KONKURRENSKOMMISSIONEN Box 5625; 114 86 STOCKHOLM; tel: 08-545 03 810; fax: 08-611 35 62 Socialdepartementet Remissyttrande 2012-01-27 Dnr. S2011/10312/RU Delbetänkandet På jakt efter den goda affären analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen (SOU 2011:73) Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp inom Stiftelsen Den Nya Välfärden. Kommissionen uppmärksammar och motverkar olika former av konkurrensbegränsningar vid offentlig upphandling. Ordförande i Konkurrenskommissionen är förra stadsjuristen i Stockholm Inger Ridderstrand-Linderoth. Övriga ledamöter är förre regeringsrådet Sigvard Berglöf, civilekonomen Patrik Engellau, professorn i handelsrätt Erik Nerep, juristen och experten på konkurrensfrågor Lennart Palm samt förre konkurrensrådet Per-Arne Sundbom. Konkurrenskommissionen har sedan den inrättades 1994 utrett och bedömt mer än 600 ärenden med avseende på frågor om offentlig upphandling. 1. Sammanfattning Konkurrenskommissionen avstyrker att den numera kodifierade värdegränsen för direktupphandling, såsom diskuteras i betänkandet, höjs. Kommissionen förordar istället att den nuvarande värdegränsen justeras och delas upp i två olika beloppsvärden, för varor respektive tjänster. Värdegränsen för direktupphandling av varor bör sänkas till nio (9) procent av gällande tröskelvärde (eller f.n. c:a 171.000 kr.) medan värdegränsen för direktupphandling av byggentreprenader och tjänster kan bibehållas på oförändrad nivå, motsvarande 15 procent (eller f.n. c:a 284.000 kr.) av gällande tröskelvärde för kommunal upphandling inom den klassiska sektorn. Inom de s.k. försörjningssektorerna (LUF) bör värdegränsen för direktupphandling sättas till samma belopp som inom den klassiska sektorn (LOU). Konkurrenskommissionen instämmer i utredarens resonemang om dialog vid offentlig upphandling, men vill särskilt understryka behovet av att förekommande dialoger ska föras på ett öppet och likabehandlande sätt. Konkurrenskommissionen ställer sig även positiv till att införa en valfrihetslösning inom ramarna för LOU, för vissa typer av tjänster som riktas mot enskilda brukare/medborgare.
Remissyttrande 12-01 sid. 2 (6) När det gäller unionsrättens inverkan på kvalitativa upphandlingskrav uppmärksammar Konkurrenskommissionen att det föreligger en skillnad mellan minimiharmoniserade respektive fullharmoniserade unionsbestämmelser, och att strängare krav i samband med svensk nationell upphandling inte kan tillåtas förekomma jämfört med fullharmoniserade bestämmelser. Konkurrenskommissionen har inget att erinra mot att upphandlande myndigheter ges möjlighet till upphandling av innovationer inom ramarna för LOU. Med detta följer dock krav på ett tydligt och robust regelverk så att förekommande innovationsupphandlingar inte riskerar att komma i konflikt med de grundläggande principerna. 2. Konkurrenskommissionens synpunkter Den offentliga upphandlingen har inom offentlig sektor tilldelats en viktig och strategisk roll, vilket Konkurrenskommissionen anser bör vara en naturlig utveckling när offentliga myndigheter i högre grad går från att tidigare ha varit utförare till rena beställarfunktioner. Konkurrenskommissionen anser att nuvarande regelverk för offentliga upphandling är bra, men att den praktiska tillämpningen brister i vissa delar. Det gäller då särskilt onödiga, olämpliga och olagliga krav i upphandlingarna som strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling samt förekommande brist på dialog med tänkbara anbudsgivare inför upphandlingar. Detta kan ofta ha sin förklaring i tidsbrist hos upphandlande myndigheter med också i bristande kunskap hos upphandlingsansvariga handläggare. Myndigheternas roll som beställare på marknaderna bör enligt Konkurrenskommissionen stödjas centralt genom olika åtgärder som exempelvis ett förstärkt upphandlingsstöd. Det är Konkurrenskommissionens uppfattning att den offentliga upphandlingen har stärkts sedan rättsmedelsdirektiven ändrades och införlivades i Sverige per den 15 juli 2010. Delbetänkandet med redovisning av analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen är inte utan förtjänster. Bland annat delar Konkurrenskommissionen utredarens uppfattning att det är betydelsefullt att särskilt beakta de mindre företagens förutsättningar. Som framgår av den statistik som redovisas i delbetänkandet hänför sig c:a tre fjärdedelar av samtliga annonserade upphandlingar i Sverige, eller totalt c:a 14.000, till sådana upphandlingar som inte regleras direkt genom EU:s förfarandedirektiv för offentlig upphandling 1 utan genom de nationella bestämmelser i 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling LOU, respektive lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster LUF. Det är huvudsakligen i sådana upphandlingar som små företag kan ha resurser och ett intresse av att delta med anbud. Mot denna bakgrund framstår det som betydelsefullt att regelverket i LOU som garanterar de små företagen en effektiv insyn och tillgång till sådana upphandlingar förstärks, snarare än försvagas. 1 Här avses förfarandedirektiven 2004/17/EG och 2004/18/EEG, samt de rättsmedelsbestämmelser som följer av ändringsdirektivet 2007/66/EG.
Remissyttrande 12-01 sid. 3 (6) 2.1 En höjd direktupphandlingsgräns En väl fungerande konkurrens vid offentlig upphandling är en huvudförutsättning för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna göra förmånliga inköp med avseende på produktkvalitet och pris till nytta för skattebetalare och brukare eller konsumenter. Här bör framhållas att många marknader eller produktområden i Sverige utmärks av hög företagskoncentration. 2 Därför är det angeläget att de små företagens förutsättningar att delta i den offentliga upphandlingen underlättas för att öka förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Små företag har, jämfört med sina större konkurrenter, sämre förutsättningar för en effektiv marknadsbevakning, marknadsföring av sina varor och tjänster och att bygga upp ett vidsträckt kontaktnät. En grundläggande förutsättning för små företag att delta i offentlig upphandling är att de på ett kostnadseffektivt sätt kan informeras om vilka kontrakt som utlyses till upphandling och om villkoren för att delta i dessa upphandlingar. Det kan konstateras att de små företagens behov av relevant marknadsinformation om upphandlingar tillmötesgås bl.a. genom det nuvarande obligatoriska annonseringskravet i LOU. Som framgår av betänkandet medför de offentliga upphandlingarnas såpass omfattande ekonomiska värden och nära samverkan mellan den offentliga och privata sektorn att offentlig upphandling öppnar upp ett riskområde för illojala arbetsmetoder, intressekonflikter, favorisering och bestickning. Dessa riskmoment motverkas delvis, såsom utredaren kunnat konstatera, genom bl.a. den grundläggande öppenhetsprincipen enligt 1 kap. 9 LOU om att upphandlingar normalt ska annonseras och att de som har deltagit med anbud ska informeras om resultatet. Även möjligheten för leverantörer att få rättsenligheten av förekommande tilldelningar effektivt överprövade i domstol har betydelse för att motverka korruption och annan snedvridande särbehandling. Förslaget att begränsa kravet på annonsering och möjligheten till överprövning genom en höjning av gränsvärdet för direktupphandling till c:a 600.000 kronor, som diskuteras i delbetänkandet, skulle enligt Konkurrenskommissionens vara ägnat att allvarligt motverka möjligheten för små företag att effektivt hävda sig i konkurrensen på den offentliga upphandlingsmarknaden. I enlighet med vad som tidigare framförts i andra yttranden där Konkurrenskommissionen har tagit ställning till en fast värdegräns för direktupphandling anser kommissionen att denna värdegräns bör sättas på en nivå som är skälig i förhållande till att även de små företagen ska erbjudas möjlighet att ta fram anbud och vinna offentliga kontrakt. Därmed ökar även dessa företags etableringsförutsättningar. Ett kontraktsvärde på 600.000 kronor är inte något lågt värde för ett litet eller medelstort företag. Inte heller den nuvarande värdegränsen på c:a 284.000 kronor kan anses utgöra något lågt värde för ett mindre företag. Konkurrenskommissionens erfarenheter, grundande på bl.a. den utredande verksamheten och ärendehandläggningen, är att tillämpningen av direktupphandling riskerar medföra att främst små och nyetablerade företag förbigås vid den offentliga upphandlingen. Upphandlande myndigheter hänvisar icke sällan till att de finner det tryggare eller enklare att köpa varor och tjänster direkt från redan etablerade och av myndigheterna tidigare anlitade leverantörer: De senare är som regel väletablerade större företag. För högt fastställda beloppsgränser medför med stor sannolikhet att de små företagens förutsättningar att delta i den offentliga upphandlingen försämras. 2 Se Konkurrensverkets rapporter Åtgärder för bättre konkurrens (2009:4) och Konkurrensen i Sverige 2007 (2007:4).
Remissyttrande 12-01 sid. 4 (6) En annan effekt blir troligen att marknads- eller produktområden vars intäkter till stor del härrör från den offentliga sektorns inköp i många fall får (åtminstone på sikt) ökad företagskoncentration. Antalet leverantörer till offentlig sektor riskeras således att komma att koncentreras genom att små företag inte ges möjlighet att delta med anbud eller rent av riskerar att slås ut från dessa marknader. Av detta torde följa sämre konkurrens och oförmånliga inköp till nackdel bl.a. för det allmänna. Det kan även allmänt sägas att en minskad närvaro av små företag i den offentliga upphandlingen ökar kartellrisken. Avsaknaden av små företag gör det nämligen lättare att skapa och upprätthålla otillåtna karteller. Med många företag som lämnar anbud i en fungerande konkurrens motverkas förutsättningarna för sådan kartellbildning som sätter konkurrensen ur spel. I betänkandet anges vissa uppgifter om de små företagens anbudsgivning i den offentliga upphandlingen. Det bör dock framhållas, vilket inte framgår av betänkandet, att enligt aktuell undersökning är det enbart 12 procent av samtliga små företag (0-49 anställda) som deltog i offentlig upphandling under den studerade 12-månadersperoden. 3 De små företagen har en helt central roll för ökad sysselsättning och tillväxt. 4 Det talar för att statsmakterna bör förbättra förutsättningarna för dessa företag att lämna anbud i offentlig upphandling. Upphandlingsutredningens överväganden om ökade beloppsgränser för direktupphandling går dock i motsatt riktning. Konkurrenskommissionen, som inte anser att 600.000 kronor utgör något lågt värde, menar att en sådan utvidgning av beloppsgränsen för direktupphandling som diskuteras i delbetänkandet även ökar risken för korruption. 5 Med hänsyn härtill kan Konkurrenskommissionen inte inse på vilket sätt den goda affären skulle kunna säkerställas genom att volymmässigt stora delar av de offentliga beställningarna undantas från kravet på öppenhet och likabehandling samt från möjligheten till effektiva rättsmedel. Kommissionen kan inte av betänkandet utläsa varför tillämpningsområdet för bestämmelserna om öppenhet och insyn bör begränsas genom att direktupphandlingsgränsen höjs och att därmed ett stort antal upphandlingar inte blir konkurrensutsatta enligt gällande regler. Kommissionen anser att här överväger klart nackdelarna med ett sådant förslag jämfört med dess eventuella fördelar. Konkurrenskommissionen anser att den nuvarande värdegränsen för direktupphandling i 15 kap. 3 LOU (f.n. c:a 284.000 kronor) redan är för hög i sig, sett som en generell värdegräns för upphandling av såväl byggentreprenadarbeten, varor och tjänster. Enligt tidigare bestämmelser i 15 kap. 3 LOU och LUF skulle upphandlande myndigheter och enheter vid behov besluta om riktlinjer för användning av direktupphandlingar. Syftet bakom detta system var att skapa förutsättningar för en flexibel användning av direktupphandlingsinstitutet. En upphandlings värde skulle normalt kunna betraktas som lågt när ett mer formaliserat upphandlingsförfarande riskerade att medföra administrativa kostnader vilka framstod som oproportionerligt stora i förhållande till upphandlingens totala värde. 3 Tillväxtverkets informationsbroschyr Offentlig upphandling företagens deltagande, november 2011. Av broschyren framgår även att motsvarande siffra för medelstora företag med 50 249 anställda är 43 procent och att andelen företag som deltar i en offentlig upphandling ökar med företagets storlek. 4 Rapporten Fakta om små och stora företag, Företagarna, februari 2011 5 Se Transparency International Sverige, rapporten Korruptionsrisker i den kommunala sektorn (Rapport no.2 2012).
Remissyttrande 12-01 sid. 5 (6) Eftersom upphandlingskostnaderna varierar med komplexiteten i det som ska upphandlas kan upphandlingar av exempelvis svårbedömda konsulttjänster, som revisionskonsulter, datatekniker, juridiska konsulter etc., motivera att direktupphandling används i större utsträckning är i fråga om upphandling av mer lättbedömt slag, av exempelvis varor och enklare tjänster. Detta synsätt låg bland annat till grund för den tidigare tillsynsmyndighetens, Nämndens för offentlig upphandling (NOU), rekommendation av varierande direktupphandlingsgränser motsvarande ett prisbasbelopp (f.n. c:a 42.800 kronor) för varor och enklare tjänster samt två prisbasbelopp (för närvarande c:a 85.600 kronor) för enstaka intellektuella konsulttjänster. 6 I tidigare yttranden till regeringen har NOU konstaterat att en värdegräns på sju prisbasbelopp (c:a 299.000 kronor) knappast kunde anses innefatta något lågt värde. Inte heller en fast beloppsgräns på fem prisbasbelopp (c:a 214.000 kronor) menade nämnden kunde anses utgöra lågt värde. Av den kartläggning av olika myndigheters gränsvärden för direktupphandling som den tidigare Upphandlingskommittén redovisade i betänkandet SOU 2006:28 7 framgår att medelvärdena för kommunal och landstingskommunal upphandling varierar mellan 2,5 prisbasbelopp (c:a 110.000 kronor) för varor och 4,97 prisbasbelopp (c:a 219.000 kronor) för tjänster. I en av ESO år 2009 presenterad rapport, Regelverk och praxis i offentlig upphandling, rapportserien 2009:2, 8 anges användningen av annonserad upphandling anses medföra samhällsekonomisk nytta vid ett upphandlingsvärde på c:a 170.000 kronor. Konkurrenskommissionen förordar därför att skilda beloppsgränser införs för upphandling av varor respektive tjänster, där den lägre värdegränsen avser varuupphandling. För upphandling av varor förordar Konkurrenskommissionen att riktvärdet fastställs till maximalt c:a nio (9) procent av gällande tröskelvärde för kommunal upphandling inom den klassiska sektorn, (f.n. c:a 171.000 kronor) Detta motsvarar knappt fyra prisbasbelopp. För upphandling av tjänster förordas att värdegränsen bibehålls på nuvarande nivå (f.n. c:a 284.000 kronor). Någon höjning av gränsen för direktupphandling bör däremot inte genomföras. Värdet av en vara, tjänst eller byggentreprenad blir inte lägre bara för att den upphandlas med tillämpning av LUF istället för LOU. Det finns därför, enligt kommissionens mening ingen anledning att ha olika beloppsgränser för direktupphandling inom försörjningssektorerna (f.n. c:a 570.000 kr.) jämfört med den klassiska sektorn (f.n. c:a 284.000 kr.). Förekommande riktvärde/n för upphandling enligt LUF bör därför ligga på samma nivå som enligt LOU. 2.2. Dialog i offentlig upphandling Konkurrenskommissionen delar utredarens slutsatser om att möjligheterna till dialog vid offentlig upphandling bör förstärkas, särskilt innan upphandlingarna annonseras. Om syftet med dialogen är att förbättra upphandlingsunderlagen och att öka antalet möjliga anbud stärker det målet att uppnå den goda affären. Det är dock av betydelse att de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet (transparens) genomsyrar även förekommande dialoger, så att inte otillbörlig anpassning till något visst ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning härvid kan komma ensidigt gynna visst företag eller viss produktion genom att upphandlingarna härvid anpassas i selektiv riktning. 6 Nämnden för offentlig upphandling (NOU), NOU info april 94, se även Hentze och Sylvén, Lagbokskommentaren till den äldre lagen om offentlig upphandling (1992 års lag), uppl. 1:2, 1998. 7 Upphandlingskommittén, slutbetänkandet Nya upphandlingsregler 2, SOU 2006:28 (sammanfattningen s. 24 f samt avsnitt 7.7 ) 8 Se Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (ESO), Regelverk och praxis i offentlig upphandling, rapport ESO 2009:2, s. 83 ff (författare Per Molander).
Remissyttrande 12-01 sid. 6 (6) 2.3. Unionsrättens inverkan på kvalitativa upphandlingskrav När det gäller efterlevnaden av det unionsrättsliga ramverket i fråga om vilka kvalitativa krav som kan ställas vid offentlig upphandling anser Konkurrenskommissionen att ett strikt formellt synsätt måste anläggas i skillnaden mellan sådana förordningar och direktiv som är minimiharmoniserade respektive fullharmoniserade. Denna fråga har exempelvis nyligen aktualiserats i ett antal avgörande avseende livsmedelsupphandling. 9 Krav i upphandlingar som går längre än förekommande minimiharmoniserade direktiv och förordningar kan enligt Konkurrenskommissionens mening godtas under förutsättning att dessa krav framstår som relevant proportionella i förhållande till det behov som ska täckas av upphandlingen (proportionalitetsprincipen) och även går att verifiera (likabehandlings- och öppenhetsprinciperna). Däremot tolkar Konkurrenskommissionen unionsrättslig praxis så att upphandlande myndigheter och enheter inte får ställa högre krav för det fall att det föreligger fullharmoniserande rättsakter på det specifika området, och dessa rättsakter saknar relevant utrymme för nationella undantag. 10 2.4 Valfrihet inom LOU Konkurrenskommissionen, som inte ser något motsatsförhållande mellan valfrihetssystem och offentlig upphandling, ställer sig positiv till att införa en valfrihetslösning inom ramarna för LOU avseende vissa typer av tjänster som riktas mot enskilda brukare/medborgare. Konkurrenskommissionen vill även här understryka betydelsen av att de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet (transparens) härvid inte kan tillåtas trädas förnär. Av intresse i sammanhanget är vilket utrymme för individuella valfrihetsmodeller som kan rymmas inom ramarna för redan befintliga upphandlingsregler. 11 Denna fråga menar kommissionen bör belysas ytterligare i ett fördjupande utredningarbete. 2.5 Innovationer Konkurrenskommissionen ser det som unionsrättsligt möjligt och angeläget att upphandlande myndigheter och enheter inom ramarna för ett upphandlingsförfarande enligt LOU eller LUF ges möjlighet till särskild innovationsupphandling. Detta medför dock krav på tydliga och effektiva verktyg införs i lagarna och att de upphandlande myndigheterna ges tillräckligt stöd i fråga om hur en innovationsupphandling ska genomföras utan att riskera att komma i konflikt med de grundläggande principerna, främst principerna om likabehandling och icke-diskriminering samt öppenhet (transparens). Stockholm den 27 januari 2012 KONKURRENSKOMMISSIONEN Inger Ridderstrand-Linderoth /ordförande/ Pär Cronhult /föredragande/ 9 Se Kammarrätten i Sundsvall, dom av den 22 december 2011 i mål 2091-11 (Rättvik) samt pågående mål i Kammarrätten i Stockholm i mål 2841-11 (Sigtuna). 10 Se vidare Bokwall & Håkansson, "Överkrav i upphandling på harmoniserade områden analys", JP Infonet Förlag AB (publicerad 2011-11-21 i JP upphandlingsnet). 11 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholm, dom av den 16 februari 2010 i mål nr 7433-09.