YTTRANDE 2012-03-12 Dnr 3.4.1-2012/00378-1 För kännedom (via e-post) Rickard Falkendal, Socialdepartementet Mats Rundström, Socialdepartementet Emma Regnér, Socialdepartementet Ewa Wennberg, representationen Bryssel Eva Tarselius-Hallgren, UD-FIM Christina Andersson Backman, UD-FIM Josefine Holmquist, UD-IH Sara Bratberg, SB, EU-kansliet Socialdepartementet Yttrande över förslag till kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling, KOM (2011) 896 slutlig - En effektivare offentlig upphandling är väsentligt för EU:s tillväxt och konkurrenskraft. Andelen direkt gränsöverskridande upphandling på den inre marknaden understiger 2 procent och det finns en stor outnyttjad potential för att dra nytta av den inre marknaden på upphandlingsområdet. 1 Omarbetning och uppdatering av lagstiftningen för offentlig upphandling är således en nyckelåtgärd i inremarknadsakten vars syfte är att fördjupa integrationen på den inre marknaden för ökad tillväxt. - Givet ambitionen att förenkla regelverket för offentlig upphandling och fördjupa integrationen på den inre marknaden, anser kollegiet att direktivförslaget som helhet går i fel riktning. Det är problematiskt att fokus genomgående förflyttas från vad som ska köpas in mot vem som levererar och/eller hur varan, tjänsten eller byggentreprenaden producerats. Detta riskerar att försämra förutsättningarna för konkurrens och gränsöverskridande handel samt att underminera upphandlingsreglernas syfte en effektiv användning av skattemedel. - Direktivförslaget ger ökat utrymme för strategisk användning av offentlig upphandling för att uppnå ett antal samhälleliga mål. Kollegiet anser, precis som framhållits i yttrandet över kommissionens grönbok (KOM(2011)15 slutlig) att offentlig upphandling sällan är ett effektivt medel för att verka för att uppnå sådana mål. Vikten av t.ex. miljön, gör att miljöfrågor bör hanteras i annan lagstiftning som har bredare tillämpningsområde. Box 6803, 113 86 Stockholm Besöksadress: Drottninggatan 89 Telefon: 08-690 48 00, fax: 08-30 67 59 E-post: kommerskollegium@kommers.se www.kommers.se
2(9) - Direktivförslaget innebär att anbud med koppling till tredje land kan komma att missgynnas på EU:s offentliga marknad. Kollegiet bedömer att detta kan komma att slå tillbaka mot europeiska företag på den globala marknaden - Mot bakgrund av ovanstående ställer sig kollegiet tveksamt till om direktivförslaget på ett effektivt sätt kan bidra till såväl inremarknadsaktens som till handelsstrategins (Trade, Growth and World Affairs) mål och därmed, i förlängningen, till EU:s tillväxtmål. Kommerskollegium ansvarar för frågor som rör utrikeshandel och handelspolitik. Kollegiets uppdrag är bl.a. att verka för en väl fungerande inre marknad och för ett öppet och starkt multilateralt handelssystem. Vårt yttrande utgår således från dessa uppdrag. Kollegiet har valt att kommentera de delar i förslaget till direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896 slutlig) som främst berör gränsöverskridande handel. Kollegiet har tidigare yttrat sig över grönboken (om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, KOM (2001)15). 1 De synpunkter som framfördes där är relevanta i förhållande till direktivförslaget. Kollegiet konstaterar att innehållet i vissa av artiklarna inte omnämns i grönboken och därför inte varit föremål för EU-kommissionens samrådsförfarande. 2 De synpunkter på förslaget till direktiv om offentlig upphandling som redogörs för i det följande gäller även, i relevanta delar, direktivförslaget om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895 slutlig) samt direktivförslaget om tilldelning av koncessioner (KOM (2011) 897 slutlig). 3 Allmänna synpunkter Givet ambitionen att förenkla regelverket för offentlig upphandling och fördjupa integrationen på den inre marknaden anser kollegiet, överlag, att direktivförslaget går i fel riktning. Förslaget innebär att offentlig upphandling, i högre grad än i direktiv 2004/18/EG, blir ett indirekt styrmedel på miljöområdet samt vad gäller sociala och arbetsrättsliga frågor liksom för att främja små och medelstora företag. Flera av artiklarna i förslaget innebär att, den för offentlig upphandling grundläggande principen om kopplingen till kontraktsföremålet genom hela upphandlingsprocessen, luckras upp. Genom att offentlig upphandling används som indirekt styrmedel skiftar fokus från vad som ska köpas in mot vem som levererat varan/tjänsten/byggentreprenaden och/eller hur densamma har tillverkats. 1 Kollegiets yttrande har diarienummer 4.1.1-2011/00204-2. 2 Detta gäller delar av artiklarna 54, 55 och 69. 3 Se kollegiets yttrande dnr 4.1.1-2012/00215-2 vad gäller sistnämnda direktiv.
3(9) En förutsättning för effektivitet på marknaden för offentlig upphandling är att konkurrensen, oavsett härkomst, upprätthålls. Kopplingen till kontraktsföremålet säkerställer att själva inköpet är det centrala vilket tjänar till att skattemedel används effektivt. Kopplingen innebär vidare en trygghet för ekonomiska aktörer som annars riskerar att mötas av vitt skilda krav från olika upphandlande myndigheter på, för inköpet, mer perifera områden. Eftersom miljörelaterade och sociala krav tenderar att vara nationellt, regionalt eller lokalt förankrade så riskerar den uppluckring av kopplingen att missgynna ekonomiska aktörer eller varor från andra länder eller regioner. På så sätt är kopplingen central för effektiv konkurrens och gränsöverskridande handel. Därför ser kollegiet en risk för att förslaget kan komma att underminera syftet med reglerna om offentlig upphandling, effektiv användning av skattemedel, vilket möjliggörs av en effektiv gränsöverskridande konkurrens. Därutöver ser kollegiet en risk för att direktivförslaget kan slå tillbaka mot europeiska företag på globala marknader. Genom att försämra möjligheterna för tredjelandsleverantörer och europeiska företag med internationella leveranskedjor utsätter sig EU för risken att europeiska företag får än mer begränsade möjligheter på offentliga marknader globalt. I likhet med vad som anfördes i yttrandet över grönboken anser kollegiet att offentlig upphandling sällan är ett effektivt medel för att verka för att uppnå olika politiska mål. Vikten av t.ex. miljön, gör att miljöfrågor bör hanteras i annan lagstiftning som har generell tillämpning. Med ovan nämnda utgångspunkt kommenteras nedan de artiklar i direktivförslaget som kollegiet, utifrån ett handelsperspektiv, särskilt ser riskerar att försämra förutsättningarna för effektiv konkurrens om offentliga kontrakt. Det gäller: åtgärder som syftar till att särskilt gynna små och medelstora företag på bekostnad av andra företag (artikel 44 uppdelning av kontrakt i flera delar) samt strategisk användning av offentlig upphandling för andra ändamål som rör sociala, arbetsrätts- och miljörelaterade aspekter (artikel 40 tekniska specifikationer; artikel 41 märkning; artikel 54 allmänna principer; artikel 55 skäl till uteslutning; artikel 66 tilldelningsgrunder; artikel 67 livscykelkostnader; artikel 69 onormalt låga anbud). Nedan kommenteras även utvalda delar i förslaget som syftar till förenklade och mer flexibla förfaranden och som kan få konsekvenser för gränsöverskridande handel. Åtgärder för att underlätta för små och medelstora företag i offentlig upphandling Artikel 44 (uppdelning av kontrakt i flera delar; ny) saknar motsvarighet i direktiv 2004/18/EG och det uttalade syftet är att underlätta för små och medelstora företag att delta på marknaden för offentlig upphandling. I likhet med vad som anfördes i yttrandet över grönboken är kollegiet kritiskt till åtgärder som specifikt syftar till att gynna en viss kategori av företag.
4(9) Enligt artikel 44 kan upphandlande myndigheter dela upp kontrakt i flera delar. Om kontraktsvärdet uppgår till minst 500 000 euro krävs särskild motivering om den upphandlande myndigheten inte anser det lämpligt att dela upp kontraktet. Vidare ges upphandlande myndigheter möjlighet att dels begränsa antalet delar som en ekonomisk aktör får lämna anbud på, dels begränsa antalet delar i anbudet som kan tilldelas en och samme anbudsgivare. Uppdelning av kontrakt i mindre delar riskerar att missgynna större företag som bedömer att kostnaderna för att delta i upphandlingen inte står i proportion till kontraktets storlek. Det är sannolikt att företag i området nära den upphandlande myndigheten, kommer att gynnas av en uppdelning av kontrakt och det riskerar att försämra förutsättningarna för gränsöverskridande, effektiv upphandling. Att upphandlande myndigheter kan begränsa antalet delar som kan tilldelas en och samma anbudsgivare strider dessutom mot syftet med reglerna om offentlig upphandling, att skattemedel ska användas effektivt. Artikel 44 innebär en viss förskjutning av fokus från vad som behöver köpas in kontraktsföremålet till vem som ska leverera. Med en sådan reglering urholkas syftet med reglerna om offentlig upphandling. Miljöhänsyn och sociala hänsyn från förberedelsestadiet till urval och kontraktstilldelning Artikel 40.1 (tekniska specifikationer; ändrad; motsvarar artikel 23.1 i direktiv 2004/18/EG) föreskriver att de egenskaper som de tekniska specifikationerna utgörs av kan hänvisa till specifika produktions- eller leveransprocessen för de upphandlade byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna, eller till andra delar i deras livscykel. 4 Förslaget innebär att det blir tydligare än i direktiv 2004/18/EG att man lättar på kopplingen till kontraktsföremålet. 5 Artikel 41 (märkning; ändrad; motsvarar artikel 23.6 i direktiv 2004/18/EG) innehåller ändrade regler om märkning i den utsträckning upphandlande myndigheter som anger sociala eller miljömässiga egenskaper i sina tekniska specifikationer får kräva en särskild märkning. 6 Enligt direktiv 2004/18/EG får upphandlande myndigheter, hänvisa till specifikationerna bakom märkningen, dock endast avseende miljöegenskaper. Genom artikel 41 blir det dock tydligt att sociala egenskaper kan tas in i tekniska specifikationer samt att upphandlande myndigheter kan kräva en särskild märkning avseende sådana egenskaper. Krav på sociala egenskaper kan försvåra för utländska 4 Med livscykel avses alla på varandra följande och/eller sammanlänkade stadier, inklusive tillverkning, transport, användning och underhåll under en produkts existens eller under tillhandahållandet av en byggentreprenad eller tjänst, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, röjning och avslutande. 5 I direktiv 2004/18 saknas motsvarande bestämmelse om tekniska specifikationer men i preambeln till direktivet omnämns produktionsmetoder i samband med miljöegenskaper. 6 Dock måste de godta likvärdiga märken eller teknisk dokumentation.
5(9) anbudsgivare och inhemska anbudsgivare med internationella leveranskedjor eftersom de måste förvissa sig om att deras varor/tjänster uppfyller de sociala egenskaperna. Därför menar kollegiet att den typen av krav kan försämra förutsättningarna för gränsöverskridande, effektiv upphandling. I artikel 66 (tilldelningsgrunder; ändrad; motsvarar artikel 53.1 i direktiv 2004/18/EG) stadgas tilldelningsgrunderna. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet finns, liksom i direktiv 2004/18/EG kvar men lägsta pris har ersatts av den lägsta kostnaden och det klargörs att kostnaderna får bedömas antingen genom pris eller genom en kostnadseffektivitetsanalys, t.ex. en livscykelanalys. Enligt artikel 66.2 (d) får produktionsprocesser eller tillhandahållandet av byggentreprenaden, varan eller tjänsten utgöra ett kriterium för att fastställa vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Att upphandlande myndigheter får kräva eller hänvisa till en bestämd produktionsprocess som kan avse såväl miljöegenskaper som sociala villkor (arbetsvillkor o dyl.) i tilldelningsfasen innebär att fokus på kontraktsföremålet det om ska upphandlas i viss mån suddas ut vilket kollegiet, som anförts ovan, är kritiskt till. I artikel 67 (livscykelkostnader; ny) anges vad livscykelkostnader är samt krav på metoder för att bedöma kostnaderna. Kraven rör transparens, vetenskaplighet, tillgänglighet, ickediskriminering och godtagande av likvärdiga metoder (p. 2). Kollegiet ifrågasätter dock om livscykelanalyser i upphandlingsprocessen, på sätt som föreslås, innebär en förenkling. Kollegiet ställer sig även frågande till om det, på ett effektivt sätt, kan bidra till miljöarbetet och tillväxt. Att genomföra livscykelanalyser där såväl interna som externa miljökostnader ingår ställer stora krav på upphandlande myndigheter och anbudsgivare. Svårigheterna kan bli extra stora för företagen eftersom olika upphandlande myndigheter kan komma att välja olika beräkningsmetoder i avsaknad av en gemensam metod inom EU. När det antagits en gemensam metod för beräkning av livscykelkostnader blir det, enligt artikel 67.3, obligatoriskt att använda den. Kollegiet ställer sig frågande till hur detta förhåller sig till skyldigheten att godta likvärdiga metoder. Under alla förhållanden bör skyldigheten att godta likvärdiga metoder (p. 2) gälla även då, något som inte tydligt framgår av artikelns lydelse. Annars diskrimineras/missgynnas leverantörer från tredje land. Genom en explicit hänvisning till livscykelkostnader i anslutning till tilldelningsgrunden lägsta kostnaden (artikel 66) och artikel 67 är det troligt att upphandlande myndigheter i större utsträckning än idag väljer att göra livscykelanalyser. Upphandlingsprocessen riskerar att bli mer tungrodd vilket kan försämra konkurrensen och motverka effektiv upphandling. Sammantaget ser kollegiet en risk med de kombinerade effekterna av artiklarna 40, 41, 66 och 67, då de lättar upp på kopplingen till kontraktsföremålet, d.v.s. vad som ska köpas in.
6(9) Visserligen finns brasklappar som syftar till att säkerställa att konkurrensen (både avseende tekniska specifikationer och tilldelningsgrunderna) upprätthålls, men sammantaget anser kollegiet att förutsebarheten minskar samtidigt som komplexiteten, liksom utrymmet för att utifrån egna preferenser välja mellan anbud ökar. 7 Sanktionering av överträdelser av skyldigheter på det sociala, arbetsrättsliga eller miljörelaterade områdena Artiklarna 54.2 (allmänna principer), 55.3 (a) (skäl till uteslutning) och 69.4 (onormalt låga anbud) hänger samman då de innehåller mekanismer som sätts i spel då det konstateras att anbud inte lever upp till EU:s standard (eller likvärdig) på det sociala, arbetsrättsliga eller miljörelaterade området. Genom sina respektive utformningar kan artiklarna i påverka förutsättningarna för gränsöverskridande, effektiv, offentlig upphandling negativt. Därför är kollegiet kritiskt till bestämmelserna och noterar samtidigt att den föreslagna regleringen inte diskuterades i grönboken. I artikel 54.2 (allmänna principer; ny; saknar motsvarighet i direktiv 2004/18/EG) ges upphandlande myndigheter möjlighet att inte tilldela kontrakt till den anbudsgivare som lämnar in det mest fördelaktiga anbudet när det fastställts att anbudet inte, åtminstone på ett likvärdigt sätt, uppfyller de skyldigheter som EU fastställt på det social- och arbetsrättsliga området, i miljölagstiftning eller i ett antal uppräknade sociala och miljörelaterade konventioner. På motsvarande sätt stadgar artikel 55.3 (a) (skäl till uteslutning; ny såvitt avser punkt 3 (a)) att en upphandlande myndighet får utesluta en ekonomisk aktör om den har kännedom om överträdelser av nämnda skyldigheter. 8 Den föreslagna regleringen av onormalt låga anbud är skärpt i förhållande till vad som gäller enligt direktiv 2004/18/EG. I artikel 69.4 andra stycket (onormalt låga anbud; ny såvitt avser punkt 4 andra stycket) åläggs upphandlande myndigheter en skyldighet att, efter att ha inhämtat information om förklaringar (om efterlevnad, minst på ett likvärdigt sätt, av skyldigheterna) till det låga anbudet, förkasta anbud när det fastställts att anbudet är onormalt lågt p.g.a. att det inte uppfyller de skyldigheter som följer av samma sociala, arbetsrättsliga och miljörelaterade standarder. Motsvarande bestämmelse om onormalt låga anbud i direktiv 2004/18/EG tar inte hänsyn till miljörelaterade aspekter 7 I artikel 40.2 föreskrivs att de tekniska specifikationerna ska garantera likabehandling och inte får utgöra omotiverade hinder mot konkurrens. I artikel 66.2 (d) stadgas att kriterierna om produktionsprocesser måste vara direkt kopplade till det specifika kontraktsföremålet och i artikel 66.4 stadgas att tilldelningskriterierna inte får medföra obegränsad valfrihet samt att kriterierna ska garantera effektiv konkurrens och att kraven ska vara kontrollerbara. 8 Överensstämmelse på ett likvärdigt sätt är inte skäl för uteslutning.
7(9) utan endast till arbetsrelaterade villkor och ålägger inte upphandlande myndigheter att förkasta anbud p.g.a. överträdelse av skyldigheter. 9 Kollegiet har följande synpunkter på de nämnda bestämmelserna. Även om ingen av dem uttryckligen hänvisar till tredje land så kan de komma att få stor inverkan på förutsättningarna för gränsöverskridande handel. Den praktiska innebörden av bestämmelserna torde bli att anbudsgivare från tredje länder som inte har en social- arbetsrättslig och miljörelaterad standard motsvarande EU:s (t.ex. en del tillväxtekonomier) missgynnas och riskerar att antingen bli uteslutna i urvalsfasen eller se sina anbud förkastade i ett senare skede. Även europeiska anbudsgivare med internationella leveranskedjor riskerar att missgynnas då bestämmelserna ställer stora krav på kontroll av underleverantörer och förhållanden i tredje land. Kollegiet befarar att de föreslagna bestämmelserna kan komma att innebära att varor, tjänster och byggentreprenader från vissa tredje länder utesluts från EU:s offentliga marknad trots att de kan ha producerats i enlighet med den standard som gäller på produktionsorten. Bestämmelserna lämnar utrymme för att upphandlande myndigheter väljer bort anbud med koppling till tredje land. Därför ser kollegiet en risk för att de kan användas i protektionistiskt syfte. Det underminerar syftet med offentlig upphandling, effektiv användning av skattemedel. Utöver dessa synpunkter på artiklarna 54.2, 55.3 och 69.4 kan kollegiet inte utesluta att de kan vara oförenliga med Government Procurement Agreement (GPA). 10 Övriga synpunkter I likhet med vad som framgår av kollegiets yttrande över grönboken ser kollegiet positivt på att det nya direktivförslaget innebär att åtskillnaden mellan A- och B-tjänster tas bort. Likaså är det positivt att direktivets tröskelvärden (artikel 4 tröskelbelopp) lämnas oförändrade sånär som på anpassning till GPA:s tröskelvärden så att direktivets tröskelvärde uttryckt i euro motsvarar de särskilda dragningsrätter (SDR) som gäller enligt i GPA. Förenklade och mer flexibla förfaranden Ett av syftena med moderniseringen av EU:s upphandlingsregelverk är att åstadkomma förenkling för såväl upphandlande myndigheter som för ekonomiska aktörer. Förutom att strategisk användning av offentlig upphandling sannolikt inte bidrar till förenkling (se ovan under rubriken Miljöhänsyn och sociala hänsyn från förberedelsestadiet till urval och 9 Enligt artikel 55.1(d) i direktiv 2004/18 ska upphandlande myndigheter begära skriftliga förtydliganden avseende exempelvis överensstämmelse med arbetsrelaterade villkor innan den förkastar ett anbud. 10 I sammanhanget noterar kollegiet att en till viss del liknande bestämmelse i försörjningsdirektivet (artikel 58; anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land; direktiv 2004/17) klargör att artikeln endast är tillämplig i förhållande till anbudsgivare från länder med vilka EU inte har internationella åtaganden.
8(9) kontraktstilldelning) så bedömer kollegiet att flera av förslagen, bl.a. kortare annonseringstid och tid för inlämning av anbud (se t.ex. artikel 25 öppet förfarande) samt ökad användning av förhandlat förfarande under konkurrens (artikel 27.1 förhandlat förfarande under konkurrens; ny såvitt avser punkt 1) innebär att förutsättningarna för gränsöverskridande konkurrens om offentliga kontrakt försämras. Enligt skäl 15 till direktivet bör utökade möjligheter till förhandlat förfarande öka den gränsöverskridande handeln. Kollegiet ställer sig dock frågande till det påståendet. Ökade möjligheter till förhandling ställer stora krav på transparens för att konkurrensen ska bli effektiv. Av den anledningen är kollegiet kritiskt till förslaget (artikel 27). Vidare innehåller direktivförslaget ett förenklat upphandlingssystem med lättare annonseringskrav för upphandlande myndigheter under den centrala nivån (artikel 46.2 förhandsmeddelanden; ny såvitt avser punkt 2, samt artikel 26.4 selektivt förfarande; ny såvitt avser punkt 4). I likhet med vad som framförts i yttrandet över grönboken är kollegiet kritiskt till förenklade upphandlingsregler för lokala och regionala upphandlande myndigheter. Som nämnts ovan riskerar förutsättningarna för gränsöverskridande handel att försämras om annonseringskraven minskar. Kollegiet noterar även att regionala och lokala upphandlande myndigheter står för den största upphandlingsvolymen (OECD 2002) vilket gör det särskilt olämpligt att lätta på annonseringskraven för dem och därmed försämra förutsättningarna för effektiv konkurrens om deras upphandlingar. 11 I linje med vad som anfördes i yttrandet över grönboken är kollegiet positivt till förenklingar som gynnar samtliga ekonomiska aktörer, oavsett storlek. Förenklingen av informationsskyldigheten som åvilar anbudsgivare i direktivförslaget utgör en sådan. Artikel 57 (självcertifieringar och andra bevismedel; ny) föreskriver att det är obligatoriskt för upphandlande myndigheter att godta egen försäkran som prima facie-bevis för att bl.a. urvalskriterierna är uppfyllda. Skriftliga handlingar ska begäras in först innan kontraktstilldelning. Vidare föreskrivs att anbudsgivare inte är skyldiga att lämna in intyg eller andra skriftliga bevis som de lämnat in till samma upphandlande myndighet under de senaste 4 åren (och som fortfarande är giltiga). Detta kan leda till att det blir mindre administrativt betungande att delta i offentliga upphandlingar vilket kan öka konkurrensgraden och därmed bidra till effektiv offentlig upphandling. 11 Denis Audet, The Size of Government Procurement Markets, OECD 2002.
9(9) Ärendet har avgjorts av tillförordnade generaldirektören Agnès Courades Allebeck, i närvaro av enhetschefen Karin Eckerdal samt utredarna Anna Egardt, Sofia Råsmar, Fredrik Olsson och Lina Kamara, den sistnämnda föredragande. Agnès Courades Allebeck Lina Kamara