Utmanarrätt mm, förstudie

Utmanarrätt mm, förstudie Halmstads kommun Maj 2010 Bo Thörn, certifierad kommunal revisor

Sammanfattning De förtroendevalda revisorerna i Halmstads kommun har gett i uppdrag till Komrev inom PricewaterhouseCoopers att granska kommunens arbete med utmanarrätt samt förändringar i konkurrenslagen. Granskningen är en förstudie. När det gäller kommunens arbete med utmanarrätten framgår att berörda nämnder och kommunstyrelse följer kommunfullmäktiges riktlinjer och stadskontorets tillämpningsanvisningar. De erfarenheter som hittills gjorts är bland annat att prövningar av utmanarrätten medför ett omfattande arbete med förstudier och att konkurrensutsättning kan medföra långsiktiga förändringar då nämnder och styrelse har anledning att överväga den framtida organisationen och styrningen av verksamheten. När det gäller nya förändringar i konkurrenslagen och nya regler inom upphandlingsområdet har kommunstyrelsen och stadskontoret vidtagit de förberedande åtgärder som behövs. Inventeringen av offentlig säljverksamhet ger kommunstyrelsen underlag för att kunna vidta ytterligare åtgärder. Granskningen omfattar även förslag till inriktning av eventuell fortsatt granskning. Vår bedömning är att underlaget från förstudien inte föranleder någon ytterligare granskning i dessa frågor.

Innehållsförteckning 1 BAKGRUND 4 1.1 UPPDRAG 4 1.2 GENOMFÖRANDE 4 2 UTMANARRÄTT 4 2.1 KOMMUNENS RIKTLINJER 4 2.2 OMFATTNING AV UTMANARRÄTT 5 2.3 HANTERING OCH ERFARENHETER AV UTMANARRÄTT 6 3 FÖRÄNDRINGAR I KONKURRENSLAGEN 7 3.1 NYA STOPPREGLER 7 3.2 OTILLÅTEN DIREKTUPPHANDLING 8 3.3 UPPHANDLING FRÅN KOMMUNALA FÖRETAG 9 4 REVISIONELL BEDÖMNING 9

1 Bakgrund 1.1 Uppdrag De förtroendevalda revisorerna i Halmstads kommun har gett i uppdrag till Komrev inom PricewaterhouseCoopers att granska kommunens arbete med utmanarrätt samt förändringar i konkurrenslagen. Granskningen är en förstudie. När det gäller utmanarrätten ingår: Omfattningen av utmanarrätt Hur har utmanarrätten hanterats i kommunen? Vilka erfarenheter har man gjort? När det gäller nya regler inom upphandlingsområdet ingår: Vilka åtgärder har den centrala upphandlingsfunktionen respektive nämnderna/bolagen gjort med anledning av de nya reglerna inom upphandlingsområdet? Granskningen omfattar även förslag till inriktning av eventuell fortsatt granskning. 1.2 Genomförande Granskningen är översiktlig och omfattar den centrala upphandlingsfunktionen. När det gäller utmanarrätten görs också en översiktlig orientering hos de nämnder som varit föremål för begäran. 2 Utmanarrätt 2.1 Kommunens riktlinjer Kommunens riktlinjer för konkurrensutsättning innehåller ett avsnitt om utmanarrätt. Utmanarrätt innebär att den som vill överta driften av en kommunal verksamhet kan lämna in en begäran och att ansvarig nämnd är skyldig att pröva utmaningen. Prövningen kan innebära att nämnden avslår utmaningen eller inleder en förstudie. Förstudien är nämndens underlag för beslut om verksamheten ska utsättas för konkurrens eller inte och om en upphandling i så fall ska genomföras. Enligt tillämpningsanvisningarna ska kommunstyrelsen pröva utmaningen om verksamheten berör flera nämnder. Vidare framgår det att nämndernas beslut om utmaningarna ska delges kommunstyrelsen. Kommunstyrelsen ska aktivt följa utmanarrättens tillämpning i kommunen, ge råd och stöd till nämnder och utmanare samt föra register över utmaningar och hur de avgörs. 4

2.2 Omfattning av utmanarrätt Sedan utmanarrätten infördes har tio utmaningar kommit in till kommunen. Dessa framgår av sammanställningen nedan. Kommentarerna avser nämndernas ställningstagande till utmaningen samt aktuell status i utredningsarbetet. Aktuell status avser förhållandet i april 2010. Utmaningen avser Berörda nämnder Inkom Datum Skolpsykologer Utbildningsnämnden Barn- och ungdomsnämnden Kommunstyrelsen Januari 2009 Kommentar Kommunstyrelsen har beslutat om att genomföra en förstudie. Förstudie är inledd. Park och naturverksamhet avseende drift i sin helhet eller i delar Teknik & Fritidsnämnden Januari 2009 Utmanare är ISS Facilitys Services AB. Nämnden avslog utmaningen med motiveringen att nämnden vill fullfölja pågående utvecklingsarbete. Utmaningen föranledde ingen förstudie. Företagshälsovård Kommunstyrelsen Mars 2009 Utmanare är Manpower Hälsopartner. Kommunstyrelsen har beslutat att genomföra en förstudie samt att konkurrensutsätta verksamheten. Ett förfrågningsunderlag har antagits och annonsering har skett. Enligt planerna kommer ett avtal att vara klart i augusti 2010 och driftstart ske i januari 2011. Drift av äldreboende på Andersberg samt Partrikshill Hemvårdsnämnden September respektive oktober 2009 Utmanare är Attendo Care. Nämnden har beslutat att genomföra en förstudie och kommer att ta beslut om en eventuell fortsättning i maj 2010. Internetbaserad och målgruppsanpassad platsannonsering Kommunstyrelsen November 2009 LS Jobbet AB/Jobbet.se är utmanare. Kommunstyrelsen avslog utmaningen med motiveringen att man redan genomfört upphandling och har avtal med externa leverantörer. 5

Grundläggande vuxenutbildning, gymnasial vuxenutbildning och svenska för invandrare Utbildningsnämnden November 2009 Utmanare är Lernia Utbildning. Nämnden har beslutat att genomföra en förstudie. Förstudien kommer att behandlas av nämnden under hösten 2010. Mätverksamhet Byggnadsnämnden Teknik & Fritidsnämnden Kommunstyrelsen Januari 2010 Nämnderna har föreslaget att utmaningen ska avslås. Kommunstyrelsen kommer att behandla ärendet. Familjerådgivning Socialnämnden Mars 2010 Nämnden har beslutat att genomföra förstudie. Enligt intervjuerna är antalet utmaningar i Halmstads kommun varken få eller många i jämförelse med likvärdiga kommuner. Hittills har en av utmaningarna resulterat i en upphandling, av företagshälsovården. Kommunstyrelsen hade, när utmaningen inkom, egna planer på att konkurrensutsätta verksamheten. Några av utmaningarna når flera kommuner samtidigt och ingår i en samordnad strategi från vissa företag. För Halmstads kommuns har detta varit fallet för utmaningarna om platsannonsering och mätverksamhet. 2.3 Hantering och erfarenheter av utmanarrätt Upphandlingsfunktionen har informerat presumtiva utmanare om utmanarrätten, bland annat medverkat på de utbildningar som Halmstads Näringslivs AB anordnar för näringslivet, på företagsmässor och hos Rotary. Information om utmanarrätten finns att tillgå på kommunens hemsida. De kommunala nämnderna har fått information om utmanarrätten. Nämnderna har prövat de utmaningar som avser de egna verksamheterna och Kommunstyrelsen har prövat de utmaningarna som berör flera nämnder. Kommunstyrelsen får förteckningar över pågående och avslutade utmaningar. Stadskontoret, genom upphandlingsfunktionen, är engagerad i nämndernas arbete med utmanarrätten, bland annat genom att ge dem råd och stöd i förstudier. De erfarenheter som kommunen har av utmanarrätten så här långt är: De utmaningar som kommer in avser inte alltid de verksamheter som nämnderna själva skulle ha prioriterat att konkurrensutsätta. En anledning till att avslå en utmaning kan vara att den eller de delar som är föremål för utmaningen ingår som en del i 6

nämndens planering, pågående utvecklingsarbete eller översyn av verksamheter. Att konkurrensutsätta verksamheter skulle bryta nämndens långsiktiga planer för utvecklingen av verksamhet och förvaltning. Det tar relativt långt tid från det att en utmaning kommit in till kommunen tills dess en eventuell upphandling kan genomföras. De förstudier som görs är omfattande. I en förstudie ingår en kartläggning och genomgång av all berörd verksamhet, avtal (till exempel IT, lokaler, material), inventering av tillgångar (till exempel bussar, bilar), kommunikationsplan (personal, brukare), kartläggning av aktörer på marknaden och samverkansparter samt underlag för den framtida förvaltningsorganisationen. Omfattningen av stöd och råd från stadskontoret varierar mellan förvaltningarna. De flesta har fått det stöd som de efterfrågar. Någon har velat ha mer praktiskt stöd. Arbetet med förstudier och förfrågningsunderlag innebär att nämnderna behöver formulera mål och kvalitet för verksamheterna samt utveckla system för uppföljning och kontroll av dem. På sikt kommer detta att påverka kommunens styrning och uppföljning av de egna verksamheterna. Oavsett om förstudier leder fram till en konkurrensutsättning eller inte så ger genomgången underlag till utveckling av styrningen för de egna verksamheterna. Utmaningar kan leda till konkurrensutsättning genom upphandlingar. Kommunen har valt att inte lämna egna anbud eftersom man vill ha möjlighet att ta tillvara kompetens för att utforma förfrågningsunderlag och kravspecifikation. Enligt kommunens riktlinjer har nämnderna inte tillåtelse att lämna anbud från den egna förvaltningen. 3 Förändringar i konkurrenslagen 3.1 Nya stoppregler Den nya regeln i konkurrenslagen, som trädde i kraft den 1 januari 2010, ska skapa mer lika förutsättningar mellan privata och offentliga aktörer som säljer varor eller tjänster på marknaden. Den nya stoppregeln i konkurrenslagen innebär att kommuner kan förbjudas att bedriva verksamheter som konkurrerar med privata verksamheter. I första hand ska kommunerna, enligt Konkurrensverket, bedöma om det finns verksamheter i kommunen som begränsar konkurrensen. Om det finns sådan verksamhet ska kommuner bedöma om den är försvarbar från allmän synpunkt. Om det inte finns sådana skäl måste kommunen vidta åtgärder. Konkurrensverket kan gå till domstol med ärenden om offentliga aktörer, kommuner, landsting eller statliga myndigheter, driver verksamheter, eller agerar på ett sätt, som bedöms snedvrida konkurrensen mellan offentlig och privat sektor. 7

Kommunstyrelsen har beslutat att varje nämnd och bolag ska inventera de verksamheter som är i riskzoner och som kan komma att betraktas som offentlig säljverksamhet. Denna inventering kommer att rapporteras till kommunstyrelsen och, beroende på resultatet av inventeringen, kommer åtgärdsprogram att utformas. Kommunstyrelsen har också rekommenderat nämnder att inte påbörjar någon ny verksamhet som kan betraktas som konkurrensbegränsande säljverksamhet. I princip vill kommunstyrelsen inte offentliggöra resultatet från inventeringen. Därför kommer rapporteringen av uppdraget att ske genom en muntlig redovisning. Upphandlingsfunktionen inom stadsförvaltningen har informerat förvaltningar och bolag om stoppreglerna och vad de innebär. Det finns hittills ingen rättpraxis av de nya stoppreglerna, till exempel vad försvarbart från allmän synpunkt innebär eller om marknaden avser en geografiskt avgränsad marknad till orten eller är vidare. Konkurrensverket kommer att presentera en lista på vilka områden de kommer att prioritera och SKL bevakar området för att kunna ge kommunerna vägledning. 3.2 Otillåten direktupphandling Från 1 juni 2010 införs nya regler inom upphandlingsområdet. Om lagen antas blir det bland annat möjligt för förvaltningsdomstol att döma ut böter (marknadsskadeavgift) om en upphandlande myndighet gjort en otillåten direktupphandling och att ogiltigförklara ett avtal som ingåtts utan att upphandlingen annonserats. Vidare kommer en gräns för lågt värde för direktupphandlingar att bli ett fast belopp på 577 000 kronor inom försörjningssektorn och 287 000 kronor för den klassiska sektorn, det vill säga övriga områden. Upphandlingsfunktionens främsta verktyg för att undvika att otillåtna direktupphandlingar sker är information och utbildning. I Halmstads kommun finns mer än 600 beställare som gör avrop från ramavtal. Varje förvaltning och bolag är representerade i ett gemensamt inköpsråd. Upphandlingsfunktionen utbildar beställare om upphandling, inköp och avrop där frågor om otillåten direktupphandling ingår. Inköpsrådet är en länk ut till beställare i förvaltningar och bolag. Upphandlingsfunktionen kommer att ta fram ett underlag för information om otillåten direktupphandling. Upphandlingsfunktionen planerar att upphandla ett nytt system för administration av ramavtal. Systemet kommer troligen att införas under år 2011. Samtidigt avser man att begränsa antalet anställda som får göra avrop från ramavtal. När det nya systemen införs kommer utbildningar att genomföras som riktar sig till alla beställare. Elektronisk behandling av fakturor kommer att införas parallellt. 8

Enligt intervjuerna bedömer man att åtgärderna kommer att minska antalet otillåtna direktupphandlingar. De vanligaste fallen av direktupphandling i kommunen sker, enligt erfarenhet, på grund av tidsbrist, vilket inte är ett godtagbart skäl enligt LOU. De bedömningar som görs är att rättstvisterna i första hand kommer att gälla upphandlingar som har större ekonomiskt värde och de som borde ha varit föremål för formaliserad upphandling. Marknadsskadeavgiften kan vara mellan 10 000 kronor upp till 10 miljoner kronor, men högst 10 procent av kontraktsvärdet. 3.3 Upphandling från kommunala företag Regeringsrätten har lagt fast att kommuner är skyldiga att genomföra upphandlingar enligt LOU när man anskaffar varor, byggentreprenader och andra tjänster från aktiebolag som de äger själva eller som de äger tillsammans med andra kommuner. Förutsättningarna för upphandlingsskyldighet mellan de egna företagen i kommunen och kommunens förvaltningar kommer att ändras. En tillfällig regel, som är tänkt att gälla från halvårsskiftet 2010 till och med 2012, kommer att införas i avvaktan på en utförlig utredning. De tillfälliga reglerna för undantag från upphandlingar innebär att två kriterier måste vara uppfyllda samtidigt. Dessa är: Kontrollkriteriet: den upphandlande myndigheten ska utöva kontroll över den juridiska personen som motsvarar den som utövas över den egna förvaltningen Verksamhetskriteriet: den juridiska personen utför huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar eller är medlem i den juridiska personen. Om inte båda kriterierna är uppfyllda kan anskaffningen komma att betraktas som en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket rekommenderar att de upphandlande myndigheterna ser över styrdokument och verksamheter så att kriterierna är uppfyllda. Enligt intervjun har Halmstads kommun levt efter att det inte finns någon upphandlingsskyldighet vid tilldelning av kontrakt till den egna juridiska personen. Man har också förstått att en lagändring kommer att ske. Denna praxis är vanlig i svenska kommuner. Kommunens riktlinjer, tillämpningsanvisningar eller praxis behöver inte göras om med anledning av de tillfälliga reglerna. 4 Revisionell bedömning Denna granskning är en förstudie som handlar om kommunens arbete med utmanarrätt samt förändringar i konkurrenslagen. 9

När det gäller kommunens arbete med utmanarrätten framgår att berörda nämnder och kommunstyrelse följer kommunfullmäktiges riktlinjer och stadskontorets tillämpningsanvisningar. Det framgår också att de erfarenheter som hittills gjorts att prövningar av utmanarrätten medför ett omfattande arbete och att långsiktiga förändringar där nämnder och styrelse har anledning att överväga den framtida organisationen och styrningen av verksamheten. När det gäller nya förändringar i konkurrenslagen och nya regler inom upphandlingsområdet har kommunstyrelsen och stadskontoret vidtagit de förberedande åtgärder som kan behövas. Inventeringen av offentlig säljverksamhet ger kommunstyrelsen det underlag som behövs för att kunna vidta ytterligare åtgärder. Granskningen omfattar även förslag till inriktning av eventuell fortsatt granskning. Vår bedömning är att underlaget från förstudien inte föranleder någon ytterligare granskning i dessa frågor. 10