REMISSYTTRANDE 1 (8) AdmD Regeringen (Näringsdepartementet, dnr N2010/3529/E) STOCKHOLM

Transkript

1 REMISSYTTRANDE 1 (8) Datum Dnr AdmD Regeringen (Näringsdepartementet, dnr N2010/3529/E) STOCKHOLM Nya el- och gasmarknadsutredningens betänkande Tredje inre marknadspaketet för el- och naturgas Fortsatt europeisk harmonisering (SOU 2010:30) Kammarrätten i Stockholm har beretts tillfälle att yttra sig över Nya el- och gasmarknadsutredningens betänkande Tredje inre marknadspaketet för el- och naturgas Fortsatt europeisk harmonisering. Betänkandet innehåller förslag som syftar att genomföra det tredje inre marknadspaketet för el- och naturgas i svensk lagstiftning. Marknadspaketet utgör ett omfattande och komplext lagverk. Kammarrätten har begränsade förutsättningar att granska betänkandets förslag i sakfrågor och koncentrerar därför sina synpunkter nedan på vissa frågor av mer utpräglad juridisk karaktär Artikel 3 Skyldighet att tillhandahålla allmännyttiga tjänster och skyddet till kunderna Utredningen föreslår att en definition av utsatta kunder förs in i 1 kap. 8 ellagen (1997:857). Då några lagbestämmelser i övrigt om utsatta kunder inte föreslås framstår det inte som nödvändigt att föra in definitionen i lagen. Definitionen skulle lika gärna kunna ges i förordning (t.ex. Energimarknadsinspektionens instruktion) eller i myndighetsföreskrifter. När det gäller definitionens sakliga innehåll kan följande anmärkas. Bistånd enligt 4 kap. 1 socialtjänstlagen kan beviljas en enskild även på andra grunder än att den enskilde har ekonomiska svårigheter (prop. 2009/10:57 s. 5 ff.). Det är också så att de personer som har rätt till bistånd inte utgör någon på förhand bestämd krets, utan för en enskild kan rätten till bistånd tillkomma eller upphöra i princip från en dag till en annan. Kammarrätten anser därför att det är tveksamt om utredningens förslag till definition av utsatta kunder är ändamålsenligt och förordar att frågan övervägs i den fortsatta beredningen. Postadress Besöksadress Telefon Telefax Box 2302 Birger Jarls Torg Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Internet:

2 REMISSYTTRANDE 2 (8) Artikel 10 Åtskillnad av överföringssystem och systemansvariga för överföringssystem (TSO) Utseende och certifiering av systemansvariga för överföringssystem (TSO) Utredningens förslag innebär att kravet på certifiering av systemansvarig för överföringssystem (TSO) ska gälla den som innehar, eller söker, koncession för stamnätet eller största delen därav (12 kap. 14 ellagen, jfr även 2 kap. 10 tredje stycket, 2 kap. 18 första stycket 4 samt 3 kap. 1 a tredje stycket ellagen enligt utredningens förslag). Det svenska stamnätet består av ett stort antal ledningar med en spänning om 220 kv eller däröver. Affärsverket svenska kraftnät innehar för stamnätet flera nätkoncessioner för linje där varje nätkoncession gäller en ledning mellan två geografiska punkter. Kammarrätten ifrågasätter den koppling som utredningen gör mellan certifiering som TSO och innehav av nätkoncessioner för linje. Av artikel 10 i elmarknadsdirektivet följer att företag ska godkännas i sin roll som TSO och att det är detta som certifieringen ska avse. Mot den bakgrunden anser kammarrätten att den svenska regleringen borde kunna utformas så att Energimarknadsinspektionen ges befogenheter att utse en systemansvarig organisation för stamnätet. Organisationen får utses först då den har certifierats. Med denna lösning behövs det inte några ändringar av 2 kap. 10 och 18 ellagen. I 3 kap. 1 a tredje stycket ellagen kan anges att ett företag eller en organisation som har utsetts till systemansvarig för stamnätet inte får bedriva produktion av eller handel med naturgas. Förordningen om certifiering av vissa företag som bedriver nätverksamhet Förfarandet för certifiering enligt artikel 10 i elmarknadsdirektivet (samt artikel 10 i gasmarknadsdirektivet) föreslås i betänkandet genomföras i form av en ny förordning om certifiering av vissa företag som bedriver nätverksamhet (betänkandet s. 86 f.). Förordningsförslaget kommenteras inte närmare i betänkandet. Enligt artikel 10.5 och 10.6 i elmarknadsdirektivet gäller inte ett beslut om certifiering förrän det anmälts till EU-kommissionen. Denna regel bör anges i lagtexten eller förordningstexten. Enligt artikel 10.5 i elmarknadsdirektivet ska en ansökan om certifiering anses beviljad om tillsynsmyndigheten inte fattat beslut inom fyra månader efter det att ansökan gavs in. Regeln föreslås genomförd i 2 andra meningen den nya förordningen. Även ett sådant tyst beviljande ska dock anmälas till EUkommissionen, vilket bör anges i förordningen. Regeln om tyst beviljande ger upphov till frågor om bl.a. överklagbarhet (jfr prop. 2008/09:187 s. 88 ff. och 273 f.). Med hänsyn till att bestämmelsen i 2 andra meningen inte torde få någon betydelse i praktiken finner kammarrätten dock att utredningens förslag i denna del kan godtas.

3 REMISSYTTRANDE 3 (8) Artikel 26 Åtskillnad av systemansvariga för distributionssystemet Övervakningsansvarig (3 kap. 17 a ellagen) Av artikel 26.2 d) i elmarknadsdirektivet följer att den utsedde övervakningsansvarige ska vara helt oberoende. En grundläggande fråga är hur en anställd i verkligheten kan vara helt oberoende av sin arbetsgivare. Detsamma gäller för övrigt även en uppdragstagare (t.ex. en revisor eller konsult) gentemot sin uppdragsgivare. De föreskrifter om den övervakningsansvariges ställning som Energimarknadsinspektionen avses meddela med stöd av den föreslagna 3 kap. 17 a fjärde stycket ellagen kommer i denna fråga att få stor betydelse för elnätsföretagens tillämpning av bestämmelserna. Med detta sagt har kammarrätten inte någon erinran mot utredningens uppfattning att den övervakningsansvarige kan vara anställd av elnätsföretaget. Utredningens förslag till 3 kap. 17 a andra stycket ellagen är inte könsneutralt. En formulering som motsvarar det föreslagna 3 kap. 10 andra stycket naturgaslagen bör kunna användas i stället. Identifiering av avsändare (3 kap. 23 ellagen) Den föreslagna 3 kap. 23 ellagen har fått en avfattning som gör det svårt att utan tillgång till förarbetena förstå bestämmelsens syfte och avsedda tillämpning. Paragrafens första stycke kan i stället formuleras enligt följande. Ett företag som avses i 1 b ska utforma meddelanden till kunder så att det tydligt framgår att avsändaren bedriver nätverksamhet. Det kan övervägas att utvidga skyldigheten att identifiera avsändaren även till elhandelsföretag (jfr experten Mari Gremlins särskilda yttrande, betänkandet s. 647 f.) Artikel 35 Tillsynsmyndigheternas utnämning och oberoende Av artikel 35.5 i elmarknadsdirektivet framgår att tillsynsmyndighetens högsta ledning ska kunna avsättas endast om den inte längre uppfyller villkoren i artikeln eller har gjort sig skyldig till fel enligt nationell lag. Regleringen i 33 lagen (1994:260) om offentlig anställning ger betydligt större utrymme för regeringen att avsätta Energimarknadsinspektionens generaldirektör än vad som följer av direktivet. Kammarrätten delar därför inte utredningens uppfattning att artikel 35.5 redan är genomförd i Sverige genom lagen om offentlig anställning Artikel 37 Tillsynsmyndigheternas skyldigheter och befogenheter Högsta belopp vid utdömande av vite m.m. En rimlig tolkning av artikel 37.4 d) i elmarknadsdirektivet är att den föreskriver en begränsning av de belopp som medlemsstaterna kan döma ut i sanktioner mot företag som inte följer regelverket. Denna begränsning bör då genomföras i svensk lagstiftning så att det anges till vilka högsta belopp vite kan

4 REMISSYTTRANDE 4 (8) dömas ut, t.ex. i ett tillägg till 12 kap. 3 ellagen (jfr även betänkandet s. 284). Tillsynsmyndigheterna ska enligt artikel 37.4 d) kunna besluta om sanktioner även i fall företag inte fullgör sina skyldigheter enligt relevanta och bindande beslut som fattats av den gemensamma byrån (EU-myndigheten) ACER. För kammarrätten är det oklart om 12 kap. ellagen ger Energimarknadsinspektionen sådana befogenheter. Frågan bör uppmärksammas i den fortsatta beredningen. Tvistlösning (3 kap. 24 ellagen) Av artikel i elmarknadsdirektivet följer att tillsynsmyndigheten ska ha en tvistlösande roll mellan den systemansvarige och varje part som har ett klagomål. Utredningen föreslår att artikel genomförs som en ny bestämmelse, 3 kap. 24 ellagen. Inledningsvis kan påpekas att rubrikens uttryck klagomål är något missvisande och kan ge upphov till sammanblandning med bestämmelserna om konsumentklagomål (föreslagna 11 kap. 20 ellagen). Uttrycket anmälningar bör användas i stället. Då reglerna om tvistlösning avser många andra bestämmelser i ellagen utöver dem som anges i 3 kap. är det lämpligare att tvistlösningsparagrafen placeras i 12 kap. ellagen. Med uttrycket tvistlösning avses vanligen ett förfarande där en myndighet ska avgöra någon form av tvistigt rättsförhållande mellan enskilda parter. Myndighetens avgörande får då samma rättsverkan som ett avtal mellan parterna (jfr 7 kap. 10 lagen [2003:389] om elektronisk kommunikation samt prop. 2002/03:110 s. 301 ff.). Bestämmelser om tvistlösning avseende anslutningsavgifter finns nu i 3 kap. 6 och 7 ellagen. Andra liknande bestämmelser finns i 3 kap. 15 och 4 kap. 10 ellagen. Den tvistlösning som avses i artikel i elmarknadsdirektivet förefaller ha en delvis vidare tillämpning än vad som angetts ovan. Som kammarrätten förstår det ska en enskild part kunna anmäla att ett elnätsföretag inte följt bestämmelserna i ellagen till tillsynsmyndigheten, vilken därefter inom en viss tidsram ska fatta beslut i ärendet. När det gäller bestämmelser som reglerar priser eller avtalsvillkor mellan två parter, t.ex. bestämmelserna 4 kap. 1 6 ellagen, är det naturligt att myndighetens beslut om tvistlösning då fastställer vad som ska gälla mellan parterna. När det däremot gäller bestämmelser om mera allmänna skyldigheter för elnätsföretag, t.ex. 3 kap. 9 a och 9 d samt 8 kap. och delar av 11 kap. ellagen, synes det inte meningsfullt att tillsynsmyndigheten ska besluta om ett rättsförhållande mellan anmälaren och företaget. Snarare blir det fråga om att tillsynsmyndigheten ska bedöma om anmälan har fog för sig och, i sådant fall, besluta om någon form av tillsynsåtgärd (föreläggande). Mot den angivna bakgrunden förordar kammarrätten att lagen mer tydligt bör reglera tillsynsmyndighetens uppgifter enligt artikel i elmarknadsdirektivet. Det kan lämpligen ske så att det anges i fråga om vilka paragrafer i ellagen som tvistlösning i egentlig mening ska komma i fråga, d.v.s.

5 REMISSYTTRANDE 5 (8) där en part på begäran hos tillsynsmyndigheten ska kunna få ett rättsförhållande fastställt mot en annan enskild med bindande verkan. För övriga ärenden bör gälla att en anmälare har rätt att inom den fastställda tidsfristen få ett besked om anmälan har fog för sig och, i så fall, vilken åtgärd myndigheten avser att vidta. Det kan tilläggas att det är tveksamt om bestämmelserna om skadestånd till konsumenter enligt 11 kap ellagen ska omfattas av bestämmelserna om tvistlösning. I sådana fall utesluts nämligen möjligheten att föra talan vid allmän domstol (10 kap. 17 första stycket 1 rättegångsbalken; jfr även NJA 2006 s. 410). Sammanfattningsvis föreslår kammarrätten att bestämmelserna om tvistlösning utformas på följande sätt. 12 kap. Tillsyn m.m. [ ] Tvistlösning m.m. 15 Nätmyndigheten ska på anmälan från en enskild part besluta vad som ska gälla mellan parten och en nätkoncessionshavare i fråga om nätkoncessionshavarens skyldigheter enligt 4 kap. 1 6 och 8 9 a. Nätmyndigheten ska på anmälan från en konsument besluta vad som ska gälla mellan konsumenten och en nätkoncessionshavare eller elleverantör i fråga om skyldigheter enligt 11 kap. 3 5, 15 och Om nätmyndigheten får in en anmälan mot en nätkoncessionshavare med påstående om att koncessionshavaren inte följer bestämmelserna i denna lag eller föreskrifter eller villkor som meddelats med stöd av lagen ska myndigheten, om 15 inte är tillämplig, fatta beslut i ärendet. 17 Nätmyndigheten ska i ärenden enligt 15 och 16 fatta beslut inom två månader från det anmälan kom in till myndigheten. Om nätmyndigheten behöver ytterligare uppgifter för att avgöra ärendet, får myndigheten förlänga tiden med två månader. I den utsträckning anmälaren medger det får myndigheten förlänga tiden med den ytterligare tid som myndigheten anser är nödvändig. Nätmyndighetens beslut enligt 15 och 16 gäller omedelbart. Slutligen bör det uppmärksammas att bestämmelsen i 12 kap. 3 andra stycket ellagen om när förelägganden ska gälla omedelbart bör ses över i syfte att fullständigt genomföra artikel och i elmarknadsdirektivet Artikel 39 Överensstämmelse med riktlinjerna Av artikel 39.6 i elmarknadsdirektivet följer att EU-kommissionen har rätt att begära att en nationell tillsynsmyndighet återkallar eller ändrar ett beslut som inte stämmer överens med antagna riktlinjer. Enligt artikel 39.8 ska den

6 REMISSYTTRANDE 6 (8) nationella tillsynsmyndigheten följa kommissionens begäran. Utredningen har föreslagit att artikel 39.8 inte ska genomföras i Sverige. Som motivering för detta har utredningen angivit att det inte är förenligt med svensk förvaltningsrätt att till nackdel för den enskilde återkalla ett gynnande beslut (betänkandet s. 201). Sverige är som medlemsstat i EU skyldig att genomföra de antagna direktivens bestämmelser i nationell lagstiftning. Det förhållandet att tidigare svensk lagstiftning eller rättspraxis eventuellt avviker från vad som anges i direktivet befriar inte Sverige från denna skyldighet. Kammarrätten anser dessutom att utredningens analys i fråga om genomförande av artikel 39.8 har brister. De principer om s.k. negativ rättskraft för gynnande förvaltningsbeslut som utbildats i rättspraxis återfinns inte i förvaltningslagen (1986:223) och får vika för bestämmelser i speciallagstiftning (jfr Hellners/Malmqvist, Förvaltningslagen en kommentar, s. 329 ff.). Det framgår inte av betänkandet vilka typer av nationella beslut som främst skulle kunna bli föremål för EU-kommissionens begäran om återkallelse. De allra flesta beslut enligt ellagen förutom rena tillståndsärenden avser olika slags skyldigheter för företag på elmarknaden. Dessa beslut är inte ensidigt gynnande för en enskild och omfattas därför inte av principerna om negativ rättskraft. I sammanhanget bör det också uppmärksammas att, även om ett nationellt beslut upphävs på EU-kommissionens begäran, detta inte nödvändigtvis innebär att alla rättsverkningar av beslutet måste återgå. Om ett beslut upphävs bör huvudregeln vara den att beslutet ska anses ha varit giltigt under tiden före beslutet om upphävande. Sammanfattningsvis anser kammarrätten att utgångspunkten i den fortsatta beredningen bör vara att artikel 39.8 i elmarknadsdirektivet ska genomföras i svensk rätt. 4.1 Konsumentrelaterade frågeställningar Utredningen föreslår att bestämmelser som återfinns i allmänna avtalsvillkor framtagna av elbranschen ska föras in i ellagen. Exempelvis föreslår utredningen bestämmelser om att en elleverantör eller nätkoncessionshavare har rätt att, av vissa kunder, begära förskottsbetalning för försäljning av el eller överföring av el motsvarande fyra månaders beräknade avgifter för leverans eller överföring (11 kap. 17 ellagen). Det finns emellertid inte någon tvingande bestämmelse i direktivet om att regler om förskottsbetalning ska införas av medlemsstaterna. Av punkt 1 d i bilagan till elmarknadsdirektivet framgår endast att eventuella system för förskottsbetalningar ska vara skäliga och adekvata [ ]. Enligt kammarrättens mening bör en första fråga vara om det över huvud taget är skäligt att tillämpa ett förfarande med förskottsbetalning. Kammarrätten ifrågasätter det av utredningen valda tillvägagångssättet att utan någon närmare analys av innehållet i avtalsvillkoren upphöja dessa till svensk lag. Bestämmelserna som rör överföring och leverans av el till konsumenter bör

7 REMISSYTTRANDE 7 (8) övervägas närmare i den fortsatta beredningen. Utgångspunkten bör därvid vara att enbart bestämmelser som är nödvändiga för genomförandet av direktivet förs in i ellagen. Del II Genomförande av det tredje inre marknadspaketet för naturgas Gasmarknadsdirektivets innehåll motsvarar i stora delar elmarknadsdirektivet. Utredningens förslag till ändringar i naturgaslagen (2005:403) anknyter därför till förslaget om ändringar i ellagen. Kammarrättens ovan angivna synpunkter på föreslagna bestämmelser i ellagen är i motsvarande delar också relevanta för förslagen i fråga om naturgaslagen. Kammarrätten anser att 2 kap. 1 andra stycket naturgaslagen enligt utredningens förslag är svårläst. Bestämmelsens närmare utformning bör övervägas i den fortsatta beredningen. Del V Konsekvenser Utredningens förslag innebär att Energimarknadsinspektionen får fatta flera nya typer av beslut enligt ellagen och naturgaslagen. De allra flesta av dessa beslut kommer att kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Särskilt bör uppmärksammas att förslagen om bestämmelser om tvistlösning (3 kap. 24 ellagen och 3 kap. 11 naturgaslagen) ger enskilda rätt att få en anmälan bedömd i form av ett överklagbart beslut. Det kan inte uteslutas att antalet överklaganden från Energimarknadsinspektionen kommer att öka väsentligt. Det är därför en brist att utredningen inte har analyserat konsekvenserna för förvaltningsdomstolarna av de förslag som läggs i betänkandet. Övrigt Från och med den 15 februari 2010 är Förvaltningsrätten i Linköping första domstolsinstans vid överklagande av beslut från Energimyndigheten och Energimarknadsinspektionen. Förvaltningsrättens i Linköping avgöranden överklagas till Kammarrätten i Jönköping. Betänkandet har remitterats till Förvaltningsrätten i Linköping. Kammarrätten i Stockholm anser emellertid att det skulle vara värdefullt om remissen också skickas till Kammarrätten i Jönköping för att bereda även denna domstol tillfälle att lämna synpunkter innan beslut tas om ifrågavarande författningsförslag. Detta yttrande har beslutats av lagmannen Sten Wahlqvist och kammarrättsrådet Lars Trägård. Föredragande har varit Per G. Andersson. Sten Wahlqvist Per G. Andersson

8 REMISSYTTRANDE 8 (8) Kopia till Övriga kammarrätter Hovrätterna Förvaltningsrätterna under Kammarrätten i Stockholm Domstolsverket Kammarrättens intranät Tidningarnas Telegrambyrå