REMISSYTTRANDE. Datum Ert datum

Transkript

1 REMISSYTTRANDE Datum Ert datum Dnr FST 2018/4-4 och FST 2018/4-5 Ert diarienr UD2018/00831/HI Utrikesdepartementet Enheten för internationell handelspolitik och EU:s inre marknad Stockholm Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om fastställande av regler och förfaranden för överensstämmelse med och genomdrivande av unionens harmoniseringslagstiftning för produkter (KOM (2017) 795) och Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om ömsesidigt erkännande av varor som lagligen saluförs i en annan medlemsstat (KOM (2017) 796) Förvaltningsrätten i Stockholm har följande synpunkter på förslagen. Allmänna överväganden Förvaltningsrätten anser att förslagen innehåller flera åtgärder som kan bidra till en förstärkt marknadskontroll och ett bättre genomslag av principen om ömsesidigt erkännande på unionsmarknaden. Det är särskilt positivt att det införs en presumtion i KOM (2017) 795 som innebär att produkter som inte anses överensstämma med kraven i en medlemsstat ska förmodas inte överensstämma med kraven i en annan medlemstat (se artikel 25 (3)), och att det i KOM (2017) 796 införs en metod för att visa att en vara saluförs lagligen i en annan medlemsstat (se artikel 4(7)(a)). Att det i KOM (2017) 795 introduceras krav på att tillverkare som inte är etablerade inom unionen ska utse en form av kontaktperson inom unionen är också ett välkommet inslag (se artikel 4(1)(a)). Särskilt om förslag KOM (2017) 795 Förhållandet till förordning 765/2008 om ackreditering och marknadskontroll I artikel 38 i förslaget anges att artiklarna i förordning 765/2008 inte ska

2 tillämpas på den harmoniseringslagstiftning som anges i bilagan. Enligt punkt 5 i preambeln bör bilagan omfatta hela unionens harmoniseringslagstiftning för industriprodukter, med undantag av livsmedel, foder, humanläkemedel m.m. Detta motsvaras av nuvarande tillämpningsområde för förordning 765/2008 (jfr artikel 15(4) i den förordningen). Förvaltningsrätten ställer sig mot denna bakgrund frågande till varför de aktuella artiklarna i förordning 765/2008 inte upphävs, eftersom detta skulle vara ett tydligare sätt att klargöra att marknadskontroll på det harmoniserade området framöver endast ska regleras av den nu föreslagna förordningen. Vad som avses med marknad I förslaget finns ingen definition av termen marknad. Däremot definieras tillhandahållande på marknaden i artikel 3(1) som varje leverans av en produkt för distribution, förbrukning eller användning på unionsmarknaden ( ). Förvaltningsrätten anser dock att det är oklart om det verkligen är unionsmarknaden som avses genomgående då termen marknad används i förordningen. I artikel 14(k) anges t.ex. att marknadskontrollmyndigheter ska ha befogenhet att förbjuda tillhandahållandet av produkter på marknaden. Förvaltningsrätten antar att det här är den nationella marknaden som åsyftas, eftersom det är tveksamt om nationella myndigheter kan fatta sådana beslut avseende andra länders marknader och då en marknadskontrollmyndighet definieras som en myndighet som utses inom en medlemsstats territorium i artikel 3(4). I artikel 14(d) anges det att marknadskontrollmyndigheter ska ha befogenhet att begära uppgifter av varje myndighet, offentligt organ eller byrå i marknadskontrollmyndighetens medlemsstat, eller av varje fysisk eller juridisk person. Ordalydelsen antyder således att myndigheternas befogenheter i denna bestämmelse är begränsade till medlemsstatens territorium, förutom när det gäller fysiska eller juridiska personer. Något resonemang kring dessa frågor förs inte i förslagets motiverande text eller i preambeln. Mot denna bakgrund ser förvaltningsrätten gärna att det genomgående förtydligas vilken marknad som avses i enskilda bestämmelser och att det bättre motiveras om och hur myndigheter kan agera utanför medlemsstatens territorium. En parallell kan dras till förordning 2017(625) om offentlig kontroll på livsmedelsområdet där det är något tydligare att de behöriga myndigheterna och kontrollsystemet är knutet till medlemsstaterna (se definitioner i artikel 3(3)(a) och 3(7) nämnda förordning, jfr dock artikel 3(3)(c)). Marknadskontrollmyndigheternas befogenheter I artikel 14 anges ett antal befogenheter och uppgifter som medlemsstaterna ska tilldela marknadskontrollmyndigheter. Förvaltningsrätten vill särskilt uppmärksamma artikel 14(h) enligt vilken marknadskontrollmyndigheter ska ha befogenheter att vidta vissa tillfälliga åtgärder, såsom åtgärder som kräver att värdtjänsteleverantörer avlägsnar, stänger av eller begränsar tillgången till

3 innehåll eller upphäver eller begränsar tillgången till en webbplats, en tjänst eller ett konto eller begära att domänregister eller registratorer drar in ett fullt kvalificerat domännamn på is under en bestämd tid. Det är enligt förvaltningsrättens mening något otydligt hur bestämmelsen ska tillämpas rent praktiskt och om den innebär att marknadskontrollmyndigheter själva ska kunna vidta tekniska åtgärder. För svensk del kan detta kräva en kartläggning av vilka myndigheter som för närvarande får och kan vidta sådana åtgärder. Eventuellt kan olika myndigheter behöva samverka i dessa frågor och möjligen behöver marknadskontrollmyndigheterna förses med ytterligare tekniska resurser och expertis. Förvaltningsrätten vill också belysa artikel 14(m) enligt vilken marknadskontrollmyndigheter ska ha befogenheten att beordra återbetalning av vinst som erhållits till följd av bristande överensstämmelse. Förvaltningsrätten anser att bestämmelsen i den föreslagna formen kan leda till tillämpningssvårigheter t.ex. såvitt avser beräkning av sådan vinst. Bestämmelsen är inte heller utformad på ett sätt som passar väl in på det förvaltningsrättsliga/administrativa området. Ordet återbetalning (på engelska restitution ) antyder att medel ska återgå till den som erlagt dem, d.v.s. kunden. Då blir dessutom kopplingen till vinsten ologisk då kunden betalat hela priset av en felaktig produkt. Förvaltningsrätten anser att det vore lämpligare att beakta eventuell vinst/ekonomisk fördel vid fastställandet av en ekonomisk sanktion. Detta är lösningen som har valts i förordning 2017(625) om offentlig kontroll på livsmedelsområdet där det anges att medlemsstaterna ska säkerställa att ekonomiska sanktioner för överträdelser ( ) återspeglar åtminstone antingen aktörens ekonomiska fördel eller, beroende på vad som är lämpligt, en procentandel av aktörens omsättning (se artikel 139(2) nämnda förordning). Möjlighet till delgivning med den person som ansvarar för information om överensstämmelse För det fall en tillverkare av en produkt inte är etablerad inom unionen introduceras i artikel 4 krav på att det antingen ska finnas en importör eller en fysisk eller juridisk person som är etablerad i unionen som getts fullmakt att utföra vissa uppgifter för tillverkarens räkning, en s.k. person som ansvarar för information om överensstämmelse. Annars får produkten inte tillhandahållas på marknaden. Förvaltningsrätten ser mycket positivt på förslaget i denna del och föreslår att det även införs en möjlighet till delgivning med denna fysiska eller juridiska person i de fall där det behövs. Förvaltningsrätten har i sitt tidigare remissvar till Utrikesdepartementet avseende marknadskontroll (se FST 2017/4-65) påpekat de problem med internationell delgivning som kan uppstå på området, särskilt då tillverkaren av en produkt befinner sig utanför EU. Om det alltid vore möjligt med delgivning inom unionen skulle detta underlätta avsevärt för berörda myndigheter och domstolar, samt förminska risken för att beslutade sanktioner

4 inte får avsedd effekt. Övrigt Kapitel X som heter Slutbestämmelser bör lämpligen vara det sista kapitlet. Förslagsvis kan ändringsbestämmelserna i detta kapitel kombineras med de flesta bestämmelserna i Kapitel XI, t.ex. avseende ikraftträdande. Artikel 61 om sanktioner i Kapitel XI, som är en viktig bestämmelse, bör dock i vart fall inte komma efter kapitlet om slutbestämmelser. Särskilt om förslag KOM (2017) 796 Försäkran om ömsesidigt erkännande tillräckligt genomslag? Som nämnts inledningsvis införs en metod för att visa att en vara saluförs lagligen i en annan medlemsstat. Producenten ska kunna upprätta en försäkran i enlighet med bilagan till förordningen för detta syfte. Anledningen till att denna möjlighet införs är att den bevisning som behövs för att visa att en vara saluförs lagligen i en annan medlemsstat varierar stort mellan olika medlemsstater, vilket hindrar tillämpningen av principen om ömsesidigt erkännande (se preambeln punkt 15). Syftet är således att förenkla för ekonomiska aktörer. Förvaltningsrätten ställer sig därför frågande till varför myndigheterna ändå ges möjlighet att tillsammans med försäkran kräva in den bevisning som rimligen kan krävas för att bekräfta informationen i försäkran (jfr artikel 4(7)(a)). Risken är att medlemsstaternas myndigheter med stöd av denna formulering ändå fortsätter att från början begära in bevisning i varierande grad (trots den begränsande bestämmelsen i artikel 4(7)(b)). Frågan är då hur stor skillnad det i praktiken blir på att upprätta en försäkran och att inte göra det (jfr artikel 4(7) och 4(8)). Eftersom den information som ska lämnas i försäkran är relativt omfattande och myndigheterna har möjlighet att senare begära in ytterligare information och genomföra en bedömning för det fall de hyser tvivel gällande en vara (jfr artikel 5), ser förvaltningsrätten gärna att det övervägs om det i första hand skulle kunna räcka med endast en försäkran. Detta skulle innebära en tydligare förenkling för de ekonomiska aktörerna och möjligen ett starkare genomslag för principen om ömsesidigt erkännande. Problemlösningsmekanismen risk för parallella förfaranden? Genom artikel 8 föreskrivs en problemlösningsmekanism som ger ekonomiska aktörer möjlighet att överklaga förvaltningsbeslut om nekat eller begränsat marknadstillträde genom att hänskjuta ärendet till Solvit-nätverket. På begäran av det berörda Solvit-centrumet ska sådana beslut bedömas av kommissionen. Av artikel 2(6)(a) framgår att förordningen inte är tillämplig på rättsliga beslut som fattas av nationella domstolar. Däremot är inget föreskrivet om vad som gäller under tiden före sådana beslut har fattats. En ekonomisk aktör skulle

5 således kunna överklaga ett förvaltningsbeslut om nekat eller begränsat marknadstillträde både till en nationell domstol och till Solvit-nätverket, som i sin tur kan begära bedömning av kommissionen. Ett sådant parallellt förfarande skulle kunna leda till mindre önskvärda situationer som inte regleras av förordningen. Vad händer t.ex. om parallella förfaranden har inletts och en nationell domstol väl fattar ett beslut i frågan; ska Solvit-nätverket och kommissionen då avstå från att göra en bedömning i ett hänskjutet ärende och hur ska de informeras om att ett sådant beslut har fattats? Det är även oklart vilken betydelse Solvit-nätverkets och kommissionens bedömning ska ha för den nationella domstolens beslut, om detta fattas senare. Förvaltningsrätten ser gärna att denna fråga behandlas i det fortsatta arbetet och att det tydliggörs hur förfarandena ska förhålla sig till varandra. Konsekvenser för betänkandet Marknadskontrollmyndigheter befogenheter och sanktionsmöjligheter (SOU 2017:69) Förvaltningsrätten noterar avslutningsvis att förslagen i hög grad påverkar betänkandet SOU 2017:69, som förvaltningsrätten nyligen har lämnat synpunkter på (FST 2017/4-65). Den föreslagna lagen om marknadskontroll i betänkandet kommer att behöva omarbetas t.ex. vad gäller hänvisningar till förordningar och vad gäller tydliggöranden av marknadskontrollmyndigheternas uppgifter enligt förordningarna som man har valt att ta med i lagförslaget. Vidare krävs det en analys av om de föreslagna sanktionsavgifterna är förenliga med de principer för bestämmandet av sanktioner som framgår i artikel 61(2) i KOM (2017) 795. Enligt lagförslaget ska t.ex. en sanktionsavgift tas ut även om en överträdelse inte har gjorts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Av artikel 61(2)(c) framgår dock att medlemsstaterna ska ta vederbörlig hänsyn till dessa subjektiva rekvisit vid införandet av en sanktion. Det kan finnas skäl att avvakta med införandet av den föreslagna lagen om marknadskontroll tills de aktuella förordningarna har beslutats om. Införandet av den horisontella lagen är, mot bakgrund av vad som framgår av betänkandet, inte brådskande, och risken är annars att lagen kommer att kräva väsentlig omarbetning endast kort tid efter att den har trätt i kraft. Detta yttrande har beslutats av chefsrådmannen Anna Önell. Föredragande har varit förvaltningsrättsfiskalen Fredrika Johansson. Anna Önell Fredrika Johansson