Dokument Sida YTTRANDE 1 (14) Datum Referens: Samhällspolitik och analys/ingemar Hamskär 2012-01-31 Direkttel: 08-782 92 11 E-post: ingemar.hamskar@tco.se 4 Socialdepartementet 103 33 STOCKHOLM PÅ JAKT EFTER DEN GODA AFFÄREN ANALYS OCH ERFARENHETER AV DEN OFFENTLIGA UPPHANDLINGEN Delbetänkande av Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2011:73) S 2011/10312/RU Bakgrund TCO vill inleda med att understryka att det är mycket bra att upphandlingsutredningen 2010 har kommit till stånd och tillämpat ett brett arbetssätt med hearingar och seminarier där olika intressenter kommit till tals. Utredningen har gjort ett gediget arbete. Det är dock uppenbart att utredningen haft för snäva utredningsdirektiv och för lite personella resurser för att brett kunna angripa vissa av de frågeställningar som betänkandet väcker särskilt när det gäller möjligheter att ställa sociala och etiska krav vid offentlig upphandling. Resurser som inte saknats när det gäller den likaledes viktiga miljöaspekten. TCO har getts möjlighet att medverka i en referensgrupp till utredningen 1 och tillfälle att yttra sig över detta delbetänkande. Det huvudsakliga syftet med delbetänkandet är att beskriva förutsättningarna för den offentliga upphandlingen samt vilka problem och frågeställningar som utredningen bör prioritera i sitt fortsatta arbete. Det handlar då främst om att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt perspektiv samt se över systemet för insamling av upphandlingsstatistik. Slutbetänkande med förslag ska presenteras i juni 2012. Utredningen görs i en tid då upphandlingsregelverket och dess tillämpning är föremål för växande kritik. Utredningen redovisar i betänkandet de många synpunkter som framkommit under arbetets gång. Regelverket upplevs som krångligt, stelbent och otydligt. Många myndigheter anses inte uppmärksamma upphandlingen på ett sätt som motsvarar dess betydelse. Enligt utredningen saknas offentlig sektor helhetssyn på anskaffning av varor och tjänster vilket leder till att varor och tjänster kan bli dyrare i ett längre perspektiv och att produkterna kan vara sämre ur ett miljöperspektiv. Dessutom följs upphandlade kontrakt sällan upp eller utvärderas. Vidare påstås i utredningen att kompetensen kring upphandling 1 TCO har bland annat vid en hearing och i referensgrupp företrätts av TCOs chefsjurist Ingemar Hamskär. Han har även tillsammans med LOs ledamot ingivit yttrande daterat den 4 mars 2011 till utredningen samt TCOs yttrande över EUs grönbok om upphandling den 14 mars.
2 (14) och inköp på vissa håll är allmänt sett låg och att upphandlingsfunktionen är lågprioriterad i organisationen. TCO lyfter i detta ärende de frågor vi dels anser bör prioriteras i det fortsatta arbetet i utredningen dels om så inte blir fallet bör omhändertas i annan ordning. TCO kommer att nära följa utredningens viktiga fortsatta arbete. Sammanfattningsvis TCO välkomnar ståndpunkten att den offentliga upphandlingen i Sverige ska fokusera på medborgarnas intresse av största möjliga värde för skattepengarna och att den goda affären såsom den definieras i betänkandet blir styrande för upphandlingen. TCO menar att det är viktigt att utredningens fortsatta arbete inriktas på åtgärder som syftar till att den offentliga upphandlingen fokuserar på kvalité och att viktiga samhällsmål uppnås och att fokuseringen på enbart lägsta pris inte blir styrande. TCO vill framhålla att medarbetarnas kompetens är en nyckelfaktor för den goda affären och viktiga verktyg för att stärka den behövs i form av kompetens- och innovationsutveckling m m. En nationell kvalitetsackreditering liksom certifiering bör t ex utredas för att säkra kvalitén vid offentlig upphandling. TCO delar uppfattningen att det är önskvärt att den offentliga upphandlingen förenklas så att mindre resurser behöver läggas på att uppfylla strikta formkrav och för att undvika för verksamheten tidskrävande domstolsprocesser. TCO anser att delar utredningens bedömning att kontroll och uppföljning behöver bli väsentligt bättre vid offentlig upphandling bland annat vid s.k. entreprenadkedjor och att det är viktigt att avtalen innehåller effektiva sanktioner när leverantörer bryter mot villkoren. Vi anser alltjämt att frågan om entreprenadkedjor bör lyftas i slutbetänkandet. Det skulle sannolikt underläta en lösning vid sidan av denna utredning. Lagstiftningen bör innehålla krav på uppföljning av kontrakt och leverantörer under kontraktstiden. TCO anser att dagens legala möjligheter att utesluta en olämplig leverantör av varor och tjänster bör vidgas. TCO anser att offentlig upphandling bör och kan användas som ett samhällspolitiskt styrmedel. All offentlig verksamhet ska emellertid inte kunna upphandlas. Enligt TCO ska det uttryckligen i lagen framgå att myndighetsutövning inte ska upphandlas. TCO delar utredningens uppfattning som den kommit till uttryck i utredningens remissvar till regeringen över EU kommissionens grönbok om offentlig upphandling att EUs upphandlingsdirektiv ger goda möjligheter att ta miljö- och socialpolitiska hänsyn.
3 (14) TCO vill framhålla att de begränsningar som utredningen menar följer av EU-domstolens tolkning av utstationeringsdirektivet endast blir aktuella i ett begränsat antal fall vid offentlig upphandling och då endast om den aktuella tjänsten kan utföras med utstationerad personal från ett annat land inom EU/EES TCOs uppfattning är att det vid offentlig upphandling alltid ska ställas krav på att löne- och anställningsvillkor är i enlighet med de kollektivavtal som normalt tillämpas där arbetet utförs. Krav på löne- och anställningsvillkor utformas lämpligen som särskilda kontraktsvillkor. När det gäller varuupphandling ska anbudsgivarna förpliktas att följa grundläggande ILO-konventioner om förbud mot tvångsarbete, barnarbete, skydd för föreningsrätten m.m. TCO understryker vikten av att de arbetsrättsliga reglerna iakttas vid upphandling samt pekar på vikten av lagskärpning avseende arbetsmiljöhänsyn och antidiskrimineringsklausuler samt att ett lagstadgat meddelarskydd för anställda som är verksamma i skattefinansierad verksamhet snarast kan komma tillstånd. Det föreligger ett brett allmänintresse att anställda kan slå larm vid allvarliga missförhållanden i verksamhet utan att riskera sin anställning oavsett vem som är arbetsgivare. I avvaktan på ett sådan utvidgat lagskydd är det den upphandlande enhetens sak att se till att skyddet tillförsäkras de anställda i det avtal som träffas i samband med upphandlingen. TCO beklagar att utredningen ansett frågan om en ratifikation av ILO konvention 94 ligger utanför utredningens fortsatta uppdrag eftersom en ratifikation skulle lösa en del av de problem vi har pekat på i samband med offentlig upphandling. TCO anser alltjämt att konventionen ska ratificeras av Sverige och förutsätter att regeringen fortsätter att bereda den frågan i annan form. TCO ser positivt på möjligheteten att införa reserverade kontrakt eller program för personer med funktionsnedsättning. TCO vill dock peka på vikten att dessa erbjuds skäliga anställnings- och arbetsvillkor. TCO instämmer i utredningens bedömning i att upphandlande myndigheter liksom kommuner och landsting behöver ha ett förstärkt upphandlingsstöd i att ställa och utvärdera olika kvalitetskrav framför allt inom verksamheter som handlar om tjänster av olika slag TCO föreslår att en särskilt myndighet inrättas för att ge stöd till upphandlare inom stat, kommun och landsting när det gäller att ställa sociala och etiska krav vid offentlig upphandling. Alternativt bör det prövas om ett sådant stöd kan ges effektivt inom ramen för en befintlig myndighets uppgifter. Sociala krav behöver ha en tydligare politisk hemvist. TCO efterlyser forskning samt tillförlitlig upphandlingsstatistik på området. Den goda affären förutsätter bra kvalitet på det som ska upphandlas TCO välkomnar att den goda affären bör vara den huvudsakliga utgångspunkten för utredningens fortsatta arbete men vill understryka att den även ska inkludera ett medborgarperspektiv, eftersom merparten av det som upphandlas på ett eller annat sätt, syftar till att möjliggöra god service till medborgarna.
4 (14) Upphandlingsutredningens tolkning av begreppet den goda affären handlar om att tillgodose verksamheternas behov av varor och tjänster och det är medborgarnas intresse av en väl fungerande offentlig verksamhet som ska stå i centrum för den offentliga upphandlingen. Att ett medborgarperspektiv betonas för att få till stånd den goda affären är viktigt, inte minst mot bakgrund av den senaste tidens vårdskandaler inom äldreomsorgen. TCO anser att det är viktigt att hushållningen med offentliga medel går hand i hand med sociala och etiska hänsyn. En nationell kvalitetsackreditering eller certifiering för att säkra kvalitén i de tjänster som upphandlas bör enligt TCOs uppfattning utredas vidare inom i först hand ramen för upphandlingsutredningens fortsatta arbete. Inspiration kan hämtas från länder som arbetat med certifiering och ackreditering av kvalitets krav i verksamheter under lång tid, exempelvis Danmark. En certifiering eller ackreditering kan innebära att offentliga tjänster ska kunna garantera att de håller en hög kvalitet och har system för kvalitetsarbete oavsett om de är privata eller offentliga. Verksamheterna ska sedan utvärderas mot gemensamma kvalitetsstandarder. Håller de inte måttet är de inte kvalificerade att ingå i upphandling och ska därmed inte få bedriva verksamhet med offentliga medel. Upphandlingsfunktionens låga prioritet och inköparyrkets låga status medför även, som utredningen konstaterar, rekryteringsproblem. TCO anser att ett sätt att komma till rätta med kompetensbristen, och för att höja statusen, kan vara nämnd certifiering eller validering av anställdas kompetens, med tillkommande komplettering i form av utbildning. Upphandlare kan då kräva garantier från de företag som deltar i en upphandling att de har anställd personal med den kompetens som uppfyller ställda krav på certifiering. Anställda som jobbar med frågorna dagligdags och som kanske inte har den formella kompetensen (högskolepoäng) bör också få sin kompetensutveckling tillgodosedd. Medarbetarnas kompetens är med andra ord nyckeln för den goda affären. Utredningen har i sitt utåtriktade arbete mött frågeställningar som rör medarbetarnas bristande kompetens. TCO delar utredningens bedömning att det är en stor utmaning för offentlig sektor att attrahera kompetent personal till olika upphandlingsfunktioner. Vi vill understryka att det är arbetsgivarens ansvar att se till att de upphandlare som idag arbetar i verksamheten får det stöd och den kompetensutveckling som krävs för att göra ett bra arbete. Arbetsgivaren måste ta ett samlat grepp om upphandlingens position och betydelse i organisationerna samt ta behovet av uppföljning och utvärdering på största allvar. För att utveckla och bibehålla en god kvalitet i verksamheten, och därmed konkurrenskraft såväl nationellt som internationellt, behövs även utrymme finnas inom verksamheterna till innovationsutveckling. Det gäller såväl metodutveckling av tjänster som produktionsutveckling av varor. Därför behövs det tas hänsyn till det vid upphandlingen. Utredningen har att närmare utreda förutsättningarna för ett valfrihetsförfarande inom ramen för offentlig upphandling (LOU). TCO ser fram emot denna belysning. Hur kommer t ex ett sådant förfarande att förhålla sig till lagen om valfrihetssystem, LOV? En ytterligare angelägen fråga i detta sammanhäng är att tydligt klarlägga att miljömässiga, sociala och etiska krav kan ställas vid upphandling som understiger direktivens tröskelvärden
5 (14) eller då upphandling saknar ett gränsöverskridande intresse. Sådan upphandling skulle kunna främja flera olika prioriterade områden utöver sociala och etiska krav såsom småföretag och innovationsföretag. TCO delar utredningens slutsats att det är nödvändigt att förenkla den offentliga upphandlingen för att den goda affären ska stå i centrum. Tydliga och enkla regler innebär att mindre kraft och resurser behöver läggas på att följa formalia och tidsödande domstolsprocesser. De företag som konkurrerar om att vinna en upphandling och som följer lagstiftningen, betalar skatter och sociala avgifter och tillämpar normala arbets- och anställningsvillkor för sina anställda ska inte riskera att bli utkonkurrerade av oseriösa företag. TCO delar den analys som utredningen gör under avsnitt 2.7.3. Nuvarande regelverk innebär inte sällan hinder för den goda affären. Exempel som utredningen ger är att konkurrenskraftiga anbud på grund av mindre formalia fel utesluts från upphandlingar eller att mindre seriösa företag inte utesluts från upphandlingar av rädsla för att bryta mot likabehandlingsprincipen. Utredningen anger i samma avsnitt att upphandlingsprocessen ofta uppfattas som komplex om upphandlaren ställer bland annat sociala hänsyn. Det är även vår erfarenhet. Men det är en missuppfattning som grundar sig på bristande kunskaper och vägledning. Att exempelvis ställa krav på att leverantören ska tillämpa normala löne- och anställningsvillkor är de facto inte särskilt komplext. Det finns flera orsaker till det. En är att tillsynsmyndigheten, Konkurrensverket, har en påtagligt negativ inställning till sådana krav och därför gärna framhåller alla tänkbara svårigheter (senast i skriften Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling). Det är en allmän erfarenhet att nuvarande regelverk leder till att lägsta pris blir viktigare än kvalitét. Detta är på sikt ett allvarligt hot mot en väl fungerande gemensam offentlig sektor men innebär också stora påfrestningar för de anställda. Konkreta åtgärder bör vidtas för att kvalité ska bli en viktigare faktor vid utvärdering av anbud. Det är uppenbart att sådana faktorer som en rimlig bemanning, erfaren och kunnig personal och goda villkor som gör att personalen stannar kvar i verksamheten har avgörande betydelse för kvalitén på en verksamhet. Delbetänkandet behandlar inte kvalitetsaspekten som bedömningsgrund i tillräcklig utsträckning. Detta är en avgörande faktor för att t ex upphandlad vård och omsorg ska bli så bra som möjligt. De olika upphandlade branscherna skiljer sig så mycket åt att det krävs specifika beskrivningar för respektive bransch. I det sammanhanget är det också viktigt att den kunskap som finns hos personalen som utför arbetet tas tillvara redan när förfrågningsunderlaget tas fram. På så sätt kan man undvika att anbud som bygger på orealistiska antaganden antas och skapa goda förutsättningar för att kvalitén på verksamheten upprätthålls och förbättras. 2 Anställda och deras företrädare hos 2 TCOs medlemsförbud ST har som exempel på underprissatta upphandlingar pekat på en DSB First upphandling av Öresundstågen som medföra en väsentligt försämrad arbetsmiljö och underbemannade tåg, vilket i sämsta fall riskerar säkerheten för såväl personal som resenärer. Ett annat problem ST pekat på är att leverantörer offererar varor eller tjänster som de sedan visar sig sakna möjlighet eller ens ha för avsikt att leverera. Utöver exemplet DSB First exemplet (som slutligen medförde hot om konkurs och därefter ny ägare - Veolia) är Trafikverkets upphandling av Balfour Beatty Rail (BBR). BBR skötte banorna enbart i 6 månader då det inte klarade av att sköta drift och underhåll i vintras. Trafikverket köpte ut Balfour Beatty för 125 miljoner kronor. Miljoner som istället kunde ha investerats i drift och underhåll.
6 (14) såväl den upphandlande enheten som den enhet som upphandlas kommer aldrig eller alltför sällan till tals i upphandlingsförfarandet. Den verksamhetsnära kunskapen som anställda har måste i högre utsträckning tas till vara för att den offentliga upphandlingen fortsatt ska kunna erbjuda det allmänna varor och tjänster av god kvalitet till lägsta möjliga totalkostnad för samhället. TCO har som framgår i betänkandet framhållit att de fackliga organisationerna kan spela en viktig roll när det gäller att följa upp att de anställda får de löner och anställningsvillkor som upphandlaren krävt. Upphandlaren måste ha en beredskap att genomföra en fördjupad uppföljning när de fackliga organisationerna slår larm och ha klausuler i upphandlingskontrakten som innebär effektiva sanktioner mot leverantörer som bryter mot sina åtaganden. Skatteverket har som framgår av betänkandet pekat på liknande svårigheter när det gäller kontroll och övervakning som de fackliga organisationerna. Ett särskilt problem som TCO tillsammans med LO pekat på i dessa sammanhang utgörs av s.k. entreprenadkedjor. Utredningen redogör för Skatteverkets uppgift att stora infrastrukturprojekt i huvudsak bemannas av bemanningsföretag och att stora internationella byggföretag har 80 procent av personalstyrkan utlagd på underleverantörer och bemanningsföretag i långa kedjor. TCO menar att det är synnerligen angeläget att de åtgärder Skatteverket lyfter fram genomförs. I den mån utredningen menar att missförhållanden inte kan lösas inom ramen för utredningens arbete är det ändå angeläget att detta lyfts fram i slutbetänkandet så att regeringen kan vidta erforderliga åtgärder för att föra frågan framåt. Utredningen anser att det redan är klarlagt att huvudleverantören ansvarar för kontraktets fullgörande gentemot upphandlande myndigheter och att frågan därför inte behöver utredas ytterligare. Vi välkomnar detta tydliga besked från utredningen i principfrågan men anser ändå att anlitandet av underleverantörer och de särskilda problem som detta skapar enligt ovan måste uppmärksammas i utredningens fortsatta arbete TCO anser att det vid offentlig upphandling ska kunna vara möjligt att utesluta leverantörer på grund av tidigare erfarenheter av leverantören. De möjligheter som finns i dagsläget att utesluta oseriösa leverantörer är för snäva. Det skulle exempelvis kunna handla om att upphandlande myndigheter kunde ta in fackliga organisationers erfarenheter avseende leverantörers lagbrott t.ex. avseende arbetsmiljö och annan arbetsrättslig lagstiftning. Vid tidigare erfarenhet av en leverantör ska det vara upp till leverantören att visa att tidigare missförhållanden, av vad slag de än må vara inte kommer upprepas. För att kraven på kvalité ska få genomslag i verksamheten krävs också en bättre och effektivare uppföljning av upphandlingarna än vad som ofta är fallet idag. TCO anser att utredningen i det fortsatta arbetet bör lyfta att lagstiftningen bör innehålla krav på uppföljning av kontrakt och leverantörer under kontraktstiden. Uppföljnings- och ansvarsfrågan är inte tillräckligt belyst i delbetänkandet. Trots att det ytterst är politikerna som ansvarar för att följa upp att upphandlad verksamhet levererar den kvalitet som är överenskommen så finns det ett utrymme att distansera sig från ansvarstagandet när verksamheten ligger i privat regi. Att detta är en central fråga visar inte minst de senaste månadernas debatt om brister inom upphandlad äldreomsorg.
7 (14) Kvalitetsarbetet måste ske i en bredare kontext. Det är inte bara den upphandlade verksamheten som behöver kvalitetsgranskas utan även den som bedrivs i offentlig regi. Det är egentligen först när vi har bra kriterier (planering/uppföljning/utvärdering) av hela den offentligt drivna verksamhet som upphandlaren kan ställa adekvata krav på den upphandlade verksamheten. Delbetänkandet kommenterar inte heller de samordningssvårigheter som uppkommer när man har verksamheter i privat såväl som i offentlig regi. Det kan bli svårt att få ut de samordningsvinster när man inte kan överblicka samtlig verksamhet och dessutom arbetar med långa kontraktstider. TCO saknar också resonemang om förekomsten av stordriftsfördelar både vad gäller den privata och offentligt drivna verksamheten. Det är naturligt att denna typ av problematiseringar faller in under diskussionen om vad som är den goda affären. I anslutning till det skulle utredningen också kunna ta med aspekter om monopol och oligopol inom såväl den privata verksamheten såväl inom den verksamhet som bedrivs i offentlig regi. Risken utifrån ett upphandlarperspektiv kan t ex vara att stora företag som dominerar en bransch hämmar den fria konkurrensen och försvårar för de upphandlande enheterna att göra goda affärer. Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel TCO anser att offentlig upphandling bör och kan användas som ett samhällspolitiskt styrmedel. Det blir extra viktigt och tydligt när myndigheter i allt större utsträckning upphandlar verksamhet som ligger mycket nära myndigheters kärnverksamhet. All offentlig verksamhet ska emellertid inte kunna upphandlas. Enligt TCO ska det uttryckligen i lagen framgå att myndighetsutövning inte ska upphandlas. Brister inom detta område kan bland annat ses när myndigheter tar in bemanningsföretag, som upphandlats, för att besätta vakanser i verksamhet där myndighetsutövning ingår. För TCO och TCO förbunden är offentlig upphandling och särskilt möjligheten att ställa sociala och etiska krav en mycket viktig fråga. Upphandling av varor och tjänster omsätter årligen mycket stora belopp 3 och är ett viktigt samhälleligt styrmedel för en hållbar och rättssäker utveckling av vår gemensamma välfärdssektor. Utgångspunkten ska enligt TCO vara att den offentliga upphandlingen bör vara utformad så att medborgarna får största möjliga värde för skattemedlen. I det ligger att den offentliga upphandlingen inte bara ska ta hänsyn till lägsta pris utan även ska användas så att viktiga samhällsintressen tas tillvara såsom miljöhänsyn och sociala hänsyn. TCO anser att de administrativa kostnaderna för upphandlingen måste vara rimliga och att det därför finns anledning att överväga en höjning av beloppsgränserna för direktupphandling. Det ställer naturligtvis stora krav på transparens i upphandlingsprocessen och att upphandlingarna ändå konkurrensutsätts för att motverka missbruk. TCO delar utredningens bedömning att det behövs vägledning och stöd för hur direktupphandlingar ska genomföras. Det är också angeläget att åtgärder vidtas för att få ned antalet överprövningar i domstol. Ett förenklat upphandlingsförfarandet skulle kunna främja flera olika prioriterade områden utöver sociala och etiska krav såsom småföretag och innovationsföretag. 3 Mellan 480 och 580 miljarder kronor
8 (14) I delbetänkandets femte kapitel beskrivs lagstiftning som avser sociala hänsyn vid offentlig upphandling. Här anges utöver LOUs och LUFs bestämmelser samt EU rättslig lagstiftning att det även finns andra arbetsrättsliga bestämmelser som kan komma att aktualiseras vid offentliga upphandlingar. Det är riktigt att den svenska lagstiftningen har en nära koppling till EU-lagstiftingen på området när det gäller gränsöverskridande upphandlingar med koppling till den inre marknaden. Från den 1 januari 2008 gäller lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) inom den klassiska sektorn 4 och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) för upphandling inom försörjningssektorerna 5. Lagen om valfrihetssystem LOV (2008:962) omfattas t ex inte av utredningens arbete annat än vad som gäller upphandlingsstatistik. Kommissionen publicerade den 27 januari 2011 en grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, KOM (2011) 15 slutlig. Översynen tog sikte på ändringar i upphandlingsdirektiven dvs. direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG och skedde mot bakgrund av Europa 2020-strategin för smart och hållbar tillväxt. Avsikten med EUs grönbok är att uppnå en mängd målsättningar, såsom att öka effektiviteten i de offentliga utgifterna och öka möjligheterna att använda offentlig upphandling för att nå gemensamma sociala mål. TCO har inom den tidsram som delbetänkandet arbetats fram yttrat sig över denna grönbok till EU-kommissionen 6. Ett yttrande som även delgetts utredningen och departementet. Upphandlingsutredningen har varit beredningsorgan till regeringen i denna fråga TCO delar utredningens uppfattning som den kommit till uttryck i utredningens remissvar till regeringen över EU-kommissionens grönbok om offentlig upphandling att upphandlingsdirektiven ger goda möjligheter att ta miljö- och socialpolitiska hänsyn. Vi instämmer även i att det finns ett behov av att klargöra hur artikel 27 i det klassiska direktivet förhåller sig till EU-domstolens praxis och utstationeringsdirektivet. Direktivets artikel utgår emellertid tydligt från att det arbetarskydd och de arbetsvillkor som gäller på den ort där arbetet ska utföras ska tillämpas. Den upphandlande myndigheten är t o m skyldig att ställa sådana krav under vissa förutsättningar. Utgångspunkten måste här vara att den svenska arbetsmarknadsmodellen med civilrättsliga kollektivavtal inte ska missgynnas vad gäller möjligheterna att ställa krav på normala löneoch anställningsvillkor vid offentlig upphandling. Vi vill påpeka att EU-domstolen i det s.k. Rüffert-målet, C-346/06, inte alls berört upphandlingsdirektivens betydelse eller vilka krav som en myndighet kan ställa i sin egenskap av upphandlare. 7 TCO vill detta sammanhang understryka att de begränsningar som utredningen menar följer av EU-domstolens tolkning av utstationeringsdirektivet endast blir aktuella om den aktuella tjänsten kan utföras med utstationerad personal, dvs. personal som normalt arbetar i arbetsgivarens hemland men som tillfälligt skickas till Sverige för att fullgöra ett uppdrag här. I själva verket torde det vara en mycket liten del av den offentliga upphandlingen som 4 LOU reglerar förfaranden som enkelt utryckt handlar om upphandlingsförfaranden som görs av myndigheter och offentligt styrda organ. Styrs av EU-direktiv 2004/18/EG 5 Styrda av EU-direktiv 2004/17/EG 6 Y11-0008 TCO yttrande till EU Kommissionen daterat den 14 mars 2011 7 Se exempelvis Kerstin Ahlberg och Nicklas Bruun, Upphandling och arbete i EU, Sieps 2010:3 samt EU kommissionens Buying Social: A guide to taking account of social considerations in public procurement
9 (14) kan utföras med sådan personal. I de flesta verksamheter och yrken där TCOs medlemförbund organiserar medlemmar torde detta i många fall vara helt uteslutet om rimliga kvalitetskrav ska upprätthållas. Vid sådana upphandlingar är det därför fullt tillåtet att ställa krav på att löne- och anställningsvillkor ska vara i nivå med gällande kollektivavtal i branschen fullt ut. Det är av stor vikt att det synsättet också får ett genomslag i utredningens fortsatta arbete. TCO vill erinra om att TCOs yttrande till EU kommissionen alltjämt är högaktuell med sikte på upphandlingsutredningens fortsatta arbete och dessa frågors framtida reglering på svensk arbetsmarknad. Det yttrandet koncentrerades på de fackliga kärnfrågorna om de anställdas behov av skydd för löne- och anställningsvillkor i samband med offentlig upphandling. Enligt TCOs uppfattning har det svenska upphandlingsverket under lång tid och alltjämt präglas av en alltför restriktiv syn på möjligheten att ställa social och etiska krav vid offentlig upphandling. 8 Ett synsätt som trots att regelverket ändrats fortfarande lever krav i tillsynsmyndigheters skrifter 9 men som förhoppningsvis ska ändras efter hand allteftersom kunskaperna ökas liksom den politiska viljan att använda upphandlingen för att tillgodose viktiga samhällsmål såsom t ex att motverka ungdomsarbetslöshet. Detta restriktiva synsätt står i skarp kontrast med internationella konventioner (ILOs kärnkonventioner inklusive ILO 94) och EU-rätten samt den politiska vilja som f n genomlyser flera viktiga aktörers agerande på området inklusive EU-kommissionen. I det viktiga informationsarbetet har den statliga upphandlingsutredningen en viktig uppgift i sitt kommande arbete för att ta fram ett bra underlag i det fortsatta arbetet. Det är idag alldeles uppenbart idag att många statliga myndigheter och kommuner /landsting saknar kunskap om vad som gäller på området vilket är mycket alvarligt för såväl de som arbetar i verksamheterna samt sett ur ett bredare allmänintresse. Det gäller inte minst det faktum att det redan idag är möjligt att ställa etiska krav i offentlig upphandling under förutsättning att dessa krav ställs på rätt sätt. I den delen behövs ett aktivt och professionellt upphandlingsstöd. I EU rätten görs ingen skillnad om upphandlingen avser varor, tjänster eller entreprenader. Det är alltså tillåtet att t ex ställa krav på arbetsrätt och arbetsmiljörätt inklusive ILOs grundläggande konventioner. En bra upphandling grundläggs genom att arbetsrättsliga regler iakttas. TCO vill vidare understryka vikten av att de arbetsrättsliga inflytandereglerna i medbestämmandelagen iakttas vid ett upphandlingsförfarande, liksom de arbetsmiljörättsliga kraven på exempelvis riskbedömningar och åtgärdskrav som är en del av det systematiska arbetsmiljöarbetet som har direkt påverkan på verksamheten. Att den offentliga sektorn i allt högre grad köper in tjänster som man tidigare utfört i egen regi riskerar innebära att löner och arbetsvillkor allt oftare bestäms utanför de reglerverk som annars är tillämpliga i form av 8 Ett synsätt som vi för övrigt delar med SKL (Sveriges Kommuner och landsting) Se Cirkulär 09:86 Etiska krav vid offentlig upphandling samt forskarna Kerstin Ahlberg och Niklas Brunn som i SIEPS rapporten ovan lyft fram att Sverige är sämst i EU på att ställa sociala krav vid offentlig upphandling. 9 Konkurrensverket, har en påtagligt negativ inställning till sådana krav (senast i skriften Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling). Se artikel i tidskriften Lag & Avtal: http://www.lagavtal.se/asikter/debatt/article3343873.ece
10 (14) kollektivavtalen. Offentlig upphandling är därför ett område där det blir allt viktigare att få ett fackligt inflytande och att rätten till medbestämmande tillvaratas och respekteras. Arbetsgivare ska enligt lag förhandla med fackliga organisationer inför beslut om viktigare förändring av arbets eller anställningsförhållanden för medlemmarna (11 MBL) för att arbetstagarna ska få inflytande över de beslut som fattas. Förändringar i verksamheten ska även föregås av riskbedömningar enligt arbetsmiljölagen för att risker för hälsa och säkerhet snarast ska åtgärdas och därmed minimera sjukskrivningar och arbetsskador. TCOs uppfattning är att upphandling ofta innebär sådana förändringar, oavsett om det är en tjänst eller vara som ska upphandlas. Upphandlingsförfarandet innehåller flera olika skeendet då förhandlingsskyldighet enligt 11 MBL föreligger, såsom inför ett beslut om att överhuvudtaget genomföra en upphandling, när förfrågningsunderlaget ska fastställas, när inkomna anbud ska gallras och utvärderas samt inför tilldelningsbeslutet. Vidare kan reglerna om fackligt veto enligt 38 MBL komma att bli aktuella. Så är fallet i situationer där arbetsgivare vill anlita en entreprenör eller ett bemanningsföretag för att utföra ett arbete. Fackförbundet har i det läget rätt att lägga veto mot ett sådant förslag om den tilltänkta entreprenören gör sig skyldig till lagbrott, t ex skattebrott. Det är alltjämt värdefullt om upphandlingsutredningen fortsatt och fördjupat kan medverka till att klargöra hur sådana arbetsrättsliga krav lämpligen kan utformas. Följande principer är exempel på områden där konkreta riktlinjer bör tas fram; Offentlig upphandling ska kunna användas för att främja sociala mål såsom sysselsättningspolitiska mål, jämställdhet, miljömål m.m. Det är tillåtet att upphandlande myndigheter vid upphandling där arbetet kan komma att utföras utanför Sverige ställer krav på att grundläggande ILO-konventioner efterlevs. Det är självklart att skattemedel inte ska finansiera verksamhet som kränker grundläggande mänskliga rättigheter och internationell rätt. Det är tillåtet att ställa krav på att löne- och anställningsvillkor ska vara i nivå med vad som följer av kollektivavtalet i branschen när arbetet utförs i Sverige. Om tjänsten eller entreprenaden är sådan att den kan komma att utföras med hjälp av utstationerad arbetskraft kan dock kraven på löne- och anställningsvillkor inte ställas högre än vad som följer av utstationeringslagens begränsningar när det gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder. Utstationering torde i huvudsak vara aktuellt vid upphandling av byggentreprenader och tjänster av projektkaraktär. Det är tillåtet att ställa krav på att personalen ska erbjudas att följa med när en verksamhet läggs ut på entreprenad. Detta följer visserligen normalt av lag men det bör vara tydligt för alla anbudsgivare vad som gäller så att de utgår från samma förutsättningar. Det ligger i både den upphandlande myndighetens och leverantörens affärsintresse att parterna är klara över förutsättningarna för anbudet. Det är tillåtet och önskvärt att en upphandlande myndighet ställer krav på att den personal som ska utföra tjänsten tillförsäkras samma yttrandefrihet och meddelarfrihet som offentligt anställda och att handlingar som inte berör anbudssekretessen ska vara offentliga. (Jfr 3 kap 19a kommunallagen (1991:900)
11 (14) Myndighetsutövning bör inte upphandlas problemet med gråzoner bör uppmärksammas. Alla sociala och etiska krav vid offentlig upphandling ska vara tydliga och framgå av förfrågningsunderlaget eller motsvarande och bör inte missgynna företag på grund av storlek. De ska vara lika för alla och möjliga att följa upp och kontrollera. Kraven bör utformas som tillkommande kontraktsvillkor som alla anbudsgivare förbinder sig att följa. Avtalsvillkoren bör förenas med vitesklausuler. Väsentliga brott mot villkoren ska kunna föranleda hävning. TCO vill därutöver understryka följande med tanke på utredningens fortsatta arbete; När det gäller arbetsmiljön bör lagen om offentlig upphandling ändras så att det klart framgår att arbetsmiljöhänsyn alltid ska tas vid upphandlingar, i enligt med riksdagens tillkännagivande till regeringen, 2010/11:AU3. En förutsättning för innovativa arbetsplatser är även en god fungerande arbetsmiljö med kunskaper och färdigheter om hur man tar tillvara sambanden om personalens inflytande och delaktighet i den dagliga verksamhetens utveckling. Antidiskrimineringsklausuler vid offentlig upphandling är ett viktigt instrument för att öka medvetenheten och motverka osaklig särbehandling. Tillämpningsområdet för antidiskrimineringsklausuler enligt den nu gällande statliga förordningen bör utökas till att gälla vid all offentlig upphandling. TCO vill särskilt framhålla frågan om möjligheterna att ställa krav på meddelarskydd i offentliga kontrakt enligt ovan. För våra medlemsförbund och des medlemmat är det en mycket central fråga att rätten till meddelarskydd även kan göras gällande av en arbetstagare efter en upphandling oavsett huvudman. Det föreligger även ett allmänintresse att ett sådant skydd kommer tillstånd d.v.s. för såväl brukare som ur ett medborgarperspektiv. TCO vill framhålla vikten av att denna fråga behandlas i slutbetänkandet, inom ramen för de upphandlingsstödjande åtgärder som utredningen överväger att föreslå. För att personalens kunskap ska kunna tas tillvara på ett bra sätt krävs att den som är anställd i verksamheten kan slå larm om missförhållanden utan att riskera repressalier. Därför måste arbetstagare i privat skattefinansierad verksamhet snarast erhålla samma yttrandefrihet och meddelar- och repressalieskydd som offentligt anställda har. Vi kan idag se exempel på att yttrandefrihet och meddelarfrihet inom den offentliga förvaltningen urholkas bland annat genom att myndigheter upphandlar och tar in bemanningsföretag för att utföra visa tjänster. Stat, kommun eller landsting ska inte bidra till att pressa ned löner och villkor 10 dvs understödja s.k. social dumpning enligt TCOs uppfattning. Som utredningen anför har 10 ST Press kunde i november 2011 rapportera om att bemanningsanställda vid Pensionsmyndighetens kundtjänst saknade tjänstepension, eftersom företaget, Bemannia, som de jobbar för inte har kollektivavtal. De bemanningsanställda har också betydligt lägre löner än de anställda på myndigheten, vilket riskerar att leda till en lönepress nedåt även för dem som är tillsvidareanställda. I december 2012 kunde ST Press rapportera att Arbetsförmedlingen tecknat ett preliminärt avtal med Bemannia, som saknar kollektivavtal. Det lokala ST-facket på Arbetsförmedlingen hade dessutom inte fått någon information om avtalet. Detta trots att arbetsgivaren har, enligt MBL 11 och 38, upplysningsskyldighet och ska förhandla med parterna.
12 (14) riksdagen nyligen tillkännagett att lagen om offentlig upphandling LOU bör ändras så att det tydligt framgår att krav på villkor enligt svenska kollektivavtal får ställas vid offentliga upphandlingar. Riksdagen har vidare tillkännagett att Sverige bör ratificera ILOs konvention 94. TCO välkomnar riksdagens tillkännagivanden och förutsätter att regeringen snarast vidtar åtgärder i enlighet med riksdagens hemställan. Eftersom utredningen i betänkandet anger att man anser att en ratifikation av ILO-konvention 94 ligger utanför utredningens uppdrag och inte kommer att behandla frågan ytterligare är det angeläget att regeringen bereder den frågan i annan form så konventionens kan ratificeras i likhet med vad som bland annat skett i våra nordiska grannländer. Som framgår av betänkandet anser TCO att det vid offentlig upphandling ska ställas krav på att löner och anställningsvillkor för personalen ska vara förenliga med kollektivavtalen i respektive bransch. Sådana krav ställs lämpligast som särskilda kontraktsvillkor. Utredningen anger på sidan 192 att de fackliga organisationerna framhållit att sådana krav ska ställas på utländska leverantörer. Vi vill naturligtvis påpeka att vårt krav naturligtvis tar sikte på alla leverantörer oavsett nationalitet. Det råder uppenbarligen en viss osäkerhet om huruvida man kan ställa krav på att ILOs kärnkonventioner ska tillämpas trots att det uttryckligen anges i upphandlingsdirektiven att sådana krav får ställas. Det är därför angeläget att utredningen tar fram och föreslår upphandlingsstödjande åtgärder i dessa delar, d.v.s. tar fram konkreta exempel på hur kraven lämpligen kan utformas. Vi vill också peka på att EU-rätten bara reglerar upphandlingar av gränsöverskridande intresse och att utrymmet för att ställa krav på löne- och anställningsvillkor vid övriga upphandlingar helt avgörs av den svenska lagstiftaren. TCO ser med tillförsikt framemot upphandlingsutredningens fortsatta arbete då sociala och etiska hänsyn vid offentlig upphandling utpekas som ett prioriterat område. TCO anser att frågan bör ges ett ökat utrymme och prioriteras både i upphandlingsutredningens fortsatta arbete samt vid förslag till upphandlingsstödjande åtgärder. Stärkt ställning på arbetsmarknaden för personer med funktionsnedsättning är nödvändigt och krav vid offentlig upphandling kan vara ett viktigt instrument TCO ser positivt på möjligheten att införa reserverade kontrakt eller program för personer med funktionsnedsättning. Frågan kräver dock närmare utredning i utredningens fortsatta arbete bland annat hur program för skyddade anställningar kan införas utan att det leder till snedvriden konkurrens med den ordinarie arbetsmarknaden dvs missbruk. TCO vill därvid särskilt peka på vikten av att de arbetstagare det är fråga om garanteras skäliga anställningsoch arbetsvillkor. Förstärkt upphandlingsstöd, forskning, ansvarig samordnande myndighet och tillförlitlig upphandlingsstatistik TCO anser att det finns ett stort behov av ett förstärkt upphandlingsstöd. Utredningen anser att det finns anledning att överväga hur det statliga upphandlingsstödet kan bidra till att underlätta de upphandlande myndigheternas arbete med att ställa och utvärdera olika kvalitetskrav. TCO instämmer i utredningens bedömning i att upphandlande myndigheter
13 (14) liksom kommuner och landsting behöver ha stöd i att ställa och utvärdera olika kvalitetskrav framför allt inom verksamheter som handlar om tjänster av olika slag som t ex inom kollektivtrafik, vård och omsorger. Utredningen lyfter särskilt fram upphandlarnas svårigheter att definiera och upphandla kvalitet när det gäller mjuka tjänster. Den senaste tidens debatt om äldreomsorgen visar med all tydlighet att det behövs mer kraftfulla och styrande åtgärder samt mer resurser för att säkra kvaliteten inom vården och omsorgen. 11 Enligt TCOs uppfattning krävs ett ökat lokalt arbete med uppföljning och kvalitetssäkring och den diskussionen behöver nu föras i stat, kommun och landsting och bland alla privata utförare. Ett sammanhållet stöd vore önskvärt eftersom det ofta är svårt för den enskilde upphandlaren att kombinera olika upphandlingsverktyg och vägledningar. TCO och våra medlemsförbunds erfarenheter av offentlig upphandling är attarbetsgivarna ofta är positiva till att ställa sociala krav vid upphandlingen, men att det råder en stor osäkerhet kring i vilken mån detta är tillåtet, och att detta har en avhållande effekt. Genom en sammanhållen vägledning kan denna osäkerhet antas minska. Det finns helt klart ett ökat intresse för att ta ett socialt ansvar i eller genom upphandlingar. Dock finns det inte inom detta område vare sig tillgång till forskning och statistik kring effekterna eller någon uppföljningsverksamhet. Detta är en klar brist, om uppföljning och statistik inte existerar blir det svårare att följa upp efterlevnad av de sociala kraven. Om inga resurser läggs på detta område får de sociala kraven i upphandling heller inte samma legitimitet och status som det andra hållbarhetskriteriet, miljön. En ny myndighet med ett särskilt ansvar för att ge stöd till upphandlare inom stat, kommun och landsting när det gäller att ställa sociala krav vid offentlig upphandling bör inrättas alternativ tillföras en särskild myndighet. När det gäller miljöfrågor så har de idag en politisk hemvist (miljödepartementet/miljöstyrningsrådet etc.) motsvarande politisk hemvist saknas när det gäller sociala och etiska krav vid offentlig upphandling. Frågan vem driver social upphandling? i myndighetssfären är därför i hög grad berättigad. Alternativt bör det prövas om ett sådant stöd kan ges effektivt inom ramen för en befintlig myndighets uppgifter. Utredningen konstaterar inledningsvis att det saknas en systematiskt organiserad statistik och tillförlitlig upphandlingsstatistik. Detta är enligt TCOs bedömning orimligt med tanke på att uppskattningar om upphandlingarnas totala värde pekar på 480 och 580 miljarder kronor om året. Självklart ska nyttan av statistiken vägas mot det arbete och de resurser som krävs för att samla in statistiken och hantera denna. TCO delar dock utredningens bedömning att flertalet intressenter på området har nytta av en förbättrad statistik. Att få kunskap om hur det faktiskt ser ut är en viktig grundförutsättning för att kunna ändra det som är fel eller kan göras på ett annat och bättre sätt. Bra statistik är också nödvändig för att på nationell och lokal nivå kunna utvärdera de politiska mål som den offentliga upphandlingen ska bidra till. En förbättrad statistik är också nödvändig för att en upphandlande myndighet ska kunna följa upp sina kontrakt. Vilka effekter får t ex ständiga upphandlingar för verksamhet och anställda enbart 11 I TCO förbundet Visions rapport En värdig äldreomsorg (nov 2011) som bygger på svaren från 500 chefer inom privat och offentlig äldreomsorg framgår att cheferna i äldreomsorgen behöver stöd i sitt kvalitetsarbete. Mer än varannan anser att det uppföljningsarbete som kommunerna genomför är otillräckligt. Vision menar att arbete med och krav på kvalitet i äldreomsorgen måste vara närvarande redan från början hos en vårdgivare, oavsett om den är privat eller kommunal
14 (14) lägsta pris är ledstjärnan. Hur ser intäktsidan ut när social och etiska krav ställs respektive kostnadssidan när inte sådana krav ställs? TCO ser fram mot upphandlingsutredningens fortsatta arbete och ser fram mot en fördjupad analys och konkreta förslag utifrån såväl ett medborgare-, användare, - och arbetstagarperspektiv i upphandlingsutredningens slutbetänkande. TJÄNSTEMÄNNENS CENTRALORGANISATION (TCO) Eva Nordmark Ordförande Ingemar Hamskär Chefsjurist