SIMPLIFYING MATTERS Konsekvenserna vid (för) långtgående CSR- och miljökrav 1 april 2019
Disposition Utgångspunkter Hur långt sträcker sig skyldigheten/möjligheten att ställa CSRoch miljökrav? Vad kan konsekvenserna för både leverantörer och myndigheter bli vid (för) långtgående CSR- och miljökrav? Vad kan göras för att åtgärda problemen med (för) långtgående CSR- och miljökrav? 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 2
Utgångspunkter 17 kap. 1 LOU - en möjlighet att ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor 17 kap. 2 LOU - en skyldighet att i vissa fall ställa arbetsrättsliga villkor En upphandlande myndighet får ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. En upphandlande myndighet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna som ska utföra arbetet enligt kontraktet minst ska tillförsäkras. Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska ha anknytning till det som anskaffas i den mening som avses i 16 kap. 2 andra stycket och anges i upphandlingsdokumenten. Myndigheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 3
Utgångspunkter Framförallt proportionalitets- och likabehandlingsprincipen Proportionalitetsprincipen - vanligen en bedömning i tre steg: 1) Är kravet/kriteriet lämpligt och effektiv för att uppnå det eftersträvade syftet? 3) Är den negativa effekt som 2) Är kravet/kriteriet kravet/kriteriet får på det nödvändigt för att intresse eller den rättighet som Ja uppnå det Ja inskränks oproportionerlig eller Nej eftersträvade syftet? överdriven jämfört med det eftersträvade syftet? Proportionerligt Nej Nej Ja Oproportionerligt Exempel: Upphandla kontorsstolar i trä med obligatoriskt krav på att stolarna inte får innehålla skruv/lim. 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 4
Hur långt sträcker sig skyldigheten att ställa CSR-krav? 17 kap. 2 andra stycket LOU Direkt medverkar Myndigheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket. De som slutligen monterar eller sätter samman varan så att den definitionsmässigt utgör föremålet för kontraktet och/eller uppnår den funktion som avsetts 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 5
Hur långt sträcker sig skyldigheten att ställa CSR-krav? Upphandlande myndighet Leverantör L X+Y+Z FL Distributör D Förpackar FL i Italien P Italien Producent P Producent Distributör D 2 Förpackar FL i Sverige Tillverkare X Tillverkar den aktiva substansen A Indien Tillverkare Y Kina Tillverkare Z Mexiko Indien 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 6
Hur långt sträcker sig möjligheten att ställa CSR- och miljökrav? 17 kap. 1 LOU - en möjlighet att ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor Inget anges om direkt medverkar Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska ha anknytning till det som anskaffas i den mening som avses i 16 kap. 2 andra stycket och anges i upphandlingsdokumenten Proportionalitetsprincipen 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 7
Hur långt sträcker sig möjligheten att ställa CSR- och miljökrav? FN:s vägledande principer om företag och mänskliga rättigheter Leverantörens inflytande och inflytandesfär Formell kontroll De facto-kontroll Ej kontroll Moderbolag AB Dotterbolag AB Bolag A AB Bolag B AB Bolag A AB Bolag B AB lämpliga åtgärder 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 8
Hur långt sträcker sig skyldigheten att ställa CSR-krav? Upphandlande myndighet Agent i Italien Parallellimportör PI Leverantör L X+Y+Z FL Distributör D Förpackar FL i Italien P Italien Producent P Producent Distributör D 2 Förpackar FL i Sverige Tillverkare X Tillverkar den aktiva substansen A Indien Tillverkare Y Kina Tillverkare Z Mexiko Indien 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 9
Vad kan konsekvenserna för både leverantörer och myndigheter bli vid (för) långtgående CSR- och miljökrav? Begränsad konkurrens Avbrutna upphandlingar av läkemedel Dyrare läkemedel 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 10
Vad kan konsekvenserna för både leverantörer och myndigheter bli vid (för) långtgående CSR- och miljökrav? Upphandlande myndighet Agent i Italien Parallellimportör PI Leverantör L X+Y+Z FL Distributör D Förpackar FL i Italien P Italien Producent P Producent Distributör D 2 Förpackar FL i Sverige Tillverkare X Tillverkar den aktiva substansen A Indien Tillverkare Y Kina Tillverkare Z Mexiko Indien 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 11
Vad kan konsekvenserna för både leverantörer och myndigheter bli vid (för) långtgående CSR- och miljökrav? Exempel Upphandlande myndighet Agent Italien Parallellimportör PI Leverantören L Producent P Producent X+Y+Z P FL Distributör D Förpackar FL i Italien Italien Distributör D 2 Förpackar FL i Sverige Tillverkare X Tillverkar den aktiva substansen A Tillverkare Y Tillverkare Z Indien Kina Mexiko Indien 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 12
Vad kan göras för att åtgärda problemen med (för) långtgående CSR- och miljökrav? Undvika strikta CSR- och miljökrav i samtliga led i leverantörskedjan Formulera flexibla CSR- och miljökrav som tar hänsyn till leverantörernas olika förutsättningar 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 13
Sammanfattning Till följd av proportionalitets- och likabehandlingsprincipen sträcker sig skyldigheten att ställa CSR-krav till de underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet Möjligheten att ställa CSR- och miljökrav omfattar samtliga led i leverantörskedjan men kraven bör begränsas till följd av proportionalitets- och likabehandlingsprincipen Strikt formulerade CSR- och miljökrav i samtliga led i leverantörskedjan kan innebära färre anbud, sämre/ingen konkurrens och högre pris Formulera CSR- och miljökrav som tar hänsyn till leverantörernas olika förutsättningar i enlighet med proportionalitets- och likabehandlingsprincipen 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 14
Tack! Wille Steinert LL.M / Associate Epost: wille.steinert@magnussonlaw.com Mobil: 076 527 74 63 01/04/2019 15
Diskussionsfrågor Vad har ni för erfarenheter av CSR- och miljökrav i olika led i leverantörskedjan? Har ni funderat över hur långt bak i leverantörskedjan som CSR- och miljökrav sträcker sig inom er bransch och om (för) långtgående CSR- och miljökrav kan orsaka problem för er? 01/04/2019 The Baltic Sea Region Law Firm 16
Transparens, offentlighet och sekretess
Vem är jag? Upphandlingskonsult, Upphandlingsjuridiskt ansvarig Paula Hägg paula.hagg@colligio.se 08-120 470 05
Offentlighet och sekretess enligt LOU
Transparensprincipen En av fem grundläggande principer Innebär att upphandlingen ska präglas av öppenhet och förutsebarhet Upphandlingar ska som HR annonseras Krav ska vara klara och tydliga Leverantörer som deltagit ska underrättas om beslut
Underrättelse om beslut Underrättelse om beslut ska innehålla: Skälen för beslutet Uppgifter om avtalsspärr Beslutet ska vara så tydligt att leverantören kan avgöra om man vill ansöka om överprövning UM:s intresse att lämna så mycket information att avtalsspärren börjar löpa samtidigt som UM inte får lämna ut uppgifter som omfattas av sekretess 12 kap. 12 LOU
Upplysningar på begäran av en leverantör Lämna uppgifter in; Skälen till att leverantörs ansökan/anbud har förkastats Utformningen av och de relativa fördelarna med valt anbud samt namn på den som tilldelats Hur förhandlingar eller dialog med anbudsgivare har fortlöpt Dessa upplysningar ska lämnas senast inom 15 dagar från det att skriftlig begäran kom in 12 kap. 13 LOU
Upphandlingsdirektivets bestämmelser om sekretess Innehåller bl.a. förbud mot utlämnande av information som Skadar berättigade kommersiella intressen för en ekonomisk aktör eller Motverkar sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer Regeringen har bedömt att det inte krävs särskilt genomförande, då motsvarande bestämmelser finns i OSL och lag om skydd för företagshemligheter
EU-domstolens dom C-450/06 Varec Offentlig upphandling är grundade på en förtroenderelation mellan UM och leverantör Leverantör ska kunna lämna all information till UM utan att befara att denne lämnar ut sådana uppgifter till tredje man som skulle kunna vara till skada för leverantör UM ska respektera den konfidentiella naturen hos all information från leverantörerna
Offentlighetsprincipen
Offentlighetsprincipen Allmänhet och massmedia har rätt till insyn Hörnstenen i en demokrati Rätt att lyssna på domstolar och beslutande församlingars sammanträden Rätten att ta del av allmänna handlingar (handlingsoffentlighet)
Handlingsoffentlighet Regleras i 2 kap. tryckfrihetsförordningen Handling: Skrift Bild Upptagning som kan läsas, uppfattas m.m. endast med tekniskt hjälpmedel Brev, e-post, sms
Allmän handling Allmän handling kan vara: Offentlig, eller Hemlig TF avgör om handling är allmän OSL avgör om den allmänna handlingen är offentlig eller hemlig
Vem ska tillämpa offentlighetsprincipen? Myndigheter Riksdag och regering jämställs med myndigheter i detta avseende AB, HB, ekonomisk förening eller stiftelse i vilka kommuner och landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande Vissa organ i bilagan till OSL (ett antal AB, stiftelser och föreningar) Gäller alltså inte alla upphandlande myndigheter!
Utlämnande av anbud
Allmänt om handläggningen Anbud lämnas ut med stöd av TF, ej LOU Lämnas ut skyndsamt, normalt samma dag har förtur, annat arbete läggs åt sidan Hanteras under hela arbetstiden, ej bara under expeditionstid Ingen skyldighet att lämna ut en handling elektroniskt Rätt att vara anonym du får ej efterforska vem som vill ha handlingen eller till vad Rätt att ta del av handling kostnadsfritt på plats, annars ok med avgift
Vem lämnar ut? HR: Anställd som har ansvar för vården av handlingen, 6 kap. 3 OSL I tveksamma fall ska anställd låta myndigheten pröva Myndigheten ska också pröva om handling inte lämnas ut/lämnas ut med förbehåll, och om mottagaren begär myndighetens prövning Myndigheten = den om p.g.a. sin tjänst har behörighet att för myndighetens räkning fatta beslut i saken. Beslutanderätten kan delegeras
Hur gör man? De delar som är offentliga ska lämnas ut Endast hemliga uppgifter ska döljas Ingen skyldighet att lämna ut tomma papper eller papper med sidnummer/myndighetsnamn/datum (RÅ 1989 ref 111) Sunt förnuft!
Om man inte är nöjd? Den enskilde har rätt till ett överklagbart beslut om: Handlingen inte lämnas ut i sin helhet Handlingen inte bedöms vara allmän Handlingen inte bedöms vara förvarad hos myndigheten Den enskilde ska informeras om att det krävs ett skriftligt beslut av myndigheten för att beslutet ska kunna överklagas Skälen ska motiveras inte tillräckligt med hänvisning till lagtext/tillämplig sekretessbestämmelse Myndighetens beslut kan överklagas till kammarrätten
Prövning enligt 31 kap 16 OSL Uppgifter om enskilds affärs- och driftsförhållanden Rakt skaderekvisit = presumtion för att uppgifterna är offentliga Sekretess, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada Krävs någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl för hemlighållande Om myndigheten kan sätta tilltro till vad AG har uppgett om att offentliggörandet kan befaras medföra skada, bör uppgifterna i regel hemlighållas Något krav på en mera ingående utredning finns inte Knapphändig sekretessbegäran bör i regel inte medföra sekretess
Ska anbuden bedömas lika eller olika? HFD 2016 ref 17 Bolag X begärde sekretess för namn på referenser, men inte bolag Y. Myndigheten vägrade att lämna ut namn på referenser från bolagen X och Y HFD: Eftersom bolag Y inte hade uppgett att namn skulle omfattas av sekretess saknas skäl att anta att bolag Y kommer att lida skada om uppgifterna lämnas ut Uppgifter om kundnamn i bolag X skulle inte lämnas ut En och samma typ av uppgift bedömdes olika av HFD beroende på om bolaget i fråga begärt sekretess för uppgiften eller inte
Avslutning
Personliga reflektioner Anbud kan lämnas ut till följd av offentlighetsprincipen, inte LOU Det finns ingen krock mellan OSL och LOU LOU-direktivet innehåller bestämmelser om skydd för konfidentiell information Det ska vara lika tryggt att göra affärer med det offentliga som med det privata Sekretess är ett sätt att möjliggöra för det offentliga att göra goda affärer
Diskussionsfrågor Upplever du att leverantörer i större utsträckning begär sekretess för uppgifter i anbudet? Om ja, är det ett problem? Begär det offentliga i onödan in uppgifter som kan vara hemliga i sina upphandlingar?
2019-04-01 Att få kontroll över sina inköp utopi eller självklarhet? Anders Hemberg COO Decimalen
2019-04-01 Att få kontroll över sina inköp utopi eller självklarhet? Agenda Den enkla verkligheten Tekniken idag Dagens förutsättningar Ansvar och intressenter Gemensam agenda Tidplan och slutsats
2019-04-01 Optimala inköp Policies - Vad - Hur - Vem Samarbeten - Horisontellt - Vertikalt Optimum Upphandlingar - Rätt underlag - Rätt priser/produkter Systemstöd - Inköp - Avtal/Information - Uppföljning Inköp - Leverantörer - Interna inköpare
2019-04-01 Framtiden är nu Kina idag - AI, teknik/system - Driver på från myndigheter - Enhetligt - Lösningsfokuserat
2019-04-01 Decimalens erfarenhet 1.000-tals leverantör er Samordning Information om avtal 1.000-tals inköpare Skattekronor Brist på kommunikation 100.000- tals fakturor
2019-04-01 Intressenter Enhetschef Upphandlare Ansvar Dialog Politiker Ekonomer
2019-04-01 Gemensam agenda - omvärlden Standardisering Lagar och regler Engagemang
2019-04-01 Slutsats och tidplan S t a r t e n Policy och strategier Leverantörer och avtal Information till organisationen Systemstöd Slutsats - Tekniken finns - Regelverk och lagar - stöd - Många små steg, resan måste påbörjas - Vi måste få ut mer av våra skattekronor Kategorianalyser Upphandlingar Tid
2019-04-01 Frågeställningar Den Gordiska knuten - Alexanderhugget Frågeställningar: - Hur klyva knuten? - Vi vet vart vi vill, varför går det så långsamt? - Hur tycker ni att man ska börja?
Per Werling
Vår vision Att bidra till ett Sverige där alla ses som en tillgång på arbetsmarknaden
Samhall i korthet Statligt ägt företag Över 25 000 medarbetare på mer än 600 orter. Omsätter ca 9,2 miljarder kronor. Butikstjänster Fastighetstjänster Facility Management Lager och logistik Omsorgstjänster Rekrytering Städtjänster Tillverkning och produktion Tvättjänster
Varför står jag här? Vi är en av Sveriges flesta anbudslämnare. Vi läser runt 1 000 FFU per år och deltar i 220-250 upphandlingar. Hur många av er har träffat mig i samband med en dialog?
Vem är jag då? Angelica Jarl, inköparen som bytte sida.. men först och främst är jag Mamma Maka Matte Chef Offentlig sektor angelica.jarl@samhall.se 072 514 81 10
Dialog Samtal, åsiktsutbyte, konversation, kommunikation och kontakt. Kontakt
Dialog Det här är Peter, Peter Ahlkvist. Peter jobbar som upphandlare på Kommunförbundet Skåne. RFI, Remiss och möte efter, men framförallt inställning och approach. Kontakt
Hållbara lönsamma avtal Relation (-er?) Experter Lärande Förändringar för framtiden Vad vill leverantörer ha utav en dialog och vad vill ni?
Men.. Min fråga i början.. Hur många har blivit inbjuden till dialog utav en leverantör?
För att summera Samtal, åsiktsutbyte, konversation, kommunikation och kontakt. Kontakt
Diskussionsfrågor Vad är det som skapar hinder till att det inte sker fler dialoger kring våra gemensamma affärer? Vad behöver du för att fler ska kunna ske?