DOM Meddelad i Stockholm. Ombud: Christian Källström Box I 43 Örebro

Transkript

1 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning Meddelad i Stockholm Mål nr KLAGANDE D Vårdnadshavare: I. 2. Ombud: Christian Källström Box I 43 Örebro MOTPART Barn- och ungdomsnämnden i Uppsala kommun Uppsala ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Uppsala dom den 15 februari 2012 i mål nr , se bilaga A SAKEN Personlig assistans KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id Postadress Box Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00- I 6:00

2 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr YRKANDEN M.M. D yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beviljar honom personlig assistans i enlighet med ansökan (111,5 timmar per vecka) alternativt i den omfattning rätten finner skälig. Till stöd för överklagandet anförs i huvudsak följande. Förvaltningsrätten har inte beaktat kommunikation som ett grundläggande behov trots att Kammarrätten i Göteborg så sent som den 31 januari 2012 (mål nr ) fastslog att föräldraansvaret för ett knappt sjuårigt barn inte omfattar hjälp med kommunikation. Förvaltningsrätten borde sett till att kommunikationsbehovet blev tillräckligt utrett, eftersom hans hjälpbehov enligt kommunens beskrivning knappast är att betrakta som normalt i jämförelse med jämnåriga barn. Sannolikt uppnår han enbart på grund av sitt hjälpbehov med kommunikation en sådan tidsomfattning som berättigar till personlig assistans. I bedömningen av omfattningen av hjälpbehovet för kommunikation anges inte vilken omfattning behovet har i tid, bara att det föreligger vid samtliga kontakter med utomstående, samt att det i sin helhet tillgodoses av föräldraansvaret, vilket strider mot praxis, se bl.a. Kammarrättens i Göteborg dom den 8 april 2011 (mål nr ). Av denna dom framgår att varaktigheten av behovet inte kan utgöra grund för avslag eftersom det saknas lagstöd för ett sådant krav. Trots det innehöll kommunens utredning ett sådant beaktande där han förmodas kunna lära sig kommunicera bättre. Genom förvaltningsrättens dom den 4 januari 2012 (mål nr ) gällande assistansersättning ställs han utan insats trots att han i det målet bedömdes uppfylla vad som krävs för att bli berättigad till personlig assistans enligt Jagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. I domen fastslås att han har ett sådant hjälpbehov avseende kommunikation och blöjbyten som utgör grundläggande behov och som inte kan hänföras till ett normalt

3 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr föräldraansvar. Vidare konstateras i domen att han behöver personlig assistent för att kommunikation överhuvudtaget ska vara möjlig. Behovets karaktär som nära och personligt medför dessutom att även det utgör ett sådant grundläggande behov som kan berättiga till personlig assistans om det uppgår till tillräcklig omfattning. Även denna tidsåtgång borde förvaltningsrätten ha sett till att ra klarlagd eftersom det saknas i kommunens utredning. Av prop. I 992/93: I 59 s. I 75 framgår att det inte föreligger något krav på viss tidsmässig omfattning. Det anges att i begreppet omfattande kan ligga både kvantitativa och kvalitativa aspekter. Av ovanstående skäl bör kammarrätten fastställa vilka hans grundläggande behov är och deras tidsmässiga omfattning innan domstolen tar ställning till om hans hjälpbehov är omfattande eller inte. Barn- och ungdomsnämnden i Uppsala kommun bestrider bifall till överklagandet. 0. har ett större hjälpbehov än andra sexåringar. Behovet av hjälp med de grundläggande behoven är däremot begränsat. Han klarar toalettbesök även om han behöver "påputtning" och det ibland sker "små olyckor". Vid på- och avklädning behöver han endast påputtning och tillsägelse. Han kommunicerar genom enstaka ord och kompletterar genom att peka och visa med kroppen vad han vill. Personlig assistans för kommunikation är förbehållet den som har så allvarliga problem att det bara finns ett rata! personer som kan förstå och tolka den funktionshindrade och vars närvaro är en förutsättning för att kommunikation överhuvudtaget ska kunna ske. Vid kontakter med utomstående, såsom läkare, är D 1 en ålder då föräldrar ofta följer med barnet varför det hjälpbehov som finns i fråga om kommunikation rar anses tillgodosett genom föräldraansvaret. Behovet av påminnelser och stöttning för att undvika olyckor i samband med toalettbesök är inte att anse som grundläggande behov (se RÅ 1997 ref. 28). Föräldraansvaret för ett barn i 0. ålder är fortfarande relativt omfattande. Det begränsade behovet av hjälp med de grundläggande

4 KAMMARRÄTTEN 4 I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr behoven får anses tillgodosett genom föräldraansvaret. D behov avseende kommunikation och hygien är till viss del grundläggande, men karaktären och omfattningen är inte sådan som förutsätts för att få personlig assistans. För det fall domstolen finner att D är berättigad till personlig assistans bör det ankomma på kommunen som första instans att beräkna hur många timmars assistans som ska utgå. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AV GÖRANDE Kammarrätten konstaterar inledningsvis att Förvaltningsrätten i Uppsala i dom i mål har avslagit familjen yrkande om assistansersättning för D Domen har vunnit laga kraft. D grundläggande behov har därmed bedömts inte överstiga 20 timmar i veckan. Ansökan omfattar personlig assistans i hemmet och inte under skoltiden. Vid bedömningen av behov av personlig assistans ska D hjälpbehov jämföras med vad som är normalt för ett barn i samma ålder utan funktionshinder. Av utredningen framgår att familjen har erbjudits och avlösarservice samt korttidsvistelse för D med tre dygn per månad, vilket föräldrarna har tackat nej till i avvaktan på beslut om personlig assistans. Kammarrätten gör följande bedömning. Att kunna kommunicera med andra och därmed skapa och upprätthålla sociala kontakter hör till de grundläggande behoven. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2010 ref. 17 konstaterat att en nioåring utan funktionshinder inte behöver sina föräldrars medverkan för att kommunicera med sin omgivning i vanliga sociala situationer och att något föräldraansvar, som skulle beaktas vid bedömningen av den där klagandes behov av kommunikation, därför inte fanns. Vidare framgår av ett antal

5 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr kammarrättsdomar att hjälp med kommunikation för ett barn i sexårsåldern inte ingår i det normala föräldraansvaret. När det först gäller D svårigheter att kommunicera med andra konstaterar kammarrätten att hans behov av att kommunicera inom familjen, på skolan och på fritidshemmet tillgodoses av personer som känner honom väl. Hans behov av hjälp med kommunikation uppkommer i första hand vid kontakter med andra personer, utanför familjen och skolan/fritidshemmet. Vid tidpunkten för nämndens beslut var D ca sex år. Av utredningen framgår bl.a. att han kommunicerar genom enstaka ord och kompletterar genom att peka och visa med kroppen vad han vill, att han uppvisar svårigheter i det sociala samspelet med andra barn och att det krävs kunskap om hans funktionshinder och kommunikationssätt för att kunna förstå vad han vill säga. Det får därför anses utrett att han, vid tiden för nämndens beslut, var i behov av hjälp med att kommunicera med andra, vilket utgör ett grundläggande behov enligt 9 a LSS. Den praktiska hjälp han är i behov av i detta avseende får vidare anses överstiga det hjälpbehov ett barn i sexårsåldern utan funktionshinder har. Detta hjälpbehov ligger även utanför vad som normålt irigår i föräldraansvaret. Kammarrätten gör vidare bedömningen att även blöjbyten under natten ligger utanför det normala föräldraansvaret för ett barn i sexårsåldern. Vad gäller de övriga behov av hjälp och stöd som D har instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning. Frågan blir således om de grundläggande behoven kommunikation och blöjbyten kan anses vara av sådan omfattning att de berättigar till personlig assistans. Av RÅ 2009 ref. 57 framgår att en samlad bedömning måste göras där bl.a. hänsyn ska tas till stödets kvalitativa och kvantitativa aspekter. Även hur ofta stödet behövs är en viktig faktor att beakta. Behovet av hjälp med kommunikation har i detta fall motiverats med kontakter med utomstående, dvs. utanför skola/fritidsverksamhet och hemmet. Barn i

6 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr sexårsåldern har normalt sett begränsade kontakter med utomstående utan att deras föräldrar är med. Någon närmare beskrivning av D fritidssysselsättningar eller omfattningen därav, som kan motivera behov av hjälp med kommunikation har inte getts. Vid en samlad bedömning finner kammarrätten att utredningen inte ger stöd för att D behov av hjälp är av sådan omfattning att det kan ligga till grund att bevilja honom personlig assistans enligt LSS. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Margareta Berg kammarrättsråd ordförande Carin Jahn kammarrättsråd referent Fredrik Bergius tf assessor Jonas Hallberg föredragande

7 Bilaga A FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Meddelad i Uppsala Mål nr Enhet 1 KLAGANDE D Ombud: Marielle Diamanti Assistansia AB Box Örebro MOTPART Barn- och ungdomsnämnden i Uppsala kommun Uppsala ÖVERKLAGAT BESLUT Barn- och ungdomsnämndens i Uppsala kommun beslut den 22 januari 2010 SAKEN Stöd och service till vissa funktionshindrade SLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Dok.Id Postadress Box 1853 Besöksacl ress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Uppsala E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeclitionsticl måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30

8 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND Barn och ungdomsnämnden i Uppsala kommun (nämnden) beslutade den 22 januari 2010 att avslå D ansökan om personlig assistans enligt 9 2 lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. YRKANDEN M.M. D yrkar att han ska beviljas personlig assistans i enlighet med ansökan, alternativt i den omfattning förvaltningsrätten finner vara skälig. Till stöd för sin talan anför han bl.a. följande. Med anledning av att han har ett så omfattande hjälpbehov ansökte hans föräldrar om personlig assistans. Han har autism och utvecklingsstörning. Han har ett stort behov av hjälp med att tillgodose sina grundläggande behov såsom personlig hygien, påoch avklädning och måltider samt kommunikation. Behov finns även av att tillgodose övriga behov såsom träning och fritidsaktiviteter. Det föreligger brister i utredningen, men det nämns inte i beslutet. Han går i en klass med sju andra elever och det finns två lärare och två assistenter till deras förfogande. Detta innebär att han är i stort behov av hjälp när en lärare ansvarar för två barn. I bifogat intyg från,johannesbäcksskolan, anges att det inte framkommer av utredningen vilka svårigheter personalen har i arbetet med honom. I skolan har han kontinuerlig och konstant hjälp vilket han även behöver hemma. När det gäller den personliga hygienen är det tydligt att han är i behov av en vuxen persons direkta medverkan vid toalettbesöken. Hans psykiska problem begränsar hans fysiska kapacitet och således hans möjligheter att självständigt utföra toalettbesöken m.m. Han är i behov av handgriplig hjälp med torkning och spolning m.m. Såvitt avser duschmomentet är han i behov av handgriplig hjälp med schamponering, intvålning, sköljning m.m. Hans hjälpbehov i detta avseende överstiger föräldraansvaret. Han använder blöja kvällstid och då behövs handgriplig hjälp med allt kring blöjbytet. Även här överstiger hjälpbehovet normalt föräldraansvar. Han har ett handgripligt hjälpbehov i samband med på- och

9 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA avklädningsmomentet. Hjälpbehovet avser tröjor och byxor men även ytterkläder m.m. Även detta överstiger vad normalt föräldraansvar ska tillgodose. I samband med måltidsintagen är han svårhanterlig. Han har ingen aptit och är ointresserad av mat. Han måste matas med tvångsartade metoder och i samband med detta uppvisar han ett aggressivt beteende. Vidare medför hans hyperaktivitet och koncentrationssvårigheter att han ideligen avlägsnar sig från sin bordsplacering och sammantaget blir måltidssituationen tidskrävande. Han är även i behov av personlig assistans för att kunna utvecklas och interagera socialt. Han har ett betydligt mer omfattande tillsynsbehov än ett jämnårigt barn. Hans beteende är impulsstyrt och det är uppenbart att han agerar betydligt mer irrationellt än en normalutvecklad 6- åring och ett exempel på detta är att han fysiskt angriper människor i sin omgivning. Det händer även att han vaknar 4-5 gånger per natt och skriker. Han kan vakna och vara rädd, men eftersom han har kommunikationssvårigheter har han svårt att uttrycka sig. Då måste han ha någon hos sig och han behöver även hjälp i samband med blöjbyten om natten. Nämnden bestrider bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Enligt utredarna lyckades han vid ett flertal tillfällen göra toalett besök i hemmet, om än att han i något fall inte hann fram eller gjorde bredvid toalettstolen. Samma observationer gjordes i skolan. Han behöver emellertid aktiveras och påminnas under delar av toalettbesöken. Under utredarens besök på skolan fick D instruktioner av personalen som sedan satte sig till bord med honom för att äta. Han åt själv med kniv och gaffel och när han var klar frågade han efter mer mat. Arbetsterapeuten Unni Westerlunds beskrivning av D hjälpbehov baseras på en intervju med modern. D genmäler bl.a. följande. Det faktum att två lärare och en assistent arbetar med sju elever visar på att hjälpbehovet är omfattande och det är viktigt att detta underlag beaktas vid bedömningen av hans assistansbe-

10 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA hov. Den dokumentation som finns tillgänglig avseende hans måltidsvanor i hemmet är behovsbeskrivningen. Han har redan i tidig ålder haft stora problem med ätandet och kräkningar. Detta styrks av specialutlåtanden. Han behöver matas vid varje måltid. Utredaren anser det rimligt att anta att måltidsbeteendet torde vara den samma i både hemma- och skolmiljön då dessa känns trygga för honom. Det är inte rimligt att han ska fungera på samma sätt i två helt skilda miljöer. Vidare bör utredaren ha observerat hans behov av hjälp avseende den personliga hygienen och därvid noterat att han under hembesöket misslyckades med toalettbesöket så till vida att kisset hamnade på kläderna och på golvet. Hur en ADL-bedömning eller ett läkarbesök är genomförd är inte utredarens sak att utreda eller kommentera. UTREDNINGEN Av pedagogisk kartläggning som genomförts vid förskolan framgår bl.a. följande. I kommunikationen med samtliga barn och vuxna kommunicerar D: med hjälp av enstaka ord, gester, tecken som stöd samt visar konkret genom att peka på vad det är han menar. Artikulationen och uttalet kan bli betydligt bättre. De ord som han uttalar upplevs han också ha en förståelse för vad det betyder. Det är svårt att se att kommunikationen skulle fungera med någon utomstående för D. I det sociala samspelet krävs det att en pedagog hela tiden är med och stöttar D i att förmedla åsikter/tankar och budskap. Vidare behöver han stöttning på så sätt att pedagoger visar på vilket sätt man gör i lekar eller övergångar. Han klarar av- och påklädning samt toalettbesök med stöttning från pedagog. När det gäller maten tar han själv sin mat och äter på egen hand. Barnhabiliteringsöverläkaren D har i intyg den 25 november 2009 uttalat bl.a. följande. Beträffande nutritionen har 0. matningsproblem, kräkningar och förstoppning. Han kan gå på toaletten själv men behöver hjälp av föräldrarna att bli påmind om detta. Han kan nämli-

11 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA gen vid aktiviteter glömma bort att gå på toaletten. Han behöver blöjor på natten. Han har en klar talförsening och kan för närvarande bara enstaka ord. Han använder bilder vid kommunikation. I nämndens utredning har angetts bl.a. föijande. D har inga pågående insatser. Föräldrarna har avböjt föreslagna insatser som korttidsvistelse och avlösarservice i hemmet. Föräldrarna har även fått information om ett projekt som riktar sig till barn med autism, men de har inte varit intresserade. Härryda kommun har i juni 2009 gett avslag på en ansökan om personlig assistans. D duschar två gånger dagligen. Han får handgripligen hjälp med alla moment samt toalettbesök och tandborstning. Under skoltiden klarar han för det mesta av sina toalettbesök självständigt. Vissa dagar måste han bli påmind. Under skoltiden tar han mat, äter och dricker själv under tillsyn och påputtning av sin assistent. Under skoltiden har han inte behov av handgriplig hjälp med att klä på sig och klä av sig, däremot behöver han påputtning och muntlig tillsägelse. D kommunicerar genom enstaka ord. För att förtydliga sin kommunikation använder han även gester. Utifrån information från skolan har det framkommit att han bedöms kunna utveckla sitt språk i takt med stigande ålder. Han bedöms kunna göra sig förstådd på ett sätt som, utifrån hans funktionshinder, måste anses vara en funktionell nivå för honom. Han kommunicerar genom att tala, att peka och genom att använda kroppsspråk. Han klarar av att självständigt inta sina måltider. Arbetsterapeuten Unni Vesterlund har i intyg den 9 mars 2010 uttalat bl.a. följande. D behöver påminnas om att äta och stundtals behöver någon vuxen mata honom för att han ska få i sig någon mat överhuvudtaget. Han klarar inte att själv klä av och på sig själv utan behöver hjälp med alla moment. Han behöver även hjälp med personlig hygien och det grundläggande behovet kommunikation eftersom han inte har något funktionellt tal utan använder pecs-bilder för att kommunicera. Han måste påminnas

12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA om att gå på toaletten då han har svårt att avbryta pågående aktiviteter. Vid toalettbesöken behöver D hjälp med att ordna kläderna samt att torka sig. S KÄL Det är i målet ostridigt att D tillhör personkretsen i 1 LSS. Den fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om han har rätt till personlig assistans. Som förutsättning för rätt till stöd i form av personlig assistans gäller enligt 9 a LSS bland annat att den funktionshindrade behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov). Av RÅ 2009 ref. 57 framgår att det inte finns något krav på att behovet av hjälp för att tillgodose de grundläggande behoven måste ha viss tidsmässig omfattning för att berättiga till personlig assistans. En samlad bedömning måste göras bland annat med hänsyn tagen till om det stöd som behövs är av mycket privat eller integritetskänslig karaktär eller om det förutsätter någon specifik kompetens. Såväl kvantitativa som kvalitativa aspekter ska beaktas och även hur ofta hjälpen behövs utgör en viktig faktor. När det gäller tillämpningsområdet för insatsen personlig assistans har det betonats i lagens förarbeten att det är fråga om hjälp eller stöd av mycket privat karaktär och att insatsen ska vara förbehållen situationer av krävande eller på annat sätt komplicerad natur, i regel av mycket personligt slag (se prop. 1992/93: 159 s. 63 ff och 174 ff samt prop. 1995/96: 146 s. 13). Vårdnadshavare till barn med funktionshinder har, liksom andra vårdnadshavare, ansvar enligt föräldrabalken för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov blir tillgodosedda. Det är bara hjälpbehov

13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA som går utöver vad som är normalt för ett barn i ifrågavarande ålder som läggs till grund för bedömningen av behovet av personlig assistans. Ju yngre ett barn är desto mer omfattande blir föräldraansvaret för ett barns omvårdnad. Av utredningen i målet framgår att D klarar toalettbesök själv när han är i skolan även om än att han behöver påputtning och att det ibland sker små olyckor. Såvitt avser hjälp med måltider framgår det av den pedagogiska kartläggningen samt av nämndens utredning och observation att D klarar av att äta själv. Dock framgår att han stundtals behöver påminnelser och stöttning. Vad gäller hjälpbehovet avseende påoch avklädning framgår av ansökan att D behöver fullständig hjälp. Under skoltid har han inte haft behov av hjälp från en vuxen person annat än genom påputtning och tillsägelse. Av utredningen i målet framkommer även att D kommunicerar genom enstaka ord, han kompletterar detta genom att peka och visa med kroppen vad han vill. Det finns enligt förvaltningsrättens mening inte anledning att anta att D förmåga skulle vara annorlunda när han vistas i hemmet, även om föräldrarna rent faktiskt hjälper honom i större utsträckning. När hjälpbehovet avser åtgärder för att aktivera och motivera är hjälpen inte att anse som grundläggande behov (se RÅ 1997 ref.28 och RÅ 2009 ref. 33). Förvaltningsrätten har också att ta ställning till om D tillsynsbehov berättigar till personlig assistans. Av praxis (se RÅ 2003 ref. 33) framgår att aktiv tillsyn som närmast har karaktären av övervakning anses utgöra ett grundläggande behov. Förvaltningsrätten betvivlar inte att D beteendeproblematik kräver tillsyn som går utöver vad som är normalt för ett barn i samma ålder. Med hänsyn till att den närmare arten av tillsynen inte finns beskriven samt då det saknas annan utredning som klargör tillsynsbehovets art anser förvaltningsrätten att det inte kan anses ha framkommit att detta skulle vara av övervakande karaktär. Det har heller

14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA inte framkommit i målet att D tillsynsbehov vid tidpunkten för nämndens beslut var av det slaget att det förutsatte ingående kunskaper om honom. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det i målet inte framkommit att D hjälpbehov är sådant att han har rätt till insatsen personlig assistans. Med hänsyn härtill har nämnden haft fog för sitt beslut. Överklagandet ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DY 3109/IA) Peter Lif rådman I avgörandet har även deltagit nämndemännen Britt-Marie Andersson, Lars Nopp och Eva Wale. Målet har handlagts av Anna Brinkenkrans.