UD2015/09859/FIM. YTTRANDE Dnr 742/ (7) Utrikesdepartementet Enheten för främjande och EU:s inre marknad Stockholm

Transkript

1 KKV1007, v1.3, YTTRANDE Dnr 742/ (7) Utrikesdepartementet Enheten för främjande och EU:s inre marknad Stockholm Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén En förbättring av den inre marknaden: mer möjligheter för enskilda och företag (KOM(2015) 550 slutlig) Inremarknadsstrategin för varor och tjänster UD2015/09859/FIM Sammanfattning Regleringarna för den inre marknaden, offentlig upphandling samt konkurrens är kommunicerande kärl som var och en utgör en viktig del för helheten för att skapa förutsättningar för väl fungerande europeiska marknader. Därmed är det av vikt att den verksamhet och de förslag som läggs på ett av områdena är synkroniserade med utvecklingen på de övriga områdena. I annat fall finns det en stor risk för ineffektivitet inom områdena och för att i och för sig goda förslag inte når upp till avsett resultat. Kommissionens inremarknadsstrategi för varor och tjänster (i fortsättningen benämnd Kommissionens strategi) är omfattande och spänner över många olika områden, Konkurrensverket har valt att besvara remissen främst utifrån de egna ansvarsområdena inom offentlig upphandling och konkurrens. I många fall är det otydligt eller finns flera tolkningsalternativ för vad som avses i såväl Kommissionens strategi som det commission staff working document 1 (i fortsättningen benämnd SWD) som utgör ett bakgrundsmaterial. Övergripande finns därmed behov av både klargöranden och utveckling av förslagen innan det går att komma med synpunkter på vilken effekt de kan få. 1 Europeiska Kommissionen, SWD(2015) 202, Commission staff working document A Single Market Strategy for Europe Analysis and Evidence, Accompanying the document COM(2015) 550 Upgrading the Single Market: more opportunities for people and business Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 742/ (7) De områden inom ramen för strategin som Konkurrensverket ser som prioriterade är: Ett nätverk motsvarande European Competition Network (ECN) 2 för tillsynsmyndigheter inom offentlig upphandling. En förbättring av uppgiftsinsamlingen i samband med annonsering och efterannonsering i Tenders Electronic Daily (TED). Möjliggörandet av en balanserad utveckling för delningsekonomin. 2.1 Att möjliggöra en balanserad utveckling för delningsekonomin Konkurrensverket ser delningsekonomi som ett intressant och strategiskt område. Det finns en pågående diskussion om de marknadsregleringar som finns idag är rätt utformade och tillämpas på ett sådant sätt att de inte utgör ett onödigt hinder för nya idéer och affärsmodeller att utvecklas, samtidigt som sådana verksamheter på ett likvärdigt sätt omfattas av exempelvis konsumentskydd och skattelagstiftning. Konkurrensverket välkomnar därför kommissionens ansats att ta fram riktlinjer för hur EUs regleringar ska tillämpas på delningsekonomiska affärsmodeller och att Kommissionen via tillämpningen av EUs regleringar avser säkerställa att nationell lagstiftning inte hindrar utvecklingen av delningsekonomin på ett otillbörligt sätt. Konkurrensverket är även positivt till att det i SWD påpekas att det inte är givet att det alltid ska vara den existerande lagstiftningen för den befintliga marknaden/de traditionella kanalerna som ska utgöra utgångspunkt för en reglering av delningsekonomin. Det viktiga är att skapa en konkurrensneutral spelplan för traditionella företag och delningsekonomiska affärsmodeller, vilket även kan innebära att regelkraven för varor och tjänster som erbjuds genom traditionella kanaler kan behöva ändras. 2.3 Att förverkliga en tjänstemarknad utan gränser Konkurrensverket konstaterar att reglerade yrken utgör en förhållandevis liten del av arbetskraften i Sverige. I SWD uppges att Sverige och Danmark är de länder som har lägst andel personer som arbetar inom reglerade yrken, 15 procent. Dessutom visar samma SWD att när det handlar om revisorer, arkitekter, ingenjörer och advokater (som tillsammans med fastighetsmäklare, turistguider och patentombud hör till de yrkesgrupper som Kommissionen avser prioritera först) har Sverige de minst omfattande yrkesregleringarna. Erfarenheterna från att Sverige länge varit förhållandevis oreglerat på detta område talar för att det ur Sveriges synpunkt är önskvärt med en fortsatt yrkesavreglering inom EU. Det vore en positiv utveckling för den europeiska marknaden i stort och även för svenska yrkesutövare som vill erbjuda sina tjänster i andra EU-länder. 2 European Competition Network (ECN) är ett nätverk för samarbete mellan europeiska kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna, för mer information om ECN se

3 Dnr 742/ (7) 3.2 Mer öppen, effektiv och ansvarig offentlig upphandling I Kommissionens strategi betonas generellt vikten av att underlätta för små och medelstora företag (SME). SWD nämner också i inledningen av avsnittet om offentlig upphandling att effektiv offentlig upphandling är en nyckelfaktor för bland annat SMEs marknadstillträde. I resten av dokumenten lyser dock SMEperspektivet med sin frånvaro. Av de upphandlingar som nämns och de åtgärder som räknas upp siktar ingen in sig särskilt på SMEs förutsättningar i offentliga upphandlingar. Konkurrensverket hade önskat att även detta avsnitt av strategin hade tagit upp SME-perspektivet och hur SMEs möjligheter att röra sig på den europeiska marknaden och delta i offentliga upphandlingar kan förbättras. Förbättra transparens och kvalitet genom bättre data Konkurrensverket välkomnar att Kommissionen avser att förbättra insamlingen av uppgifter om offentliga upphandlingar och noterar att ett liknande arbete sker inom OECD, vilket både kan ge inspiration och bädda för samarbete och helst en gemensam syn om hur man bäst kan mäta effektivitet och utfall. Konkurrensverket anser att arbetet inom EU i första hand bör inriktas på annonseringen av upphandlingar i Tenders Electronic Daily (TED). TED är numera den viktigaste källan för uppgifter om offentliga upphandlingar i EU, men uppgifterna i TED är ofta ofullständiga eller felaktiga. Det beror på att upphandlande myndigheter kan lägga in annonser i TED utan att ange alla uppgifter som är obligatoriska. Detta är särskilt vanligt bland svenska upphandlande myndigheter. Därmed skulle statistikläget förbättras avsevärt om det i TED infördes rutiner som innebär att det inte är möjligt att annonsera upphandlingar utan att fylla i alla obligatoriska uppgifter (samt att de uppgifter som fylls i ska vara meningsfulla och inte uppenbart orimliga). Konkurrensverket anser vidare att det vore önskvärt att uppgifterna i TED görs allmänt tillgängliga, eller åtminstone tillgängliga för nationella tillsyns- och upphandlingsstödjande myndigheterna. Konkurrensverket har idag inte direkttillgång till TED och har därför svårt både att utöva tillsyn och att ta fram statistik och analyser baserade på TED. Här finns även anledning för Kommissionen att fundera över hur den gränsöverskridande upphandlingen skulle kunna belysas i statistiken. Konkurrensverket instämmer i att det vore önskvärt med mer jämförbar statistik om upphandlingar under tröskelvärdena. Endast en liten del av de offentliga upphandlingarna omfattas av direktivens krav på annonsering i TED, därmed går det inte att få en rättvisande bild av offentlig upphandling som helhet genom enbart statistik från TED. För att den nationella upphandlingsstatistiken ska kunna bli jämförbar på EU-nivå krävs dock bättre och tydligare definitioner av begrepp och indikatorer än idag. Eftersom upphandlingar under tröskelvärdena inte är harmoniserade ser regleringarna olika ut i olika medlemsstater, en harmo-

4 Dnr 742/ (7) nisering av datainsamlingen kommer därmed innebära en indirekt harmonisering av delar av de nationella upphandlingsreglerna. I Sverige ställer den svenska upphandlingslagstiftningen inte några tydliga krav på vilka uppgifter som ska anges i annonser eller vad som ska dokumenteras. Konkurrensverket har därför använt uppgifter ur kommersiella databaser som underlag för våra årliga rapporter med Siffror och fakta om offentlig upphandling. Även dessa uppgifter har emellertid allvarliga brister som framför allt har att göra med att de uppgifter som samlas in inte är tydligt definierade och att det är oklart vem som ansvarar för att uppgifterna är korrekta. 3 Konkurrensverket är positivt inställt till att Kommissionen avser främja utvecklingen av dataanalysverktyg för att upptäcka avvikelser i upphandlingsprocessen och konstaterar att i dagsläget använder verket information från annonsdatabaser för att upptäcka anbudskarteller. Vid samarbeten med andra länder har Konkurrensverket sett att i länder med en nationell annonsdatabas är dessa uppgifter enklare och mer lättillgängligt än i Sverige eftersom det i Sverige finns flera kommersiella annonsdatabaser och det saknas en nationell standard för hur databaserna ska se ut. Dessutom är uppgifterna i de kommersiella annonsdatabaserna av naturliga skäl inte allmänt tillgängliga. Rättsmedlens effektivitet När det gäller statistikinsamling avseende rättsmedlens effektivitet i medlemsländerna anser Konkurrensverket att ett första steg vore att kraven i TED på efterannonseringens innehåll kan kompletteras med en skyldighet att uppge om upphandlingen blivit föremål för överprövning samt några grundläggande data om överprövningen. Därmed skulle det bli möjligt att göra jämförelser mellan medlemsstaterna. Eftersom prövningsorganen är olika organiserade i olika medlemsländer och upphandlingar under tröskelvärdena inte är harmoniserade kan det bli svårt att ta fram jämförbara data även om de indikatorer som väljs ut vid en första anblick ser ut att vara objektivt jämförbara. Prövningsorgan i förstainstans Kommissionen lyfter i strategin en avsikt att uppmuntra ett nätverk för prövningsorgan i förstainstans 4. Konkurrensverket ser likheter mellan det nätverk som beskrivs här och nätverket European Competition Network (ECN) som finns på konkurrensområdet. Utifrån de positiva erfarenheter som finns från ECN vore det klokt att bygga upp ett liknande nätverk för tillsynsmyndigheter även inom offentlig upphandling. Konkurrensverket är medvetet om att det inom EUs regelverk för offentlig upphandling inte finns en utpekad tillsynsmyndighet i varje medlemsstat på samma sätt som in konkurrensområdet. Kommissionens 3 Se bl.a. Konkurrensverkets skrivelse till Näringsdepartementet (dnr 5/2015). 4 I den engelska versionen first instance review bodies, det är viktigt att klargöra vad det innebär.

5 Dnr 742/ (7) förslag verkar dock även kunna omfatta domstolar, vi begränsar dock vårt svar till sådana samarbeten mellan tillsynsmyndigheter som vi har erfarenheter av. Konkurrensverket konstaterar att ett sådant nätverk med andra tillsynsmyndigheter skulle medföra klara fördelar både för tillsynsverksamheten i Sverige och för utvecklingen av tillsyn samt direktivtolkning inom EU generellt. Detta genom såväl erfarenhetsutbyte som möjligheter att mellan tillsynsmyndigheter i olika medlemsstater samarbeta/samverka inom upphandlingsärenden/-marknaden som är klart gränsöverskridande. Kommissionens avsikt att stödja de medlemsländer som är villiga att skapa eller stärka organ i förstainstans som är specialiserade på administrativ prövning 5 antyder en önskan om att harmonisera medlemsländernas organisering av prövningsorganen. Det är dock oklart vilken form Kommissionen vill att organen ska anta. En tolkning är att det handlar om en önskan att medlemsstaterna har specialiserade tillsynsmyndigheter som första instans, Konkurrensverket konstaterar att verket har goda erfarenheter av en sådan lösning. En annan tolkning är att det handlar om en önskan att medlemsstaterna inför specialdomstolar i första instans. Konkurrensverket konstaterar att det har övervägts i Sverige 6 men bedömningen har hittills varit att inte inrätta en specialdomstol för upphandlingsärenden. Upphandlingsutredningen föreslog däremot att upphandlingsmålen ska koncentreras till tre förvaltningsdomstolar och en kammarrätt, ett förslag som Konkurrensverket välkomnade i sitt remissvar 7. Upphandlingsstöd och yttranden 8 från Kommissionen i stora infrastrukturprojekt Konkurrensverket är positivt till att Kommissionen ser de stora infrastrukturprojekten som en viktig del av den gränsöverskridande offentliga upphandlingen och ser de problem som finns med att nio av tio av dessa projekt överskrider tids- och kostnadsbudget samt tillstår att en av de faktorer som bidrar till dessa problem är komplexiteten, omfattningen och tidsåtgången för upphandlingsprocessen. Ambitionen att minska den del av förseningarna och kostnadsökningarna i dessa projekt som beror på rättsosäkerhet i EUs upphandlingsregelverk är därför lovvärd. Konkurrensverket ser dock vissa svårigheter med att utveckla såväl ett upphandlingsstöd som ett förfarande för yttranden från Kommissionen utifrån standardiserade formulär vid upphandling av infrastrukturprojekt med ett värde över 700 miljoner Euro till upphandlande 5 I den engelska versionen specialised first instance administrative review bodies. 6 Bland annat i Upphandlingsutredningens slutbetänkande Goda affärer en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12). 7 Konkurrensverket, Yttrande över Upphandlingsutredningens slutbetänkandet Goda affärer en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12), 8 I den engelska versionen ex ante assessment.

6 Dnr 742/ (7) myndigheter 9 för huruvida det planerade projektet är inom ramen för EUs upphandlingsregelverk innan några oåterkalleliga beslut har tagits. Även om tröskelvärdet är valt utifrån såväl förseningarnas påverkan som de resurser som kommer krävas av Kommissionen, samt att Kommissionen avser att ingen bedömning ska ta mer än tre månader, ser Konkurrensverket en risk för att detta kan bli resurskrävande och stoppa upp annat inom direktoratet. En annan risk är att om Kommissionen inte lyckas hålla sin egenpåtagna tremånadershandläggning eller projektens komplexitet medför omfattande återkommande kontakter mellan den upphandlande myndigheten och Kommissionen så kan själva yttrandet bli en flaskhals som försenar projektet i fråga. Därutöver konstaterar Konkurrensverket att på konkurrensområdet har det tidigare funnits tillgång till förhandsbesked (såväl på EU- som nationell nivå) men denna möjlighet har tagits bort då de snarare skapade en situation där aktörerna utifrån egenintresset eftersöker hur långt man kan sträcka sig utan att bryta reglerna samtidigt som man genom att peka på förhandsbeskedet sedan frånsäger sig ett egenansvar i rättsbedömningen. Att ge exakta besked i yttrandena över planerade infrastrukturprojekt torde vara svårt och såväl rådgivningen som yttrandena lär fortfarande innehålla utrymme för bedömningar då t.ex. proportionalitetsbedömningar är en viktig del i många upphandlingsfrågor. Dessutom kan ett förfarande som i förväg på pappret ser korrekt ut i praktiken få oproportionerliga effekter när det väl tillämpas. I den situationen torde det inte vara i någons intresse att de upphandlande myndigheterna sedan pekar på Kommissionen som ansvarig genom att i yttrandet ha godkänt projektet i förhållande till EUs upphandlingsregler. Om Kommissionen går vidare med förslagen behövs flera tydliga klargöranden i förhållande till det underlag som finns om yttrandena i Kommissionens strategi och SWD, bl.a. avseende vilken status ett yttrande från Kommissionen har och hur det påverkar såväl möjligheterna att överpröva som att tillsyna en upphandling som fått ett sådan yttrande. Konkurrensverket vill särskilt framhålla vikten av att sådana yttranden inte får anses utgöra ett frikort för överprövning eller tillsyn av upphandlingen, samt att Kommissionens och de nationella tillsynsorganens resurser förstärks så att dessa tillkommande uppgifter kan hanteras utan förfång för sedvanligt tillsynsarbete. 9 I den svenska versionen används upphandlande myndigheter, i den engelska versionen används procurement authorities men i SWD används Member States. Även detta är något som behöver klargöras, är det de upphandlande myndigheterna som kan vända sig till Kommissionen eller är det medlemsstaterna som ska göra det?

7 Dnr 742/ (7) Utvecklas ett upphandlingsstöd och ett förfarande för yttranden från Kommissionen är det viktigt att dessa inte enbart kommer den enskilda upphandlande myndigheten till del utan att de görs allmänt tillgängliga på ett sätt som gör det enkelt för bland annat andra medlemsstater, upphandlande myndigheter, leverantörer samt nationella tillsynsmyndigheter och upphandlingsstöd att hitta dem och ta dem till sig. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit sakkunniga Karin Morild. Dan Sjöblom Karin Morild