R-2011/0238 Stockholm den 14 mars 2011 Till Socialdepartementet S2011/1259/RU Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 3 februari 2011 beretts tillfälle att inkomma med synpunkter på Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad. Inledning Advokatsamfundet välkomnar en modernisering av EU-lagstiftningen om offentlig upphandling och en effektivisering av upphandlingsförfarandena. Effektiva förfaranden gynnar samtliga aktörer och kan ytterligare öka konkurrensen genom att underlätta för små och medelstora företag och för anbudsgivare i andra länder att delta i upphandlingar. Advokatsamfundet välkomnar även en ökad flexibilitet under förutsättning att reglernas tillämpning är tydliga och förutsebara. Det pågår även en översyn av den svenska upphandlingslagstiftningen genom upphandlingsutredningen 2010. Upphandlingsutredningen, som nyligen har inlett sitt arbete, ska utvärdera upphandlingsregelverket och ta fram underlag för eventuella författningsändringar och även föreslå andra nödvändiga åtgärder inom upphandlingsområdet. Ett av målen är bl.a. att öka affärsmöjligheter för små och medelstora företag. Sverige har en unik situation då man har valt att lagstifta i enlighet med direktivreglerna även avseende upphandlingar under de s.k. tröskelvärdena, dvs. de direktivstyrda upphandlingarna. Advokatsamfundet har funnit att avsnitt fyra Strategisk användning av offentlig upphandling som svar på nya utmaningar och även efterföljande avsnitt i stor utsträckning är av politisk natur och samfundet har därför valt att inrikta svaret på avsnitten ett till tre.
2 Nedanstående rubriker följer i stort de frågor som angivits i Grönboken. Samtliga frågor som ställts i Grönboken kommer dock inte att kommenteras särskilt. 1. Vad handlar de offentliga upphandlingsreglerna om? 1.1. Inköpsverksamhet 1. Anser ni att tillämpningsområdet för de offentliga upphandlingsdirektiven bör begränsas till inköpsverksamhet? Advokatsamfundet anser inte att tillämpningsområdet för de offentliga upphandlingsdirektiven bör begränsas till inköpsverksamhet. Grundläggande för tillämpningen av bestämmelserna om offentlig upphandling är den upphandlande myndighetens inflytande över och användning av offentliga medel. Utgångspunkten för tillämpningsområdet bör därför fortsatt vara när en upphandlande myndighet genomför en betalning i utbyte mot en prestation. 1.2 Offentlig upphandling 2. Anser ni att den nuvarande strukturen i fråga om materiellt tillämpningsområde är lämplig, med uppdelningen på kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, varor och tjänster? Om inte, vilken alternativ struktur skulle ni föreslå? Den nuvarande strukturen i fråga om materiellt tillämpningsområde med uppdelningen på kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, varor och tjänster fungerar i stort sett men leder till omotiverade konsekvenser beroende på viken typ av kontrakt det handlar om. Det är därför lämpligt med en översyn även i detta avseende. Advokatsamfundet anser att det sista av kommissionens förslag under 1.2, att införa ett enhetligt offentligt kontraktsbegrepp och endast särreglera i den mån det är nödvändigt, bör övervägas. 3. Anser ni att definitionen av "entreprenadkontrakt" bör ändras och förenklas? Skulle ni i så fall föreslå att hänvisningen till en särskild förteckning som bifogats direktivet stryks? Om man väljer att behålla definitionen av entreprenadkontrakt bör denna förenklas. Förteckningen bör, enligt Advokatsamfundet, strykas. Den är inte uttömmande och den är i många avseenden ologisk i angivandet av vilka arbeten som ska ingå. 4. Anser ni att man bör se över skillnaden mellan A- och B-tjänster? 5. Anser ni att upphandlingsdirektiven bör omfatta alla tjänster, möjligen på grundval av ett mer flexibelt normalförfarande? Om inte, skulle ni vilja ange vilken tjänst eller vilka tjänster som även fortsättningsvis bör följa det förfarande som nu gäller för B- tjänster och ange av skälen till det.
3 I den nuvarande uppdelningen är det ofta långt ifrån självklart vilka tjänster som ska kategoriseras som A- respektive B-tjänster och därför kan anledningen till att särskilja tjänster som A respektive B ifrågasättas. Tjänster såsom hotelltjänster, personal-, rekryterings- och urvalstjänster eller säkerhetstjänster synes inte vara mindre gränsöverskridande än A-tjänsterna (vilket kommissionen också har nämnt). Då uppdelningen skapar gränsdragningsproblem anser Advokatsamfundet att uppdelningen mellan A- respektive B-tjänster bör genomgå en översyn. I den mån tjänster kan särskiljas som ickegränsöverskridande bör de inte omfattas av samma strikta regler som de typiska A- tjänsterna. 6. Anser ni att tröskelvärdena för tillämpningen av EU-direktiven bör höjas? Frågeställningarna avseende nivån för tröskelvärdena är förvisso relevant även för Sverige men mindre än för andra medlemsstater eftersom Sverige har valt att även lagstifta om upphandlingar under tröskelvärdena. Advokatsamfundet anser inte att tröskelvärdena bör höjas. 1.3 Offentliga upphandlare 9. Anser ni att det nuvarande sättet att definiera offentliga upphandlare är lämpligt? Anser ni särskilt att begreppet "offentligrättsliga organ" bör förtydligas och uppdateras i ljuset av EU-domstolens rättspraxis. Om så är fallet, vilken typ av uppdatering anser ni vara lämplig? Sverige har valt att frångå uttrycket offentligrättsliga organ och i stället valt att använda offentligt styrt organ. Advokatsamfundet anser att begreppet offentligt styrt organ anger tydligare vad som avses. Allmännyttiga företag Inom ramen för de gällande upphandlingsförfarandena regleras upphandlingar på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster av ett särskilt direktiv, 2004/17/EG. 10. Anser ni att det fortfarande behövs upphandlingsregler på EU-nivå för dessa sektorer? Motivera era svar. 10.1. Om ja: Bör vissa sektorer som nu omfattas undantas eller, omvänt, bör bestämmelserna även omfatta andra sektorer? Vänligen förklara vilka sektorer som bör omfattas och motivera era svar. Det handlar fortfarande om användandet av offentliga medel och skulle upphandlingarna inom dessa områden inte vara reglerade finns en risk för att vissa aktörer skulle gynnas framför andra, dvs. en risk för att upphandlingarna inte skulle vara förenliga med de EUrättsliga principerna.
4 Enligt Advokatsamfundet bör de sektorer som i dag omfattas även fortsättningsvis omfattas. 11. Direktivets tillämpningsområde definieras för närvarande utifrån den verksamhet som de berörda enheterna utför, deras rättsliga ställning (offentliga eller privata) och om de är privata, förekomsten av särskilda eller exklusiva rättigheter. Anser ni att dessa kriterier är relevanta eller bör andra kriterier användas? Motivera ert svar. 12. Kan privata företags vinstsökande eller kommersiella grundsyn antas utgöra tillräckliga drivkrafter för att garantera att de genomför en objektiv och rättvis upphandling (också när de driver sin verksamhet på grundval av särskilda eller exklusiva rättigheter)? När det gäller användning av offentliga medel föreligger enligt Advokatsamfundets mening alltid en risk för missbruk och diskriminering. 13. Utgör de gällande bestämmelserna i direktivets artikel 30 ett effektivt sätt att anpassa direktivets tillämpningsområde till förändrade reglerings- och upphandlingsmönster på de relevanta (nationella och sektoriella) marknaderna? Denna bestämmelse har visat sig fungera i enlighet med sitt syfte. Kommissionen har fattat ett relativt stort antal beslut om undantag för sektorer där graden av konkurrens är sådant att öppenhet och icke-diskriminering kan säkerställas. 2. Att förbättra de upphandlande myndigheternas verktygslåda 2.1 Att modernisera förfaranden 14. Anser ni att den nuvarande detaljnivån i EU:s upphandlingsregler är lämplig? Om inte, är de alltför detaljerade eller inte tillräckigt detaljerade? I stort sett är detaljnivån lämplig. Den är i vart fall tillräckligt detaljerad. 15. Anser ni att de förfaranden som föreskrivs i de nuvarande direktiven ger de upphandlande myndigheterna möjlighet att uppnå bästa möjliga upphandlingsresultat. Om inte: Hur bör förfarandena förbättras för att lätta administrativa bördor/minska transaktionskostnader och förfarandenas tidsutdräkt, men samtidigt garantera att upphandlande myndigheter får mesta möjliga valuta för pengarna. 16. Kan ni tänka er andra typer av förfaranden, som inte anges i de nuvarande direktiven men som, enligt er uppfattning, skulle kunna göra upphandlingsförfarandena mer kostnadseffektiva. 17. Bedömer ni att de förfaranden och redskap som föreskrivs i direktivet för att hantera särskilda behov och för att underlätta privata aktörers deltagande i offentliga
5 investeringar genom offentlig-privata partnerskap (t.ex. dynamiska inköpssystem, konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner, formgivningstävlingar) bör bibehållas i sin nuvarande form, ändras (och i så fall på vilket sätt) eller avskaffas? 18. Grundat på er erfarenhet av användningen av det påskyndade förfarandet under 2009 och 2010, skulle ni förorda en mer utbredd användning av denna möjlighet att under vissa omständigheter förkorta tidsfristerna? Anser ni att detta vore möjligt utan att äventyra anbudens kvalitet? 19. Skulle ni förorda ett ökat förhandlingsinslag i förfaranden för offentlig upphandling och/eller en mer generell användning av det förhandlade förfarandet med föregående meddelande om upphandling? Advokatsamfundet välkomnar en utökad möjlighet till förhandling. Detta bör dock kombineras med ytterligare skyddsåtgärder i syfte att minimera riskerna för missbruk eller diskriminering, se svaret till punkten 21 nedan. 20. I det sistnämnda fallet, anser ni att denna möjlighet bör medges för alla typer av kontrakt/alla typer av upphandlande myndigheter, eller bara tillåtas på vissa villkor? Möjligheten bör medges för alla typer av kontrakt/alla typer av upphandlande myndigheter. 21. Delar ni uppfattningen att en generaliserad användning av det förhandlade förfarandet skulle kunna medföra vissa risker för missbruk och/eller diskriminering? Utöver de skyddsåtgärder som redan föreskrivs i direktiven för det förhandlade förfarandet, skulle ytterligare skyddsåtgärder för öppenhet och överblickbarhet och icke-diskriminering vara nödvändiga för att uppväga den högre graden av fri bedömning? Vad skulle i så fall sådana ytterligare skyddsåtgärder kunna bestå av? Även om de grundläggande principerna om likabehandling och transparens torde vara tillräckliga för att förhandlingar ska föras på ett korrekt sätt, krävs möjligen mer detaljerade bestämmelser för att begränsa riskerna för missbruk och diskriminering. Ett tydligt dokumentationskrav över förhandlingsproceduren skulle leda till större efterlevnad av upphandlingsbestämmelserna vid förhandlingarna och därtill öka insynen och kontrollmöjligheterna för leverantörer. 22. Anser ni att det skulle vara lämpligt att föreskriva enklare förfaranden för inköpen av handelsvaror och -tjänster? Om så är fallet, vilka former av förenkling skulle ni föreslå? Förenkling är bra om bestämmelserna blir förutsebara. Risken med förenkling är att det blir ännu fler regler i ett redan mycket omfattande regelverk, att det blir svårare att hantera och leder till oförutsebarhet. Advokatsamfundet menar att det kan vara olämpligt med
6 alltför många olika förfaranden för olika typer av upphandlingar, eftersom regelverket då kan bli svårare att överblicka och tillämpa. Se även svaret på fråga 28 nedan. 23. Skulle ni förorda en mer flexibel syn på hur granskningen av urvals- och tilldelningskriterier organiseras och i vilket ordning det sker inom ramen för förfarandet? Om så är fallet, bedömer ni att det bör vara möjligt att undersöka tilldelningskriterierna före urvalskriterierna? Det är en fördel att det är uppdelat. Synen på granskningen är ändå relativt flexibel. Det går att granska båda typerna av kriterier samtidigt så länge den upphandlande myndigheten har kompetensen och vet hur detta ska utföras. En omvänd ordning, granskning av tilldelningskriterierna före urvalskriterierna, kan bli ineffektiv då anbud som bedöms vara bra kan visa sig vara omöjliga att anta. 24. Anser ni att det undantagsvis skulle kunna vara motiverat att tillåta upphandlande myndigheter att beakta kriterier som rör den anbudssökande själv i tilldelningsetappen? Om ni anser det, i vilka fall, och vilka ytterligare skyddsåtgärder skulle enligt er uppfattning krävas för att garantera rättvisa och objektiva tilldelningsbeslut i ett sådant system? Advokatsamfundet anser det väsentligt att upprätthålla den principiella åtskillnaden mellan urvals- och tilldelningskriterier. Vid upphandling av vissa konsulttjänster skulle det dock kunna vara motiverat att även vid tilldelningen beakta kriterier som rör den anbudssökande själv, såsom erfarenhet och referenser. Detta med hänvisning till att sådana kriterier kan anses relatera till föremålet för upphandlingen (som ett slags kvalitetskriterium), eftersom konsulttjänster till viss del kan vara mer knutet till vissa personer än vid utförandet av andra tjänster. På samma sätt som vid beskrivningen av andra tilldelningskriterier är det väsentligt att förfrågningsunderlaget är transparent och att den upphandlande myndigheten tydligt anger på vilket sätt erfarenhet och referenser kommer att beaktas och värderas. 25. Anser ni att direktivet uttryckligen bör göra det möjligt att beakta tidigare erfarenhet av en eller flera anbudsgivare? Om ni anser det, vilka skyddsåtgärder skulle då krävas för att förhindra diskriminering? Advokatsamfundet välkomnar ett förtydligande. Ett krav är dock att ingen leverantör utan möjlighet att åberopa tidigare erfarenheter hos en upphandlande myndighet diskrimineras. 26. Anser ni att det behövs särskilda regler för upphandling i försörjningsföretag? Avspeglar de olika regler som gäller för försörjningsföretag och offentliga företag i tillräcklig grad särdragen i upphandling inom försörjningssektorerna? Advokatsamfundet anser att det finns ett större behov av flexibla regler för upphandling inom försörjningssektorerna.
7 2.2 Särskilda instrument för små upphandlande myndigheter 27. Anser ni att den fullständiga upphandlingsordningen är lämplig eller olämplig för mindre upphandlande myndigheters behov? Motivera ert svar. Advokatsamfundet anser att mindre upphandlande myndigheters upphandlingar sannolikt skulle bli effektivare med flexiblare regler. 28. Om ni anser det, skulle ni förorda en förenklad upphandlings ordning för lokala och regionala myndigheters tilldelning av relativt små kontrakt? Vad bör enligt er uppfattning känneteckna en sådan förenklad ordning? Ett krav är, enligt Advokatsamfundet, förutsebarheten. Risken med förenkling är att det blir ännu fler regler i ett redan mycket omfattande regelverk, att det blir svårare att hantera och leder till oförutsebarhet. Det kan även leda till godtycke och gränsdragningsproblem. 2.3 Samarbete mellan offentliga myndigheter (offentlig-offentligt samarbete) 30. Mot bakgrund av det ovanstående, anser ni att det skulle vara meningsfullt att införa lagbestämmelser på EU-nivå rörande tillämpningsområdet och kriterierna för samarbete mellan offentliga myndigheter (offentlig-offentligt samarbete)? Avseende eventuellt införande av lagbestämmelser på EU-nivå rörande tillämpningsområdet och kriterierna för samarbete mellan offentliga myndigheter (offentlig-offentligt samarbete) anser Advokatsamfundet att viss försiktighet krävs när det gäller dylika samarbeten så att det inte utmynnar i omfattande ramavtal som begränsar konkurrensen från mindre och medelstora företag. 2.4 Lämpliga verktyg för samlade inköp/gemensam upphandling 34. Ställer ni er allmänt sett positiv till en starkare inköps samordning/mer gemensam upphandling? Vilka är enligt er uppfattning för- respektive nackdelarna? Enligt Advokatsamfundet är fördelarna att det kan underlätta för beställarna, framförallt när det gäller standardprodukter och att priset ofta kan bli lägre. Nackdelarna är att systemet är oflexibelt, inte anpassas till beställarens behov och att konkurrensen påverkas negativt då många mindre och medelstora aktörer har svårt att lämna anbud. 35. Finns det enligt er uppfattning hinder för en effektiv samordning av inköp/gemensam upphandling? Anser ni att de instrument som anges i dessa direktiv för samordning av inköp (inköpscentraler, ramavtal) fungerar väl och är tillräckliga? Om inte, hur bör dessa instrument förändras? Vilka andra instrument eller bestämmelser skulle enligt er uppfattning krävas?
8 36. Anser ni att en stark samordning av inköp/gemensam upphandling kan innebära risker för att konkurrensen begränsas och att små och medelstora företags tillträde till offentliga kontrakt hindras. Om så är fallet, hur kan man minska eventuella risker? Advokatsamfundet anser att en stark samordning av inköp/gemensam upphandling kan leda till försämrad konkurrens genom att små och medelstora företag utestängs från de aktuella upphandlingarna då de inte kan klara av att offerera de stora volymer som kan bli följden av samordningen. Vidare kan en långtgående inköpssamordning leda till en samordning bland leverantörerna på marknaden, vilken på sikt kan utgöra grogrund för otillåtna konkurrensbegränsande samarbeten. Den upphandlande myndigheten måste i varje enskilt fall söka begränsa riskerna med konkurrensbegränsning. Det är enligt Advokatsamfundet inte lämpligt att reglera detta närmare. 37. Anser ni att gemensam offentlig upphandling skulle passa vissa specifika produktområden bättre än andra? Om så är fallet, vänligen ange vissa av dessa områden och motivera varför ni anser att dessa områden är särskilt lämpliga. Det är Advokatsamfundets uppfattning att gemensam offentlig upphandling passar bättre för upphandlingar av produkter som s.k. stapelvaror, där finns stora skalfördelar. Gemensam offentlig upphandling kan även passa för omfattande specifika projekt bl. a. innovationsprojekt där myndigheterna gemensamt kan få en större upphandlarkompetens och dela på kostnader och risker. 38. Ser ni särskilda problem med gränsöverskridande gemensam upphandling (t.ex. när det gäller tillämplig lagstiftning och prövningsförfaranden)? Anser ni närmare bestämt att den nationella lagstiftningen i ert land skulle medge att en upphandlande myndighet skulle bli föremål för ett prövningsförfarande i en annan medlemsstat? Advokatsamfundet ser särskilda problem med gränsöverskridande gemensam upphandling. Aktörerna exponeras för en osäkerhet om vilka specifika lagar som är tillämpliga vid varje sådan upphandling. 2.5 Hantering av problem som rör fullgörande av kontrakt 39. Bör upphandlingsdirektiven reglera frågan om väsentliga förändringar i ett kontrakt under dess löptid. Om så är fallet, vilka förtydliganden skulle ni föreslå? Frågan om väsentliga förändringar i ett kontrakt under dess löptid är behandlad i praxis och gränsdragningen är förvisso inte är helt klar utan måste avgöras i varje enskilt fall, men en ökad reglering kan ge upphov till ytterligare tolkningsproblem. Advokatsamfundet förordar inte reglering i detta avseende.
9 41. Anser ni att det skulle ligga ett mervärde i att införa EU-regler om förändringar inom ramen för genomförandet av kontraktet? Om så är fallet, vad skulle mervärdet av regler på EU-nivå bestå i? Bör EU-reglerna särskilt föreskriva om en uttrycklig skyldighet eller rättighet för de upphandlande myndigheterna att i vissa fall kunna byta leverantör/häva kontraktet? Om ja, under vilka omständigheter? Bör EU också fastställa specifika förfaranden för hur de nya leverantörerna måste/får väljas ut? 42. Håller ni med om att det i EU:s upphandlingsdirektiv bör krävas att medlemsstaterna i sina nationella lagstiftningar föreskriver om rätten att häva kontrakt som har tilldelats i strid med upphandlingslagstiftningen. Advokatsamfundet anser att denna fråga bör lösas civilrättsligt och inte genom upphandlingslagstiftningen. 43. Anser ni att vissa aspekter av kontraktsgenomförandet - och i så fall vilka aspekter bör regleras på EU-nivå? Beskriv närmare. Advokatsamfundet anser att olika aspekter av kontraktsgenomförandet bör lösas civilrättsligt på medlemsnivå. 3. En mer tillgänglig Europeisk upphandlingsmarknad 45. Anser ni att de ekonomiska aktörerna med de nuvarande direktiven fullt ut kan dra nytta av den upphandling som sker på den inre marknaden? Om inte, vilka bestämmelser anser ni inte är så väl anpassade till deras behov och varför? Advokatsamfundets uppfattning är att språket fortfarande upplevs som ett stort hinder. Det vore fördelaktigt för de ekonomiska aktörerna om förfrågningsunderlag, framförallt avseende stora/omfattande upphandlingar utformades på ett språk som förstås av de flesta ekonomiska aktörer och även att det skulle vara möjligt att lämna hela eller delar av anbudet på ett sådant språk. Advokatsamfundet anser dock att det är olämpligt att lagstifta om språkkrav och att man i stället bör försöka att hitta andra lösningar, exempelvis genom information och påverkan från tillsynsmyndigheter, branschorganisationer m.m. 3.1. Bättre tillträde for små och medelstora företag och nystartade företag 46. Anser ni att EU:s regler och politik om offentlig upphandling redan är tillräckligt småföretagarvänlig? Eller anser ni att vissa regler i direktivet bör ses över eller att ytterligare åtgärder bör vidtas för att främja små och medelstora företags deltagande vid offentlig upphandling? Motivera er ståndpunkt. Advokatsamfundet anser att om en sådan reglering införs så får den inte leda till att regelverket blir oenhetligt och oförutsebart och ändringarna bör inte vara för långtgående. 47 Anser ni att vissa av de åtgärder som anges i koden för bästa praxis bör vara
10 obligatoriska för upphandlande myndigheter, t.ex. att kontraktet ska delas upp i flera delar (med vissa förbehåll)? Advokatsamfundet anser inte att det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att dela upp ett kontrakt i flera delar (med vissa förbehåll). 48. Anser ni att de regler som rör valet av anbudsgivare leder till orimlig administration för små och medelstora företag? Hur kan dessa regler i så fall ändras utan att garantierna för insyn och öppenhet, icke-diskriminering och ett högkvalitativt genomförande av kontrakt äventyras? 49. Förordar ni en lösning som innebär att det bara är anbudsgivare som är kvar i slutomgången eller den anbudsgivare som tilldelas kontraktet som måste lämna in styrkande handlingar? Advokatsamfundet har i ett tidigare remissvar 1 avstyrkt ett förslag om att begränsa kontrollen av intyg, certifikat, betyg m.m. på grund av att förslaget kan få till följd att leverantörer får svårt att analysera situationen inför en eventuell ansökan om överprövning. Även om den administrativa bördan för upphandlande myndighet minskar, kan vinsten av att begränsa kontrollen på detta sätt vara tämligen begränsad. Den tid som torde vara nödvändig för den upphandlande myndigheten för en prövning av anbuden överstiger sannolikt i de flesta upphandlingar den tid det tar att kontrollera ingivna handlingar. Dessutom är en tillämpning av föreslagen bestämmelse direkt olämplig i den ytterst vanliga situationen att en relativ utvärderingsmodell används, eftersom resultatet påverkas av om det först efter avslutad utvärdering konstateras att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet måste förkastas på grund av ej uppfyllda kvalificeringskrav. Slutligen bör beaktas att det efter ett tilldelningsbeslut kan vara nödvändigt för förlorande leverantörer att kontrollera huruvida andra deltagande leverantörer uppfyller kraven. Exempelvis kan situationen uppstå vid ett öppet förfarande där endast en leverantörs anbud ska antas, att den leverantör som enligt utvärderingen har lämnat det tredje bästa anbudet behöver kontrollera den leverantör som lämnat det näst bästa anbudet för att bedöma möjligheterna till framgång vid en överprövning. Om den upphandlande myndigheten valt att endast kontrollera vinnande leverantör, finns uppgifterna angående den leverantör som lämnat det näst bästa anbudet inte att tillgå hos den upphandlande myndigheten. Med tanke på den korta tid som leverantören har på sig att ansöka om överprövning är detta otillfredsställande och olämpligt, även om det här rör sig om uppgifter från offentliga register. Leverantörerna måste ges möjlighet att ansöka om en effektiv prövning. 1 R-2009/1578, yttrande över departementspromemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, Ds 2009:30.
11 50. Anser ni att en försäkran från anbudsgivaren själv är ett lämpligt sätt att minska administrationen i samband med att man ska styrka att urvalskriterierna är uppfyllda eller är en sådan försäkran inte tillräckligt tillförlitlig för att kunna ersätta intyg? På vilka punkter kan en egen försäkran vara ändamålsenlig (särskilt uppgifter som rör själva företaget) och på vilka är den inte det? 51. Anser ni att alltför strikta krav på omsättning för att visa att företaget har den finansiella kapaciteten utgör ett problem för små och medelstora företag? Bör EU:s lagstiftning föreskriva en maxkvot för att säkerställa att urvalskriterier är proportionella (t.ex. att den totala omsättning som krävs inte får överskrida en viss multipel av kontraktsvärdet)? Föreslår ni andra instrument för att se till att urvalskriterierna står i proportion till kontraktsvärdet och kontraktsföremålet? Proportionalitetsprincipen avseende krav på finansiell kapacitet har tolkats i praxis från EG-domstolen och nationellt. Advokatsamfundet anser att fastställda maxkvoter kan ge upphov till tolkningsproblem. Det måste avgöras i varje enskilt fall vad som är en lämplig gräns. Det beror på vad som ska upphandlas och är därför inte lämpligt att reglera generellt. 3.2. Säkrad effektiv konkurrens på lika villkor 53. Anser ni att offentlig upphandling i hög grad kan påverka marknadsstrukturer och att upphandlare om möjligt bör försöka anpassa sina upphandlingsstrategier för att motverka konkurrensbegränsande strukturer? Advokatsamfundet instämmer i att offentlig upphandling i hög grad kan påverka marknadsstrukturer och att upphandlare om möjligt bör försöka anpassa sina upphandlingsstrategier för att motverka konkurrensbegränsande strukturer, men anser inte att det behövs någon ytterligare lagstiftning för att reglera detta. 54. Anser ni att EU:s politik och regler om offentlig upphandling bör omfatta (frivilliga) instrument för att uppmuntra sådana konkurrensfrämjande upphandlingsstrategier? Vilka instrument skulle ni i så fall vilja föreslå? Möjligen bör som kommissionen tagit upp (frivilliga) instrument införas för att uppmuntra sådana konkurrensfrämjande upphandlingsstrategier. Ett sådant frivilligt instrument skulle, enligt Advokatsamfundet, kunna vara att, som nämnts ovan i svaret till punkten 45, avfatta förfrågningsunderlag och tillåta anbud på ett språk som de flesta ekonomiska aktörer behärskar. 55. Anser ni att det behövs mer specifika instrument eller initiativ för att uppmuntra anbudsgivare från andra medlemsstater att delta i offentlig upphandling? Om ja, vilka? 56. Anser ni att det ömsesidiga erkännandet av intyg behöver förbättras? Ställer ni er bakom ett införande av ett förkvalificeringssystem för hela EU?
12 57. Hur skulle ni föreslå att man löser frågan om språkbarriärer? Anser ni att upphandlande myndighet ska vara skyldig att ta fram anbudsspecifikationerna för större kontrakt på ytterligare ett språk eller acceptera anbud på främmande språk? Se ovan i svaren till punkterna 45 och 54. 58. Vilka instrument kan införas genom reglerna om offentlig upphandling för att förhindra framväxten av dominerande leverantörer? Hur kan upphandlande myndigheter skyddas bättre mot dominerande leverantörer? När det gäller instrument för att förhindra framväxten av dominerande leverantörer är detta, enligt Advokatsamfundets mening, framförallt en konkurrensrättslig bedömning men upphandlande myndigheter bör verka för att agera på ett sätt som inbjuder fler aktörer, bl.a. genom att beakta upphandlingens värde och tänkt avtalsperiod. 59. Anser ni att ett starkare skydd mot konkurrensbegränsande metoder i samband med upphandlingar bör införas i EU:s upphandlingsregler? Vilka nya instrument eller bestämmelser skulle ni i så fall vilja föreslå? Advokatsamfundet anser inte att ett starkare skydd mot konkurrensbegränsande metoder i samband med upphandlingar bör införas i EU:s upphandlingsregler. Det finns redan ett regelverk till skydd mot konkurrensbegränsande metoder. Avslutningsvis 114. Ange i rangordning hur viktiga de olika frågor är som tas upp i denna grönbok samt andra frågor som ni anser är viktiga. Om ni skulle behöva välja tre frågor som måste åtgärdas först och främst, vilka skulle ni välja? Motivera er ståndpunkt. Den viktigaste frågan är, enligt Advokatsamfundet, att säkerställa ett system som gör att små och medelstora företag har en möjlighet att medverka som anbudsgivare. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg