandling är berättigad till ersättning för de kostnader som denne haft att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen om åsidosättandet i denna lag påverkat hans möjligheter att tilldelas upphandlingen. 3.3 Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU) Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU) tillämpas av konkurrensverket och kan sägas vara ett komplement till LOU och KL. LIU tillämpas om kommuner, landsting eller statliga myndigheter beter sig otillbörligt vid själva upphandlingen. Konkurrensverket kan ansöka hos marknadsdomstolen om att förbjuda ett upphandlingsbeteende enligt LIU. 68 Även om konkurrensverket inte gör en ansökan får andra som berörs av upphandlingsbeteendet göra ansökan enligt 6 LIU, det kan vara konsumentorganisationer eller företag som berörs. Enligt 3 LIU kan otillbörligt beteende vara att något företag påtagligt diskrimineras i förhållande antingen till den verksamhet som enheten själv bedriver eller till ett annat företag. Otillbörligt beteende kan också vara beteende som på något annat sätt påtagligt snedvrider förutsättningarna för konkurrens vid upphandlingen. Skillnaden mellan LOU och LIU är att Marknadsdomstolens beslut att förbjuda ett otillbörligt upphandlingsbeteende enligt LIU innebär ett framtida förbud. En pågående upphandling kan alltså inte stoppas i Marknadsdomstolen. En förfördelad leverantör som vill stoppa en 64 Tillväxtpolitisk utblick Nr 2, Sundbom, P-A, Konkurrensverket, s. 4-5 65 Tervahauta, P, m.fl., s. 37 66 Forsberg, N, s. 164 67 Tervahauta, P, m.fl., s. 37 68 www.konkurrensverket.se, 2005-05-03 15

pågående upphandling måste vända sig till Länsrätten, som tillämpar LOU. Länsrätten kan enligt reglerna i LOU under vissa förutsättningar besluta att en pågående upphandling ska rättas till eller avbrytas och göras om. I LOU finns också möjligheter för en missgynnad leverantör att begära skadestånd för en upphandlares felaktiga beslut. 69 LIU är dock i praktiken väldigt sällan tillämpad, en av anledningarna är sannolikt kravet i 3 2 st. att beteendet skall ha tillämpats av den upphandlande enheten tidigare eller att det av annan särskild anledning är sannolikt att de kommer att tillämpa detta. Normalt sett torde det vara svårt för en sökande att bevisa detta. Enligt Falk m.fl. har Marknadsdomstolen endast prövat ansökningar om förbud enligt LIU vid tre tillfällen. 70 3.4 Kommande ändringar i Lagen om offentlig upphandlig Europaparlamentet och Europeiska unionens råd antog i februari 2004 två nya direktiv. (Direktiv 2004/17/EG om upphandling av vatten, energi, transporter och posttjänster, det s.k. försörjningsdirektivet) samt (Direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, det s.k. klassiska direktivet). 71 De nya direktiven skall vara införlivade i den svenska lagstiftningen inom 21 månader från att de publicerats i Europeiska unionens officiella tidning (EUT). Direktiven publicerades den 30 april 2004 och ska således införlivas i svensk lag före den 1 februari 2006. 72 Skälet till de nya förändringarna är de krav på förenkling och modernisering som både upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer framförde i sina svar på kommissionens grönbok i november 1996. 73 I korthet innebär den nya lagstiftningen att de tidigare tre direktiven för varusektorn, tjänstesektorn och byggentreprenader har slagits samman till ett enda direktiv. Språket i direktivet har förenklats och upphandlarna ges rätt att sköta hela upphandlingsprocessen elektroniskt. 74 Direktivet bygger på domstolens rättspraxis, särskilt dess rättspraxis om tilldelningskriterier som tydliggör de upphandlande myndigheternas möjligheter att tillgodose den berörda allmänhetens behov, även på miljöområdet och/eller det sociala området, förutsatt att dessa kriterier är kopplade till kontraktsföremålet och att det inte ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet samt att de uttryckligen anges och överensstämmer med de grundprinciper som finns angivna i direktivet. 75 Ett annat skäl som direktiven pekar ut för att underlätta för SME att delta i offentlig upphandling är att det bör fastställas bestämmelser om underleverantörer. 76 Detta är också någonting som NOU:s chefsjurist Michael Slavicek tog upp vid det seminarium om offentlig upphandling som hölls i Stockholm den 19 april 2005. EG-domstolen har i mål C-176/98, Holst Italia, uttalat att det är tillåtet för en anbudsgivare, som inte själv uppfyller de villkor som krävs för att delta i en offentlig upphandling, att åberopa kapacitet hos någon annan leverantör som anbudsgivaren avser utnyttja. Denna rättspraxis kommer enligt Slavicek även att införas i de kommande upphandlingsdirektiven. 69 www.konkurrensverket.se, 2005-05-03 70 Falk, J-E, Pedersen, K, s. 147 71 SOU 2005:22, s. 11 72 Direktiv 2004/18/EG, direktivskäl nr 1 73 Ibid. 74 Tervahauta, P, m.fl., s. 19 75 Direktiv 2004/18/EG, direktivskäl nr 1 76 Direktiv 2004/18/EG, direktivskäl 32 16