REMISSYTTRANDE 1 (8) Datum Diarienr 2010-10-27 AdmD-290-2010 Ert datum Ert diarienr N2010/615/ITP Näringsdepartementet 103 33 STOCKHOLM Departementspromemorian Bättre regler för elektroniska kommunikationer (Ds 2010:19) Kammarrätten i Stockholm har beretts tillfälle att yttra sig över departementspromemorian Bättre regler för elektroniska kommunikationer. Promemorian innehåller författningsförslag som syftar till att i Sverige genomföra EU-direktiven 2009/136/EG samt 2009/140/EG om ändringar i EU:s direktivpaket om elektronisk kommunikation. Kammarrätten handlägger mål enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation LEK och är sedan år 2008 sista instans i mål enligt LEK. Under avsnittet Prisreglering m.m. nedan framför kammarrätten vissa synpunkter på frågor som inte behandlas i promemorian, men på vilka kammarrätten ändå vill fästa lagstiftarens uppmärksamhet. Alla hänvisningar till EU-direktiv i direktivpaketet avser deras lydelse enligt ändringsdirektiven, om inte annat anges. Beslut om fastställande av relevant marknad, identifiering av företag med betydande inflytande samt åläggande av skyldigheter benämns nedan SMP-beslut. Allmänna synpunkter Införlivandet av EU-rätten på området för elektroniska kommunikationer har i huvudsak skett på ett sätt som kräver att författningsbestämmelserna tolkas genom iakttagande av bestämmelser i direktiven på området. Detta leder till osäkerhet och bristande förutsebarhet i rättstillämpningen för parter och andra aktörer. Rent allmänt bör därför enligt kammarrättens mening strävas efter en förbättring i överensstämmelsen mellan direktiven och svenska författningar. I de delar genomförandet av nu föreslagna ändringar ändå överensstämmer med direktivtexterna ligger förslagen till lagändringar rent språkligt nära den svenska Postadress Besöksadress Telefon Telefax Box 2302 Birger Jarls Torg 5 08-561 690 00 08-14 98 89 103 17 Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Internet: www.kammarrattenistockholm.domstol.se
REMISSYTTRANDE 2 (8) översättningen av direktiven 2009/136/EG och 2009/140/EG. Den svenska översättningen håller emellertid ojämn kvalitet och det har lett till en delvis ostringent och delvis tung och svårläst författningstext. Som exempel kan nämnas det återkommande bruket av ordet inbegripet (se t.ex. 4 kap. 5 första stycket 4 och 4 kap. 8 första stycket 1) samt vissa mycket omfattande bestämmelser (se. t.ex. 5 kap. 15 och 17 a ). Kammarrätten har förståelse för viljan att nära anknyta till direktivens text i den svenska lagen. Författningsförslagen bör dock ses över i syfte att åstadkomma mer ändamålsenliga formuleringar och ett mer ledigt och lättillgängligt språk. Det finns därutöver en del andra brister i språket som skulle kunna leda till svårigheter i tillämpningen. Exempel på detta är metoden för införlivande av artikel 16.6 i ramdirektivet, vartill kammarrätten återkommer i det följande. 4.2 Kravet på tillstånd att använda radiosändare Av 3 kap. 7 och 8 LEK (i lydelse från och med den 1 augusti 2010) följer att, när det finns ett begränsat antal tillstånd att använda radiosändare, dessa tillstånd ska tilldelas efter ett förfarande med allmän inbjudan till ansökan (auktion eller skönhetstävling ). Ett undantag från detta gäller emellertid enligt 3 kap. 8 andra stycket 1 LEK för sådan radioanvändning som huvudsakligen avser utsändning till allmänheten av program i ljudradio eller annat som anges i 1 kap. 1 tredje stycket yttrandefrihetsgrundlagen. I 4 kap. 2 och 10 kap. 1 radio- och tv-lagen (2010:696), som trädde i kraft den 1 augusti 2010, föreskrivs att tillstånd enligt denna lag krävs för tv- och ljudradiosändningar i vissa angivna frekvensband. Av 3 kap. 6 andra stycket LEK följer att tillstånd att använda radiosändare för utsändningar som kräver tillstånd enligt annan lag får meddelas endast om sådant tillstånd föreligger. I artikel 5.2 andra stycket i auktorisationsdirektivet anges att medlemsstaterna kan undanta radiofrekvenser från kravet på öppna förfaranden för tilldelning om det krävs att man beviljar leverantörerna av innehållstjänster för radio- eller tv-sändning individuella nyttjanderätter till radiofrekvenser för att uppnå ett mål av allmänt intresse som medlemsstaterna fastställt i enlighet med gemenskapslagstiftningen. Bestämmelsen i artikel 5.2 kan tolkas så att medlemsstaterna får införa undantag från öppna förfaranden för frekvenstilldelning om det finns särskilt angivna fördelningsgrunder i nationell lagstiftning för radioanvändning som avser ljudrundradio eller tv. I Sverige finns, som redovisats ovan, sådana specialregler i radio- och tv-lagen. Dessa regler omfattar dock endast vissa frekvensband och det kan således tänkas uppkomma fall där tillstånd ska tilldelas som faller utanför radio- och tv-lagens tillståndsgivning, men som omfattas av 1 kap. 1 tredje stycket yttrandefrihetsgrundlagen. Eftersom 3 kap. 8 andra stycket 1 LEK inte innehåller någon begränsning att undantag får göras endast om det finns särskilt angivna fördelningsgrunder i svensk lagstiftning är det med nuvarande formulering teoretiskt sett möjligt att göra undantag från huvudregeln i 3 kap. 7 och 8 i andra fall än i de fall som avses i 4 kap. 2 och 10 kap. 1 radio- och tv-lagen, trots att det i sådana fall inte finns någon annan i lag angiven grund för fördelning av tillstånden. Möjligheten att göra undantag
REMISSYTTRANDE 3 (8) skulle med den tolkningen anses vara vidare i svensk lag än som medges enligt artikel 5.2 i auktorisationsdirektivet. Kammarrätten anser, mot den angivna bakgrunden, att det kan ifrågasättas om 3 kap. 8 andra stycket 1 LEK i nuvarande lydelse stämmer överens med artikel 5.2 andra stycket i auktorisationsdirektivet. 4.5 Översyn av begränsningarna av teknik- och tjänsteneutralitet Enligt artikel 9.5 i ramdirektivet ska medlemsstaterna regelbundet se över begränsningar av teknik- och tjänsteneutraliteten i tilldelade tillstånd. För att genomföra bestämmelsen har det bedömts tillräckligt att tillsynsmyndigheten vart femte år ska ta fram en rapport om behovet av befintliga begränsningar i fråga om teknik- och tjänsteneutralitet (promemorian s. 93). Uttrycket se över kan enligt kammarrättens mening emellertid möjligen också tolkas så att medlemsstaterna utöver att offentliggöra vissa slutsatser ska vidta konkreta åtgärder, t.ex. ändra befintliga tillståndsvillkor. Frågan bör uppmärksammas i den fortsatta beredningen. 4.10 Förlängning av tillstånd Enligt promemorian innebär den nya bestämmelsen 3 kap. 12 b LEK, om att s.k. blocktillstånd inte får förlängas, att artikel 7 i auktorisationsdirektivet inte föranleder några ändringar i svensk rätt. Till de lagändringar om förlängning av tillstånd att använda radiosändare som trädde i kraft den 1 augusti 2010 finns det dock även övergångsbestämmelser. Enligt punkt 2 i övergångsbestämmelserna ska giltighetstiderna för vissa tillstånd som löper ut före den 31 december 2015 automatiskt anses förlängda med 10 år (se prop. 2009/10:193 s. 78 ff.). Enligt kammarrättens mening måste det bedömas om denna övergångsbestämmelse är förenlig med artikel 7 i auktorisationsdirektivet. 4.11 Kompetenskrav vid amatörradioanvändning Kammarrätten tillstyrker promemorians förslag om uttrycklig lagreglering av möjligheten för PTS att överlämna uppgiften att anordna prov och utfärda bevis (amatörradiocertifikat) om att föreskrivna kompetenskrav för användning av amatörradiosändare är uppfyllda. Kammarrätten har vid handläggningen av mål om amatörradiocertifikat uppmärksammat att PTS har överlämnat till en privaträttslig organisation att tilldela anropssignaler till radioamatörer. Anropssignalen är en förutsättning för rätten att använda amatörradiosändare utan tillstånd (9 kap. 1 PTS föreskrifter [PTSFS 2007:4] om undantag från tillståndsplikten för vissa radiosändare), varför även tilldelning av anropssignaler får ses som myndighetsutövning (jfr promemorian s. 105 f.). Lagtexten bör därför kompletteras med en möjlighet för PTS att också överlämna tilldelning av anropssignaler till enskilda rättssubjekt. 3 kap. 11 b
LEK kan då formuleras som följer. REMISSYTTRANDE 4 (8) 11 b Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får överlämna till fysiska eller juridiska personer att anordna prov och utfärda bevis om att föreskrivna kompetenskrav för användning av amatörradiosändare är uppfyllda. Överlämnandet får även avse tilldelning av anropssignaler. Ett beslut om överlämnande enligt första stycket får återkallas om prov anordnas, bevis utfärdas eller anropssignaler tilldelas i strid mot gällande föreskrifter eller om anordnaren eller utfärdaren på annat sätt visar sig vara olämplig att anordna prov, utfärda bevis eller tilldela anropssignaler. F.n. tilldelas anropssignaler i Sverige endast av en organisation. Utvecklingen på området bör följas så att det inte uppstår en situation där organisationen kan få monopolställning och kan ta ut oskäliga avgifter för anropssignaler. 5.3.3 Samråd vid skyldighetsbeslut Förslaget till ny 8 kap. 12 a LEK anges omfatta alla beslut om skyldigheter enligt 4 kap. 3 eller 4 eller 5 kap. 13 eller 14. Avsikten torde dock vara att bestämmelsen ska omfatta endast de beslut som avses i 8 kap. 11 första stycket LEK, dvs. sådana som kan påverka den mellanstatliga handeln inom EU. Första stycket i 8 kap. 12 a bör därför lyda Beslut som avses i 11 [ ]. 5.3.4 Övriga ändringar som berör SMP-proceduren På s. 289 i promemorian föreslås, såvitt kammarrätten kan förstå, att regeln om att SMP-beslut ska fattas i normalfallet vart tredje år ska genomföras i 8 kap. 6 LEK. Därvid hänvisas till avsnitt 5.1 i promemorian. Någon ändring av 8 kap. 6 LEK med denna innebörd finns dock inte i författningsförslagen och inte heller något uttalande i frågan under det nämnda avsnittet. Förslaget till 8 kap. 11 a LEK genomför i stället enligt promemorian (s. 324, jfr s. 124 f.) artikel 16.6 i ramdirektivet. Avsikten synes vara att det av bestämmelsen om underrättelseskyldighet i 8 kap. 11 a LEK skulle följa att SMP-beslut normalt ska fattas var tredje år. Som 8 kap. 11 a LEK har utformats finns i avsaknad av uttryckliga bestämmelser om tidsintervall emellertid utrymme för olika tolkningar. Exempelvis kunde bestämmelserna tolkas som innebärande endast att underrättelsen till EU-kommissionen om ett nytt SMP-beslut kan avvakta tre år. Det kan också anmärkas att i 8 kap. 11 första stycket LEK betecknas den åtgärd som ska vidtas överlämnande av motiverat förslag till beslut medan åtgärden i samma paragraf andra stycket utgörs av underrättelse till kommissionen enligt första stycket. Adressaterna förefaller också vara olika i de båda styckena. Innebörden av såväl dessa bestämmelser som hänvisningen till underrättelse enligt 11 i 8 kap. 11 a LEK lämnar därmed också utrymme för tveksamhet. Kammarrätten anser således att bestämmelserna och förarbetsuttalandena om de avsedda tidsintervallen sammantaget inte är tillräckligt klargörande. Genomförandet av artikel 16.6 i ramdirektivet och utformningen av lämpliga bestämmelser i LEK eller annan författning bör övervägas närmare i den
REMISSYTTRANDE 5 (8) fortsatta beredningen. 6.6 Samlokalisering och gemensamt utnyttjande av nätdelar och tillhörande installationer Den föreslagna 4 kap. 13 a LEK ger tillsynsmyndigheten befogenhet att ålägga förpliktelser om tillträde till ledningar för elektronisk kommunikation mot marknadsmässig ersättning i fall anläggning av parallell infrastruktur är ogenomförbar eller olönsam. Bestämmelsen genomför artikel 12.3 i ramdirektivet. Promemorians förslag till utformning av 4 kap. 13 a LEK kan ge upphov till besvärliga tolkningsfrågor om sambandet mellan prisregleringen och bedömningen av när anläggning av parallell infrastruktur är olönsam. Följande exempel klargör problemet. En operatör önskar tillträde till ledningar i en fastighet. För detta tillträde begär fastighetsägaren ersättning med ett högt belopp. Då fastighetsägaren har monopol på tjänsten tillträde i fastighetens ledningar vilket är skälet att tillträdesskyldigheten har införts är det emellertid inte självklart att en hög begärd ersättning kan anses vara icke marknadsmässig. Det är inte heller klart om bedömningen av om anläggandet av parallell infrastruktur är olönsam ska göras utifrån den ersättning fastighetsägaren betingar sig. Om så är fallet uppstår den paradoxala följden att, ju högre ersättning fastighetsägaren begär, desto mer lönsamt blir det för operatören att inte betala för tillträdet utan i stället anlägga egen infrastruktur. Kammarrätten anser att det bör övervägas att välja en annan metod för prisreglering av tillträde enligt 4 kap. 13 a LEK än marknadsmässig ersättning. Ett alternativ är någon form av kostnadsorienterad ersättning. Det kan även vara värt att undersöka möjligheterna till mer schabloniserade metoder att bestämma ersättningen. Detta skulle kunna uppnås genom att i lagen ange att ersättningen ska vara skälig och rättvis, och ge tillsynsmyndigheten befogenheter att upprätta prislistor för vanligt förekommande tillträdesfall. Enligt kammarrättens mening skulle en sådan mer schabloniserad prisreglering kunna ge bättre förutsättningar för tillträde utan långdragna ersättningstvister än den föreslagna marknadsmässiga prissättningen. I promemorian (s. 140) finns det vissa överväganden om förutsättningarna för att tillämpa bestämmelsen om tillträde till ledningar. Det anges att bestämmelsen bör tillämpas med försiktighet, vilket motiveras bl.a. utifrån regeringsformens regler om äganderättsskydd. När bestämmelser i direktiv ska genomföras i svensk rätt är befintlig nationell lagstiftning och praxis emellertid av underordnad betydelse för tolkning av direktiven. Kammarrätten vill därför framhålla att uttalanden i förarbetena som innebär att 4 kap. 13 a LEK skulle tillämpas mer restriktivt än vad som följer av artikel 12.3 i ramdirektivet knappast kan beaktas vid rättstillämpningen. För kammarrätten går det inte att bedöma i hur stor omfattning det kommer att bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen i praktiken. Det är naturligtvis önskvärt om tillträde till ledningar i byggnader kan uppnås genom frivilliga avtal. Man kan emellertid inte utesluta att det åtminstone inledningsvis kommer att uppstå ett antal fall där tillsynsmyndigheten genom beslut framtvingar tillträde. Sådana
REMISSYTTRANDE 6 (8) beslut kan överklagas och det kommer då att finnas behov av domstolspraxis, inte minst i ersättningsfrågorna. Det är därför en brist att promemorian inte tar upp vilka konsekvenser bestämmelsen i 4 kap. 13 a LEK kan få för förvaltningsdomstolarna (se även nedan under avsnitt 15). 6.9 Tillträde till och användning av specifika nätinstallationer I promemorian (s. 152) anges i fråga om skyldighet att tillhandahålla s.k. grossisttelefoniabonnemang (GTA) att sådana tidigare överhuvudtaget inte [har] berörts inom den rättsliga ramen för elektroniska kommunikationsnät och -tjänster. Kammarrätten konstaterar dock att Post- och telestyrelsen i beslut år 2004 samt år 2009, med stöd av nu gällande bestämmelser i LEK och direktiven, har ålagt TeliaSonera skyldighet att tillhandahålla GTA. 9 Tillsyn m.m. Förslaget till 7 kap. 3 första stycket 5 LEK skulle möjligen kunna uttryckas enklare. Vad som avses är rimligen att tillsynsmyndigheten har rätt att begära in uppgifter i syfte att kontrollera att användningen av radiofrekvenser och nummer är effektiv. Punkt 5 skulle därför kunna lyda att radiofrekvenser och nummer används effektivt. Kammarrätten anmärker att begreppet radiofrekvenser inte är definierat i 1kap. 7 LEK och att det därför kan övervägas att i stället använda det definierade begreppet radiovågor. Detta gäller även 7 kap. 8 första stycket samt 8 kap. 1 första stycket 6 LEK enligt promemorians förslag. I 8 kap. 1 första stycket 6 LEK enligt promemorians förslag saknas ordet att. 10 Den nationella regleringsmyndighetens ställning Av artikel 3.3 a i ramdirektivet framgår att tillsynsmyndighetens ledning ska kunna avsättas endast om den inte längre uppfyller villkoren för att kunna fullgöra sina uppgifter enligt på förhand fastställda bestämmelser. Regeringen har enligt 33 lagen (1994:260) om offentlig anställning betydligt större utrymme att avsätta Post- och telestyrelsens (PTS) generaldirektör än vad som följer av ramdirektivet. Det synes inte heller finnas några begränsningar i lag för regeringen att avsätta ledamöterna i PTS styrelse. Kammarrätten delar därför inte promemorians uppfattning att befintliga svenska regler är tillräckliga för att artikel 3.3 a i ramdirektivet ska anses vara genomförd. 15 Konsekvenser Promemorians förslag leder till nya uppgifter i fråga om bl.a. tillsyn för PTS. Enligt promemorian (s. 295 f.) har PTS behov av ökade resurser som kan tillgodoses genom höjda avgifter. PTS tillsyn utmynnar i olika slags överklagbara beslut (förelägganden och tvistlösningsbeslut), vilka i allmänhet kan överklagas av beslutens adressater. Utvidgade uppgifter för PTS skapar därmed också ökade arbetsuppgifter för
REMISSYTTRANDE 7 (8) förvaltningsdomstolarna. När det dessutom, som i detta fall, är fråga om en ny och komplex lagstiftning kommer det att finnas ett behov av vägledande praxis. Mot den angivna bakgrunden framstår det för kammarrätten som motsägelsefullt att ange att det nya regelverket gör att PTS har behov av ökade resurser, men att förvaltningsdomstolarnas handläggning av ärenden som överklagas från PTS ska kunna hanteras inom befintliga ekonomiska ramar. I detta sammanhang vill kammarrätten framhålla att SMP-beslut ska fattas var tredje år enligt det nya regelverket. SMP-besluten går till sin omfattning knappast att jämföra med någon annan kategori myndighetsbeslut i den svenska förvaltningen. Bland de SMP-beslut PTS har fattat under 2009 och 2010 finns enskilda beslut som omfattar 200 till 300 sidor text. Var tredje år kan förvaltningsdomstolarna alltså emotse överklaganden vilka kräver resurser per mål som långt överstiger vad som krävs för andra mål. Av 8 kap. 23 LEK följer dessutom att överklaganden av SMP-beslut ska handläggas skyndsamt. Sammanfattningsvis anser kammarrätten att promemorians förslag sannolikt kommer att medföra ett ökat behov av resurser till Förvaltningsrätten i Stockholm och Kammarrätten i Stockholm. Prisreglering m.m. Bland de tjänster som PTS reglerar i SMP-beslut finns samtrafik och tillträde till TeliaSoneras metallbaserade accessnät. För operatörer som utnyttjar de reglerade tjänsterna har de priser PTS beslutar om stor ekonomisk betydelse. Flera av de mål enligt LEK som överklagas till förvaltningsdomstolarna rör priser och andra villkor för reglerade tjänster. Kammarrätten kan konstatera att vissa av domstolens avgöranden i mål om prisreglering har väckt debatt. Enligt rekommendationer i förarbetena till LEK (prop. 2002/03:110 s. 196 ff.) tillämpar PTS i de flesta fall en s.k. LRIC-metod för att beräkna kostnadsorienterade priser. PTS beräkningar grundar sig på omfattande modeller av en tänkt effektiv operatörs nät och verksamhet. PTS reviderar också modellerna årligen, och begränsar sig därvid ofta inte till uppdateringar av belopp (kostnader för arbete och utrustning m.m.) utan ändrar de antaganden som ligger till grund för beräkningarna. Allmänt kan sägas att PTS modeller kännetecknas av påfallande komplexitet. Trots att modellerna finns beskrivna i omfattande dokumentation (tillgänglig på PTS webbplats) tycks de operatörer som ytterst är föremål för, respektive drar nytta av, prisregleringen uppfatta modellerna som svårgenomträngliga och bristande när det gäller förutsebarhet. Denna situation kan i sig skapa drivkrafter att överklaga PTS prissättningsbeslut. Regeringen har tidigare tillsatt utredningar för att granska tillämpningen av LEK:s regler om skyldighetsbeslut m.m. (dir. 2005:16 och 2005:105; SOU 2006:88) samt frekvensförvaltning (dir. 2007:111; SOU 2008:72). Kammarrätten anser, mot bakgrund av vad som anförts ovan, att det på samma sätt kan finnas anledning för regeringen att initiera en bredare översyn av LEK:s bestämmelser om prisreglering samt PTS och domstolarnas tillämpning av dessa
REMISSYTTRANDE 8 (8) bestämmelser. Kammarrätten har i remissyttrande den 24 november 2009 över promemorian om ändrade regler för tillstånd att använda radiosändare m.m. (N2008/4773/ITP) tagit upp frågan om hur prövningsordningen för beslut enligt LEK bör utformas. Bland de alternativ som nämndes var att prövningen skulle kunna anförtros en särskild nämnd eller att PTS beslut i sådana ärenden görs överklagbara endast genom laglighetsprövning i likhet med exempelvis kommunalmål eller rättsprövningsmål. Som kammarrätten anfört ovan kan rättskällorna på området endast med hjälp av omfattande tolkningsarbete och betydande tidsåtgång läggas till grund för rättstillämpningen. Denna problematik aktualiserar ånyo frågan om hur prövningsordningen lämpligast bör utformas. Kammarrätten vill därför med styrka framhålla att det ur ett rättsäkerhetsperspektiv är angeläget att, om mål enligt LEK ska prövas av allmän förvaltningsdomstol, frågan om att införa laglighetsprövning övervägs. Detta yttrande har beslutats av kammarrättspresidenten Thomas Rolén samt kammarrättsråden Lars Trägård (föredragande) och Mona Aldestam. Thomas Rolén Kopia till Lars Trägård Övriga kammarrätter Hovrätterna Förvaltningsrätterna under Kammarrätten i Stockholm Justitiedepartementet, expeditionschefen och enheten DOM Domstolsverket Kammarrättens intranät Tidningarnas telegrambyrå