Rapport: Så ska EU:s upphandlingsdirektiv implementeras Foto: Daniel Wadenius
Foto: Daniel Wadenius inköpscentraler och dynamiska inköpssystem ska användas. Direktiven anger också att e-upphandling ska användas så långt det går för att förenkla processerna. Ett verktyg kan vara just dynamiska inköpssystem som är en helt elektronisk process för upphandling. En av nyheterna som ska ge ökad flexibilitet är innovationspartnerskap. En myndighet ska kunna skapa ett långvarigt partnerskap med en leverantör för att skapa en ny produkt eller tjänst som inte finns på marknaden. På så sätt kan en myndighet driva utvecklingen inom ett område där marknadskrafterna inte står för den utveckling som behövs. Följande text är en rapport från Visma, baserad på konferensen Framtidens upphandling - de nya EU direktiven som anordnades av Upphandling24 den 29 september på Grand Hotel i Stockholm. Bakgrund Regeringen beställde 2012 en utredning som skulle ge förslag på hur direktiven ska genomföras i svensk lag. Den utredningen är nu klar och på plats för att presentera förslaget fanns utredaren justitierådet Eskil Nord som tillsammans med Jonatan Wahlberg, rådman och ämnessakkunnig, höll det första passet. De sammanfattade syftet med de nya direktiven i fem punkter. Förenkling och ökad flexibilitet Strategisk användning av upphandling Underlätta för SME Sunda förfaranden Tillsyn, vägledning och rapportering Strategisk användning av upphandling Tanken med strategisk användning av upphandling är att upphandlarna ska kunna lägga större vikt vid annat än pris, om de så önskar. Ett exempel är hanteringen av så kallade nollbud, där exempelvis ett konsultbolag kan erbjuda vissa tjänster för noll kronor för att få avtalet. Upphandlaren kan då kräva in en förklaring från leverantören hur de kan vara Förenkling och ökad flexibilitet Även om det knappast blir färre regler med de nya direktiven ska de bli tydligare och det ska exempelvis vara klart hur 2
Upphandlaren ska också enklare kunna välja exempelvis kvalitet eller livscykelkostnad som främsta bedömningspunkt och då kunna ge större tyngd till andra kriterier än priset. så billiga och utredningen vill skärpa de krav som upphandlaren kan ställa på leverantören för att förklaringen ska godtas. På så sätt ska det bli enklare att avvisa rena skambud. Upphandlaren ska också enklare kunna välja exempelvis kvalitet eller livscykelkostnad som främsta bedömningspunkt och då kunna ge större tyngd till andra kriterier än priset. Underlätta för SME-företag Vid offentliga upphandlingar kan det ofta vara svårt för mindre och medelstora företag, SME, att konkurrera med de större leverantörerna eftersom de inte har förmågan att hantera de stora kontrakt det ofta rör sig om. Nu vill EU underlätta för SME att delta i upphandlingar genom att reglera hur en upphandlande myndighet kan dela upp kontrakt i mindre delar. Om kontrakten inte delas upp ska upphandlaren kunna motivera varför det behövs ett stort odelat kontrakt vid just den upphandlingen. Det här kan leda till att både små och stora leverantörer kräver överprövning när de inte är nöjda så rådet från scenen var att man som upphandlare alltid ska dokumentera vad man gör, när man gör det. Det måste gå att visa hur upphandlaren tänkt och det får inte se ut som en efterkonstruktion i syfte att en mindre eller större leverantör ska få kontraktet. Sunda förfaranden EU vill i möjligaste mån få bort företag som inte sköter sina åtaganden från offentlig upphandling. Ett sätt är att ge den upphandlande myndigheten ökad skyldighet att undersöka om leverantörerna betalar sina skatter och avgifter. Det kan också eventuellt vara möjligt för en myndighet att hävda att en leverantör, som år efter år slarvar med skatter och avgifter, inte är pålitlig och därför utesluta leverantören från en upphandling av det skälet. Tillsyn, vägledning och rapportering Enligt vad som framkom på seminariet lär det inom detta område inte behövas några större förändringar mot idag. Utredningen har varit ute på remiss och arbetet med den nya lagstiftningen fortsätter. I april 2016 ska den nya lagen vara färdig; utredningens förslag är än så länge endast ett förslag, men visar ändå åt vilket håll lagstiftarana är på väg. 3
Sedan var det dags för advokaterna Carl Bokwall på advokatfirman Cederquist och Eva-Maj Mühlenbock på advokatfirman Lindahl att kommentera utredningen och förslagen till en ny LOU. Dynamiska inköpssystem och innovationspartnerskap Eva-Maj Mühlenbock började med att gå igenom de fem punkterna och berättade bland annat att hon i likhet med de flesta av åhörarna haft stora förväntningar på att det nu ska bli enklare att genomföra upphandlingar. Hon trodde att dynamiska inköpssystem och innovationspartnerskap skulle kunna underlätta för upphandlarna. Inte så mycket för att det blir enklare utan mer för att upphandlingarna kan bli mer flexibla. Eva-Maj Mühlenbock fortsatte med att säga att hon var orolig för hur den strategiska användningen av offentlig upphandling ska fungera i praktiken. Här krävs det en stor tydlighet för att tanken ska fungera i praktiken. Hon menar att det saknas riktlinjer från politiskt håll om exakt hur exempelvis kommunerna ska arbeta för att följa direktiven och få in fler anbud utan att öka antalet överprövningar. Godbitar ur rådande praxis Carl Bokwall pekade på att utredningen inte presenterade något helt nytt utan snarare ska ses som en uppdatering av de lagar som redan finns. Mycket av det som verkar nytt är helt enkelt godbitar ur rådande praxis som EU nu tydliggjort i sitt direktiv, vilket i sig är en nyhet och en klar förbättring. Han berättade att han många gånger slogs av att domstolar, motparter och kunder inte alltid förstod att det som förvisso inte står i lagen, men som EUdomstolen beslutat, faktiskt gäller. Med de nya förslagen blir detta tydligare. Utredningen ger också, enligt Carl Bokwall, större möjligheter att ta större hänsyn till sociala aspekter och möjligen även miljömässiga hänsynstaganden. Nu råder det heller inget tvivel om att politiska mål kan genomdrivas vid anskaffning av vara eller tjänst. Till exempel att tillvarata långtidsarbetslösas möjligheter att få jobb vid tilldelning av ett kontrakt. Det ger upphandlarna mer flexibilitet, men kan också göra upphandlingarna mer komplexa i och med att nya krav införs och ska motiveras. Carl Bokwall höll med Eva-Maj Mühlenbock om att de nya direktiven knappast gör det Foto: Daniel Wadenius 4
enklare för upphandlarna, men ger dem ökad flexibilitet. Ökat ansvar att nagelfara nollbud Vad gäller nollbuden vill säkert många ha en enkel regel där de direkt kan utesluta onormalt låga bud om de vill, men så enkelt lär det inte bli med de nya direktiven heller, menade Carl Bokwall. Det är snarare så att myndigheterna nu får ett ökat ansvar att nagelfara leverantörens förklaring till varför de kan lägga ett så lågt anbud. Något som han menade många myndigheter är bra på redan idag. Carl Bokwall poängterade också att det inte finns någon ökad möjlighet för myndigheter att förkasta ett anbud som man tycker är onormalt. Frågan är också hur man ska definiera onormalt i sammanhanget? Det kan till exempel vara fullt normalt för en leverantör att bjuda på någonting i syfte att vinna något annat. Är det ett seriöst anbud kan det inte förkastas och det kan ju vara ett bra bud även ur beställarens perspektiv. Carl Bokwall tipsade också om att upphandlarna väsentligen kan begränsa nollbuden genom att exempelvis ange golvpriser i förfrågningsunderlaget. Men då ska upphandlaren också vara medveten om att de stoppar även de seriösa leverantörer som har fullt rimliga skäl till att lämna väldigt låga anbud. Betyg: B Slutligen pressade moderatorn Bo Nordlin de båda att sätta betyg på utredningen och både Eva-Maj Mühlenbock och Carl Bokwall tyckte att utredarna gjort ett bra jobb och gav utredningen betyget B. Efter de bägge advokaterna var det dags för Eva Sveman, förbundsjurist på SKL, att gå igenom nya och nygamla upphandlingsförfaranden. En nyhet är att öppet och selektivt förfarande pekas ut som huvudregeln medan det krävs att särskilda förhållanden ska vara uppfyllda för att de andra förfarandena ska få användas. En nyhet i de nya direktiven är innovationspartnerskap. Som namnet antyder är tanken att partnerskapen ska göra det möjligt för myndigheter att driva innovationer, men här finns också en rad oklarheter. En första fråga man kan ställa sig är vad en innovation är egentligen? Det visade sig inte vara helt enkelt att reda ut. Eva Sveman läste upp den officiella definitionen från EU, vilken bestod av en De nya EU-direktiven gör det knappast enklare för upphandlarna, men ger dem ökad flexibilitet. 5
En nyhet i de nya direktiven är innovationspartnerskap. Som namnet antyder är tanken att partnerskapen ska göra det möjligt för myndigheter att driva innovationer, men här finns också en rad oklarheter. väldigt lång och inte helt tydlig mening. Även i betänkandet beskrivs EUs definition som oklar och otydlig. Ett exempel på oklarhet som Eva Sveman tog upp gäller att innovationen inte får röra sig om en vara eller tjänst som redan finns på marknaden. Man kan då fråga sig vad som gäller vid en förbättring eller utveckling av en existerande vara eller tjänst? Kan det vara en innovation om förändringen är tillräckligt stor? Det går inte att säga säkert idag. Eva Svemans slutsats var att det i och för sig är bra att EU vill driva på innovation, men frågan är om innovationspartnerskap verkligen gynnar innovation. Direktivet är helt enkelt för krångligt och borde ha kunnat göras enklare. Upphandling underlättar för SME-företag Nästa föredrag hölls av Fredrik Rogö, upphandlingsjurist på Upphandlingsbolaget, som berättade hur upphandlare kan underlätta för SME att ta del av kontrakten. Han började med att berätta att 99,9 procent av Sveriges företag är SME, det vill säga att de har mindre än 250 anställda. Det mest intressanta i det nya direktivet för dessa bolag är möjligheten för upphandlarna att dela upp avtalen i syfte att underlätta för mindre leverantörer. Redan idag finns det möjlighet att dela upp kontrakt, men det nya består i att upphandlaren nu kan bestämma att leverantörerna endast får lägga anbud på ett begränsat antal kontrakt. En leverantör kan till exempel lämna anbud på fem kontrakt, men får bara vinna två av dem även om den leverantören kanske är bästa valet för fyra kontrakt. På så sätt går det att förhindra att en stor leverantör ändå får alla kontrakt. Rätta fel i efterhand Andra nyheter som ska förenkla för SME är att omsättningskravet nu inte får vara högre än dubbla det uppskattade kontraktsvärdet samt att det ska bli mindre administration för SME. Dessutom ska alla leverantörer få bättre möjligheter att komplettera och rätta felaktigheter i sina anbud i efterhand. Efter Fredrik Rogö fick deltagarna lyssna till Mattias Sylwan, förbundsjurist på SKL. Mattias Sylwan berättade om hur de nya direktiven kan ge upphandlarna nya möjligheter att ställa krav på leverantörerna och använda upphandlingen som ett styrmedel. Det är förvis- 6
Den centrala skillnaden är att en upphandlande myndighet idag får förkasta ett anbud som är onormalt lågt, medan de enligt utredningens förslag i framtiden ska förkasta anbudet i fråga. so redan nu möjligt för upphandlarna att ställa krav på miljö och social hållbarhet, men den rättigheten ska stärkas. Bland nyheterna i direktivet nämnde Mattias Sylwan att det ska gå att kräva en viss märkning av en vara (exempelvis Krav- och/eller rättvisemärkning) och att även livscykelkostnader kan vara en utvärderingsgrund istället för lägsta pris. Överlag var Mattias Sylwan nöjd med utredningen, men var besviken över att det inte finns mer förslag på hur Sverige skulle kunna ha mer tillåtande regler för upphandling av sociala och andra särskilda tjänster typiskt vård, omsorg och utbildning. Något som i högre grad skulle sätta brukarna i fokus och inte främst se till leverantörernas rättigheter, vilket är fallet idag. Förkasta onormalt låga bud Sista talare på seminariet var Anna Ulfsdotter Forsell, advokat på Delphi, som talade om direktivets ökade fokus på sunda upphandlingar. Ämnesområdet handlar bland annat om möjligheterna för upphandlaren att förkasta bud som är onormalt låga. Den centrala skillnaden är att en upphandlande myndighet idag får förkasta ett anbud som är onormalt lågt, medan de enligt utredningens förslag i framtiden ska förkasta anbudet i fråga. Detta under förutsättning att leverantören fått lämna en förklaring och att den förklaringen inte varit tillfredsställande. Tillfredsställande förklaringar kan vara att leverantören har väldigt kostnadseffektiva metoder eller hittat nya tekniska lösningar som ger dem möjlighet till ett så lågt bud. Konsulter risk för jäv Anna Ulfsdotter Forsell gick också igenom direktivets förslag på hur leverantörer, som anlitats som konsulter inför planeringen av upphandlingen, ska kunna delta med anbud i själva upphandlingen. Här finns det risk för jäv i och med att leverantören ofta har information som konkurrenterna inte har tillgång till. Enligt direktivet ska det vara möjligt att ta med leverantören som agerat konsult vid marknadsanalysen även i upphandlingen, förutsatt att konkurrenterna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som under arbetet med marknadsanalysen har lämnats till konsulten. Läs mer om elektronisk upphandling på www.tendsign.com 7