DEN NYA UPPHANDLINGS- LAGSTIFTNINGEN NYA REGLER I LOU/LUF I FÖRHÅLLANDE TILL ÄTA-ARBETEN M.M.

DEN NYA UPPHANDLINGS- LAGSTIFTNINGEN NYA REGLER I LOU/LUF I FÖRHÅLLANDE TILL ÄTA-ARBETEN M.M.

OMFATTNING AV ENTREPRENÖRENS ÅTAGANDE Omfattningen framgår av kontraktshandlingarna (kap 1 1 AB 04 och ABT 06) Grundläggande princip för att fastställa entreprenörens åtagande Skillnad i respektive entreprenadform hur omfattningen bestäms Utförandeentreprenad förutsätter i princip att arbetet uttryckligen är beskrivet Totalentreprenad, omfattningen definieras av de krav som ställs på det färdiga resultat och indirekt därigenom framgår vilka arbeten som fordras för att uppfylla ställda krav

ÄTA - GRUNDER Entreprenören har rätt och skyldighet att utföra ÄTA Beställarens ändringsdispens - beställaren har fri förfoganderätt över omfattningen Avvikelser - Behov av anpassning av utförandet efter verkliga förhållanden när de avviker från vad som antagits Under entreprenadtiden Hur omfattande ändringar och tillägg får entreprenören tåla? Hur mycket kan avbeställas?

VAD UTGÖR ÄTA? Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete Sambandskravet: en och samma tekniska och fysiska helhet som kontraktsarbetena Beställaren inte utan nackdel kan vänta att få arbetet utfört ytterligare en etapp väg som ska anläggas faller utanför (Motiv AB 72) Parkeringsplats vid sidan av vägen torde vara ett ÄTA-arbete Artkravet: Inom samma fackområde som entreprenören arbetar

MOTIV FÖR ÄTA Garanterar att beställaren ska få det slutresultat som beställaren avsett, uppfyller myndighetskrav etc. Möjlighet till anpassning efter förändrade behov och förutsättningar Lämpligt med samma entreprenörer utifrån bestämmelser om sluttid, besiktning, ansvar m.m. Komplicerade arbeten som pågår under lång tid

FORMALIA KRING ÄTA-ARBETEN Kommunikation och dokumentation av förändring Kap 2 Krav på skriftlighet för beställning (ny ritning, byggmötesprotokoll, e-post) Vid utförandeentreprenad ska beställaren ge instruktioner om hantering av avvikelser Vid totalentreprenad ska E klargöra effekt av avvikelse/ändrade funktionskrav Finns inget krav på överenskommelse om kostnad och tidspåverkan för att ÄTA ska utföras ÄTA inverkan på tid - kap 4 ÄTA inverkan på kostnad - kap 6

BEGRÄNSNINGAR I ÄTA-RÄTTEN Kap 2 3 e berättigad och skyldig att utföra ÄTA om inte annat följer av författning Kommentar: I lagen om offentlig upphandling finns regler som i vissa situationer innebär att beställaren inte utan ny upphandling är berättigad att låta entreprenören utföra tillkommande arbeten. Oklar tillämpning i praktiken Kan den åberopas av båda parter? Vad är beviskravet? Tillämpad alls?

ÄTA UPPHANDLINGSPLIKTIGT? 6 kap 18 LOU (6 kap 11 LUF) - förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid ny byggentreprenad som utgör en upprepning av tidigare byggentreprenader i princip enbart gälla optioner. Tillåter dock att kontraktets övergripande karaktär ändras. 17 kapitlet LOU (16 kap LUF) innehåller nya regler om ändringar av kontrakt gäller dock enkom vid upphandlingar över tröskelvärdena.

NYA REGLER Förtydligande vad som tillåten ändring av kontrakt definition av ändring saknas dock. Foyen remissyttrande ändring av kontrakt i förhållande till entreprenadrättens etablerade regelverk om ÄTA (jfr Fidic/Orgalime) Lagstiftaren överlåtit till rättstillämpningen Ändringar av mindre värde (17 kap 9 LOU) Övergripande karaktär på kontraktet ändras inte Ökning och minskning av entreprenadkontraktet inte större än 15 % - sammanlagt

NYA REGLER Ändrings- eller optionsklausuler (17 kap 10 LOU) Ändring tillåten oavsett belopp om det föreligger klar ändringsklausul Övergripande karaktär på kontraktet får inte ändras Har angetts i förfrågningsunderlaget Beskrivande klar, exakt och entydig gällande under vilka förutsättningar ändringsklausul tillämpas Angivande av omfattning och arten av ändringarna som kan komma att göras

NYA REGLER Kompletterande beställningar/kompletterande byggentreprenad (17 kap 11 LOU) Beställning nödvändig Entreprenör av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas Byte av entreprenör betydande olägenheter för upphandlande myndighet Ej förbud mot att kontraktets övergripande karaktär ändras Max 50 % av kontraktets värde (ej i LUF) Om flera beställningar sker räknas var för sig

NYA REGLER Oförutsebara omständigheter (17 kap 12 LOU) Omständigheter som upphandlande myndighet varken förutsåg eller borde har förutsett vid tilldelningsbeslutet Får inte innebära att kontraktets övergripande karaktär ändras Max 50 % av kontraktets värde (ej LUF) Om flera beställningar sker förbud mot att kringgå direktivet

UTGÅNGSPUNKT Osäkerhet svensk rättstillämpning väsentlig ändring av entreprenadkontrakt saknas vägledande rättsfall Risk för otillåten direktupphandling.

ÄTA SOM EJ UTGÖR ÄNDRING ÖVERHUVUDTAGET Motstridiga uppgifter i förfrågningsunderlag Ej kalkylerbara uppgifter Brister i förfrågningsunderlag Likställda ÄTA I praktiken samma omfattning som det ursprungliga kontraktet

ÄNDRINGS- OCH OPTIONSKLAUSULER Frågan är då om AB/ABT:s regler om ÄTA-arbeten i sig utgör en tillräckligt klar och tydlig ändringsklausul för att beställning av sådana skall kunna ske utan någon beloppsbegränsning. Det kan sättas ifråga om så är fallet. Argument kan anföras både för och emot. Om reglerna i AB/ABT om ÄTA-arbeten med tillhörande begreppsbestämningar och kommentartext som ingår i parternas kontrakt, inte anses utgöra en klar och tydlig ändringsklausul, måste som följd av det reglerna om att ändringar upp till maximalt 15 procent av det ursprungligen upphandlade kontraktets värde tillämpas. HFD 3874-15 i en situation, där alla leverantörer känt till att avtalet kan komma att ändras under avtalstiden, kan det endast i undantagsfall komma ifråga att en ändring som sker i enlighet med avtalet medför att ändringen skall anses utgöra ett nytt avtal EU-domstolen i Finn Frogne (C-549/14) Problem omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

KOMPLETTERANDE BESTÄLLNING/OFÖRUTSEBARA OMSTÄNDIGHETER Enligt vår mening utgör ÄTA inte en kompletterande beställning/entreprenad i LOU:s/LUF:s mening främmande för svensk entreprenadrätt. Kompletterande byggentreprenad = ÄTA per automatik (Nej) Går inte att jämställa kompl. byggentreprenad med ÄTA ÄTA ingen komplettering (inom ramen för entreprenadkontraktet) ÄTA behöver inte vara resultatet av oförutsedd omständighet Ett ÄTA-arbete förutsätter inte att arbetet är nödvändigt för att kontraktet ska kunna fullgöras (ändring av utförande) Entreprenör berättigad och skyldig att utföra ÄTA arbete (ingår s a s i kontraktet) Hänvisning i kommentar till LOU att Konkurrensverkets slutsats att ÄTA = kompletterande byggentreprenad är felaktigt Torde endast träffa rena tilläggsarbeten som inte ryms inom ÄTA-definitionen. Inga vägledande rättsfall

17 KAP 14 LOU ÄNDRINGAR SOM INTE ÄR VÄSENTLIGA Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9-13, om ändringen inte är väsentlig. En ändring ska anses vara väsentlig, bl.a. om den 1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, 2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet, 3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 4. innebär byte av leverantör

ÖVRIGA NYHETERS PÅVERKAN PÅ ENTREPRENADAVTAL Skyldigheten att avsluta avtal enligt 17 kap 17 Eventuellt kommande regler om arbetsrättsliga villkor.

KONTAKTUPPGIFTER Per Vestman per.vestman@foyen.se Per-Ola Bergqvist per-ola.bergqvist@foyen.se