Vidareutnyttjande av handlingar genomförande av PSI-direktivet

KKV1001, v1.1, 2009-04-24 YTTRANDE 2009-11-25 Dnr 520/2009 1 (8) Finansdepartementet 103 33 STOCKHOLM Vidareutnyttjande av handlingar genomförande av PSI-direktivet Fi2009/6260 Sammanfattning Konkurrensverket tillstyrker arbetsgruppens förslag till lag om vidareutnyttjande av handlingar från den offentliga förvaltningen (PSI-lag) under förutsättning att den förtydligas och kompletteras på följande punkter. För att kunna pröva och avgöra om lagen är tillämplig eller inte bör, enligt Konkurrensverket gränserna mellan vad som är myndigheters offentliga verksamhet och deras näringsverksamhet göras mycket tydligare än vad arbetsgruppen föreslår. Ett alternativ är här att utgå från den definition som Förvaltningskommittén har föreslagit. För att avgifter för vidareutnyttjande av information ska kunna prövas av domstol måste den offentliga verksamheten särredovisas ekonomiskt skild från näringsverksamheten. Konkurrensverket menar därför att det genom lagen eller annan reglering bör läggas krav på sådan särredovisning. Enligt Konkurrensverkets uppfattning bör vidare PSI-direktivets krav på att handlingar ska tillhandahållas i elektroniskt format där så är möjligt och lämpligt uttryckligen införas i lagen. Konkurrensverket anser också att det i lagen bör bli tydligare vart och i vilken formell ordning beslut kan överklagas. Reglerna för överklaganden får heller inte innebära att vissa företag kan komma att stå utan möjlighet att överklaga. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2009-11-25 Dnr 520/2009 2 (8) Konkurrensverket anser därutöver att en tillsynsmyndighet bör ges i uppgift att följa upp genomförandet av den nya lagen och utöva tillsyn över hur regelverket följs. Myndigheten bör vara oberoende från andra myndigheter som tillhandahåller offentlig information för vidareutnyttjande. Konkurrensverket vill dock framhålla att det utöver minimikraven i den föreslagna lagen behövs ytterligare åtgärder för att främja marknaden i syfte att fullfölja PSI-direktivets intentioner. Till exempel bör myndigheter arbeta mer aktivt för att underlätta tillgången till offentlig information för den som vill nyttja den. I grunden anser Konkurrensverket att myndigheter överhuvudtaget inte bör engagera sig i verksamhet som bedrivs på konkurrensutsatta marknader. Ett effektivt sätt att stimulera myndigheter att verka i enlighet med PSI-direktivets intentioner vore att de över huvud taget inte tilläts att förädla grunddata för att bli aktörer på en konkurrensmarknad. Avgränsning av det offentliga åtagandet PSI-direktivet gäller endast handlingar/information inom myndighetens offentliga verksamhet. Handlingar som tillhandahålls i myndigheternas affärsverksamhet är därför undantagna från den föreslagna lagens bestämmelser. Tillämpningen av lagen förutsätter således att det tydligt går att definiera vad som är det ena och vad som är det andra eller åtminstone att det finns en objektivt satt gräns mellan de båda. Utredningen konstaterar att svensk rätt inte innehåller någon generell eller allmängiltig definition av offentlig verksamhet liksom att det förekommer en rad olika termer för att beskriva myndigheters kommersiella verksamhet. Utredningen föreslår därför att begreppet affärsverksamhet definieras i lagen på samma sätt som görs i upphovsrättslagen. Där beskrivs myndigheters affärsverksamhet som verksamhet som bedrivs i former och på villkor som liknar privat företagsverksamhet. Inte heller denna definition är särskilt tydlig utan kräver att regeln konkretiseras genom prövning i domstol. Såvitt Konkurrensverket känner till saknas emellertid närmare rättspraxis till hjälp för att förstå upphovsrättslagens räckvidd på denna punkt. Det är givetvis bekymmersamt om en sådan otydlighet nu skulle överföras till den föreslagna PSI-lagen. Mot bakgrund av den mängd olika termer som brukar användas för att beskriva myndigheters kommersiella eller konkurrensutsatta verksamhet ser Konkurrensverket visserligen positivt på om detta begrepp fick en tydlig lagfäst innebörd. Tillämpningen och prövningen av en sådan lagregel förutsätter emellertid inte bara att det finns tydliga gränser och att verksamheterna

2009-11-25 Dnr 520/2009 3 (8) hålls strikt isär utan också att de redovisas åtskilt från varandra. Enligt Konkurrensverkets erfarenheter är så inte fallet idag. 1 Enligt Konkurrensverket kräver lagtillämpningen av denna bestämmelse en mycket bättre och tydligare avgränsning av antingen det offentliga åtagandet eller av näringsverksamheten. Ett alternativ skulle kunna vara den definition på konkurrensutsatt (närings)verksamhet som föreslås av Förvaltningskommittén. 2 Inte heller denna definition är dock otvetydig och särskilt begreppet konkurrensutsatt kräver ytterligare tolkning. Av naturliga skäl, eftersom den av kommittén föreslagna lagen inte har beslutats, saknas även här rättspraxis. En annan nackdel, och som Konkurrensverket pekar på i yttrandet över kommitténs betänkande (dnr 124/2009), är att Förvaltningskommitténs definition tycks utgå från att köparna på en konkurrensutsatt marknad enbart är konsumenter, vilket definitivt inte är fallet när det gäller marknaden för vidareanvändning av offentlig information. Förvaltningskommitténs förslag till definition och som togs fram av det tidigare Konkurrensrådet behöver därmed utvecklas ytterligare för att spegla detta förhållande. Lagtillämpningen måste också följas av en rättvis prövning utifrån strikta kriterier och en effektiv tillsyn. Annars blir det i praktiken fritt för myndigheterna att själva avgöra till vilken del av verksamheten man för den information som är intressant för företagen på en marknad att vidareförädla och sälja. Avgifter Arbetsgruppen föreslår att intäkterna från myndigheters avgifter för att vidareutnyttja handlingar/information inte får överstiga kostnaderna för insamling, framställning, reproduktion och spridning av handlingarna. I tillämpliga fall får intäkterna även motsvara en rimlig avkastning på investeringarna. Det innebär att avgifterna i princip ska motsvara självkostnaden enligt redan gällande regler. Varken för statliga eller kommunala myndigheter råder dock något absolut förbud mot överskott eller vinst även om, som arbetsgruppen påpekar, statliga myndigheter inte förväntas göra pålägg för avkastning på investeringar eftersom sådana normalt ska finansieras genom lån hos riksgälden. Men eftersom självkostnaden beräknas för en viss verksamhet och över en viss period och inte för 1 Se t.ex. Konkurrensverkets rapporter Myndigheter och marknader tydligare gräns mellan offentligt och privat, 2004:4 samt Åtgärder för bättre konkurrens förslag, 2009:4 2 Med konkurrensutsatt verksamhet avses när statliga myndigheter säljer avgiftsfinansierade varor och tjänster på en konkurrensutsatt marknad. Enligt det tidigare Konkurrensrådets definition eller beskrivning är det främsta kännetecknet för konkurrensutsatt verksamhet att: en konsument med avsikt att köpa en viss vara eller tjänst (produkt) har ett tydligt val mellan varor eller tjänster (produkter) från flera olika säljare, och att de varor eller tjänster (produkter) som säljarna erbjuder ska vara tillräckligt homogena för att vara utbytbara sinsemellan. Det räcker inte med en produktmässig utbytbarhet, varorna eller tjänsterna (produkterna) måste också tillhöra samma geografiska marknad för att konkurrera med varandra. SOU 2008:118, sid 111-112

2009-11-25 Dnr 520/2009 4 (8) enskilda tjänster eller produkter ges i praktiken utrymme för att ta ut vinst på enskilda produkter eller under viss tid. Som arbetsgruppen påpekar får direkta och indirekta kostnader som verksamheten ger upphov till ingå och i princip kan samtliga kostnader som vid normal drift är motiverade från företagsekonomisk synpunkt ligga till grund för beräkningen. Tillsammans med en otydlig avgränsning av vad som är myndighetens offentliga uppgifter och dess affärsverksamhet har detta medfört att myndigheter inom ramen för självkostnaden t.ex. kan lägga på en särskild avgift för att täcka kostnader för sin försäljningsorganisation eller för marknadsföring av produkter. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är regleringen av avgifter för såväl statliga som kommunala myndigheter otydlig enligt både avgiftsförordningen och kommunallagen. Bestämmelserna, som innebär att myndigheterna själva med vissa undantag beslutar om avgifterna utifrån en s.k. självkostnadsprincip, är generellt sett oklara och lämnar betydande utrymme för myndigheterna för godtyckliga val av vilka kostnader eller kostnadsslag som ska medtas och hur kostnaderna, direkta och indirekta, ska beräknas vid beslut om avgiftsnivå. Att avgifterna ska vara kostnadsorienterade är därför ett mycket vagt begrepp och svårt att tillämpa i lag. Självkostnadsprincipen gäller som sagt redan idag för såväl stat och kommun, dock utan att detta fått någon vidare tillämpning i praktiken. Det finns som arbetsgruppen pekar på många exempel på myndigheter som sätter priser på annan grund och trots att staten inte ska finansiera investeringar genom avkastning på kapital är det inte ovanligt att så ändå sker. Tillämpningen av självkostnadsprincipen enligt kommunallagen i kommunal verksamhet har sina tydliga brister. 3 I enlighet med resonemanget ovan måste även avgifter för vidareutnyttjande av information kunna prövas av domstol. Detta kräver också att den offentliga verksamheten särredovisas ekonomiskt helt skild från näringsverksamheten. Ett sådant krav finns inte idag. Enligt Konkurrensverket bör denna skyldighet därför regleras i PSI-lagen eller genom annan reglering. Tillgängliga format Trots direktivet krav på att handlingar ska tillhandahållas i elektroniskt format där så är möjligt och lämpligt föreslår arbetsgruppen ingen lagreglering av detta krav. Utredningen menar att befintliga regler redan uppfyller direktivets krav och att direktivet inte är menat att påverka tillämpningen av nationella bestämmelser som reglerar tillgången till handlingar. 3 Se t.ex. Tobias Indéns båda rapporter Kommunen som konkurrent. Kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar, 2008 samt Kommunal prissättning i konkurrens. En modifierad underskotts- och självkostnadsprincip, 2009.

2009-11-25 Dnr 520/2009 5 (8) Icke desto mindre finns, utöver bestämmelserna i TF en rad registerförfattningar som innehåller bestämmelser och begränsningar och som överlåter till myndigheter att själva avgöra inte bara om utan också hur informationen ska tillhandahållas. Att som utredningen framhåller tillgången på handlingar på elektronisk väg normalt sett är god i Sverige hindrar inte att just de myndigheter som själva har inkomster från kommersiellt vidareutnyttjande kan dra nytta av sådana skönsmässiga bestämmelser om detta inte uttryckligen regleras i lag. Såsom bestämmelsen är formulerad i förslaget till PSI-lag kommer myndigheterna också här ha samma möjlighet som annars att beakta krav på personlig integritet innan handlingar ges ut elektroniskt. Överklagande av beslut Arbetsgruppen föreslår att beslut av en annan myndighet än regeringen, Högsta domstolen eller Regeringsrätten i ett enskilt fall ska få överklagas hos förvaltningsrätten. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande hos kammarrätten i fråga om beslut av en förvaltningsrätt. Vidare föreslås att vissa domstolars beslut ska överklagas i särskild ordning. Konkurrensverket anser att det bör bli mycket klarare vart och i vilken formell ordning beslut kan överklagas än vad den föreslagna lagen nu anger. Vidare kan vissa företag stå helt utan möjlighet att överklaga ett beslut. Arbetsgruppen pekar själv på att det med gruppens förslag kan bli svårt att avgöra vilken ordning för överklagande som ska gälla tryckfrihetsförordningens, förvaltningslagens eller PSI-lagens. Till detta kommer att vid överklagande av en kommunal avgiftstaxa kan istället laglighetsprövning enligt kommunallagen komma ifråga. Med de skillnader som gäller för sådan prövning jämfört med de övriga skulle det t.ex. innebära att om den klagande inte är medlem i den aktuella kommunen är denna utestängd från möjligheten att klaga. Att detta inte som utredningen framhåller är något nytt och helt enligt den gängse ordningen för överprövning av förvaltningsärenden tycker Konkurrensverket inte kan motivera förslaget. Tillsynsmyndighet Konkurrensverket anser att en tillsynsmyndighet bör ges i uppgift att följa upp genomförandet av den nya lagen och utöva tillsyn över hur regelverket följs. Myndigheten bör vara oberoende från andra myndigheter som tillhandahåller offentlig information för vidareförädling. Arbetsgruppen menar här att det inte finns klart facit på hur andra länders myndighet har fungerat (t.ex. OPSI i UK) och hänvisar till befintliga institutioner i Sverige för kontroll av myndigheters verksamhet, t.ex. JO, Datainspektionen och Riksrevisionen. Delegationen för e-förvaltning med uppgift att beakta behovet av att tillgängliggöra offentlig information för vidareutnyttjande nämns också. För samtliga av de nyss nämnda myndigheterna är det dock oklart på vilket sätt eller med vilka verktyg dessa i så fall skulle kunna fylla funktionen av en kompetent tillsynsmyndighet. Om det är arbetsgruppens mening att någon av de uppräknade myndigheterna ska tilldelas till-

2009-11-25 Dnr 520/2009 6 (8) synsansvaret på området för vidareutnyttjande av offentlig information hade det varit bra om utredningen hade utvecklat detta närmare. Ytterligare åtgärder för att främja utvecklingen av en marknad PSI-direktivet är en minireglering och lagförslaget följer i stort direktivets minikrav. Direktivet innehåller ingen skyldighet att tillåta vidareutnyttjande av handlingar men så som påpekas i inledningen kan medlemsstaterna i sin politik gå längre än de miniminormer som fastställs i direktivet och följaktligen tillåta mer vidareutnyttjande. Direktivet erinrar också om att ett av huvudsyftena med inrättandet av den inre marknaden är att skapa möjligheter att främja utvecklingen av gemenskapsomfattande tjänster och att en marknad för vidareutnyttjande av offentlig information bland annat bör göra det möjligt för europeiska företag att utnyttja den inre marknadens potential och bidra till ekonomisk tillväxt och skapande av arbetstillfällen. I grunden anser Konkurrensverket att myndigheter överhuvudtaget inte bör engagera sig i verksamhet som bedrivs på konkurrensutsatta eller potentiellt konkurrensutsatta marknader. Ett effektivt sätt att stimulera och ge myndigheter incitament att verka i enlighet med PSI-direktivets intentioner vore att de inte tilläts att förädla grunddata för att bli aktörer på en konkurrensmarknad. Genom att såsom Konkurrensverket tidigare har föreslagit förbjuda myndigheter att sälja varor och tjänster på en konkurrensutsatt marknad skulle problemen på detta område minska och behovet av lagstiftning och reglering kraftigt reduceras. Sannolikt skulle det också få till följd att mer offentlig grundinformation skulle komma att bli tillgänglig på marknaden. Om så inte kan ske vill Konkurrensverket framhålla att om direktivets intentioner ska kunna fullföljas och en marknad som bygger på vidareförädling av offentlig information ska kunna utvecklas behövs fler åtgärder än vad som förutsätts i den nu föreslagna lagen. För att underlätta marknadens tillgång till offentlig information behöver myndigheterna anamma ett mer aktivt arbetssätt i bemötandet av företagen. Att myndigheterna bör handla mer aktivt i syfte att optimera vidareanvändande uppmärksammas även i direktivets allmänna princip i artikel 3. Denna säger att om vidareutnyttjande tillåts skall medlemsstaterna se till att dessa handlingar kan vidareutnyttjas för kommersiella och icke-kommersiella ändamål i enlighet med villkoren i kapitlen III och IV. Utöver att myndigheterna ska informera om avgifter och andra villkor vid nyttjande föreslår arbetsgruppen således att en myndighet ska informera om vilka handlingar som finns tillgängliga för vidareutnyttjande. Helt avgörande är här naturligtvis hur informationen om data är utformad, vilken data myndigheten faktiskt innehar och var, samt på vilket sätt denna information tillhandahålls.

2009-11-25 Dnr 520/2009 7 (8) Den information från den offentliga sektorn som PSI-direktivet handlar om och som är intressant för en marknad att vidareförädla till en ny produkt säljbar på marknaden handlar typiskt sett om olika former av grunddata som samlas i stora mängder i myndigheters databaser. Det gäller t.ex. företagsdata hos Bolagsverket. PRV eller SCB, geografisk data och fastighetsdata hos Lantmäteriet eller miljö och väderdata hos SMHI. För att orientera sig och kunna efterfråga data från dylika databaser krävs kännedom inte bara om att den finns utan vad som finns och hur de är uppbyggda. Enligt Konkurrensverket är det därför inte tillfredsställande att myndigheterna enligt arbetsgruppens förslag och de krav som ställs i lagen i praktiken får klartecken att presentera informationen endast i form av övergripande register motsvarande t.ex. dagens myndighetsdiarier. Istället skulle myndigheterna uppmanas att utveckla bättre, mer utförlig och överskådlig information om innehållet i informationen ; dvs. av typen vad databaserna innehåller, hur de är uppbyggda och hur man kan söka i dem. Likaså bör myndigheterna uppmanas att se över och utveckla rutiner för hantering av förfrågningar om vidareutnyttjande. Arbetsgruppen nämner att standardvillkor ska utarbetas vilket är bra. Men myndigheternas arbete bör drivas vidare även på andra sätt för att se till att myndigheterna har ändamålsenliga rutiner för hantering och spridning av information som är anpassad för marknadens vidareanvändning. Detta ansvar vilar i första hand på regeringen och regeringskansliet men kan också läggas på den tillsynsfunktion som Konkurrensverket har föreslagit. Viktigt för att offentlig information ska bli mer tillgänglig på marknaden är också att se över prissättningen. Dagens kostnadsorienterade avgifter torde som utvecklats ovan ge stort utrymme för en prissättning som gör att informationen i praktiken inte blir tillgänglig. Det har också visat sig att PSI-direktivet på denna punkt har gett liten eller ingen effekt på myndigheters höga avgifter. Då ändring av avgifter faktiskt har noterats har detta skett utan samband med direktivets

2009-11-25 Dnr 520/2009 8 (8) avgiftsbestämmelser. 4 Konkurrensverket anser mot denna bakgrund att man bör pröva att istället införa en marginalkostnadsbaserad prissättning. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit Pia Bergdahl. Dan Sjöblom Pia Bergdahl 4 Kommissionen, Results of the online consultation of stakeholders Review of the PSI Directive, avsn 4.2