FESTSKRIFT
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling Kristian Pedersen Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling 1. Inledning Sveriges kommuner möter både ökade krav och nya typer av krav, från såväl lagstiftaren som från medborgare och företag. Ofta handlar det både om krav på verksamhetens innehåll, dvs. vad en kommun ska och får tillhandahålla medborgare och företag, men också om krav på hur verksamheten ska bedrivas. Till saken hör också att medan de krav som ställs, av såväl lagstiftaren som medborgare och företag, inte sällan är av typen one size fits all, dvs. gäller lika för alla kommuner, är kommunerna i praktiken en brokig skara med i många avseenden olika förutsättningar. Inte bara så uppenbara skillnader som att vissa kommuner är stora och andra är små har betydelse, utan det kan även handla om att medan vissa kommuner brottas med utmaningar till följd av en minskande eller åldrande befolkning har andra kommuner huvudbry med att tillgodose behovet av bostäder till följd av omfattande inflyttning. På nationell nivå finns också en diskussion om en generellt sett förändrad demografi, där färre yrkesarbetande ska försörja, och inte minst ge vård och omsorg åt, en allt större andel äldre. Förutom de ekonomiska aspekterna av denna utveckling är det också en personalresursfråga, på så sätt att man med rätta kan fråga sig varifrån alla de kommunanställda som behövs för att möta de nya kraven ska hämtas. 91
Kristian Pedersen Ett näraliggande sätt att möta nya krav och utmaningar, och åstadkomma effektivisering i den kommunala verksamheten, är samverkan i olika former, både mellan kommuner (interkommunal samverkan) och mellan olika delar i en kommun, inklusive dess bolag (intrakommunal samverkan). Sådan samverkan är visserligen ingen nyhet, utan har länge förekommit, men på senare år har frågan om de juridiska förutsättningarna för samverkan allt oftare kommit i fokus. En fråga som då ofta uppmärksammats är att även upphandlingslagstiftningen är av betydelse för kommuners möjlighet att samverka. I det följande kommer jag att behandla de upphandlingsrättsliga aspekterna av kommunal samverkan, både interkommunal samverkan och intrakommunal samverkan, det senare främst med avseende på samverkan inom och i förhållande till kommunala bolagskoncerner. Framställningen kommer att begränsas till förutsättningarna för samverkan i den s.k. klassiska sektorn, dvs. i dagsläget enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), vilket innebär att de särskilda förutsättningar för samverkan som finns i de s.k. försörjningssektorerna, dvs. enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF), inte kommer att behandlas. Jag kommer inte heller att behandla de särskilda bestämmelser om inköpssamverkan som finns i LOU (och LUF), och som reglerar s.k. inköpscentraler, utan fokus för framställningen kommer att vara förutsättningarna för samverkan inom andra, icke-specialreglerade, mer generella områden. En del av framställningen kommer också att ägnas åt de bestämmelser som reglerar dessa frågor i det nya upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn, och som förväntas införlivas i svensk rätt under april månad 2016. 2. Allmänt om LOU och det upphandlingsrättsliga kontraktsbegreppet För att närmare kunna analysera de upphandlingsrättsliga förutsättningarna för kommunal samverkan finns det anledning att först kortfattat redogöra för vilka organisationer och situationer som omfattas av LOU. De organisationer som omfattas av, och är skyldiga att tillämpa, LOU benämns upphandlande myndigheter. Upphandlande myndigheter är, enligt 2 kap. 19 1 st. LOU, statliga och kommunala myndigheter. Därutöver jämställs med myndigheter, vid tillämpningen av LOU, beslutande församlingar i kommuner och landsting, s.k. offentligt styrda organ och sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller beslutande församlingar eller 92
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling sammanslutningar av ett eller flera offentligt styrda organ. De organisationer som jämställs med myndigheter ska med andra ord också tillämpa LOU (i det följande benämns de alla upphandlande myndigheter). När det gäller de offentligt styrda organen kan något förenklat sägas att dessa är sådana organisationer som har en nära koppling till offentlig sektor i traditionell bemärkelse (stat, kommuner och landsting) och på grund av denna koppling inte behöver agera marknadsmässigt vid sina upphandlingar. Det rör sig med andra ord om organisationer som inte är beroende av att generera vinst eller inte behöver oroa sig för att försättas i konkurs, exempelvis för att de har offentlig finansiering, de har uttryckliga eller underförstådda garantier från offentlig sektor och därför inte behöver bära den ekonomiska risken för sin verksamhet, eller för att de verkar på en marknad utan konkurrens. Till kategorin offentligt styrda organ hör vissa statliga bolag samt flertalet kommun- och landstingsägda bolag. 1 Huvudregeln enligt LOU är att alla köp av varor, tjänster eller byggentreprenader, vilka görs av en upphandlande myndighet från i förhållande till myndigheten fristående juridiska personer, omfattas av LOU. Man brukar i detta sammanhang tala om tilldelning av offentliga kontrakt. Enligt artikel 1.2 (a) i det EU-direktiv som LOU införlivar 2 utgörs offentliga kontrakt av skriftliga avtal med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster. Begreppet ekonomisk aktör omfattar, enligt artikel 1.8, inte enbart privata leverantörer, utan även organisationer som själva är upphandlande myndigheter eller på annat sätt tillhör offentlig sektor. En tilldelning av ett kontrakt från en upphandlande myndighet till en annan upphandlande myndighet omfattas därför, som utgångspunkt, av upphandlingslagstiftningen. 3 Den ovan nämnda huvudregeln innebär i normalfallet ett krav på konkurrensutsättning genom ett annonserat upphandlingsförfarande. Om värdet uppgår till minst vissa s.k. tröskelvärden ska upphandlingen, utom för vissa typer av tjänster (s.k. B-tjänster) genomföras enligt bestämmelser som bygger på EU-direktivet i 4 14 kap. LOU, och om värdet understiger dessa trös- 1 För en mer detaljerad redogörelse för begreppet upphandlande myndighet, se Pedersen, Upphandlingens grunder en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna, Jure förlag, Stockholm 2013, s. 33 f. 2 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 3 Mål C-84/03 Kommission mot Spanien, ECLI:EU:C:2005:14. 93
Kristian Pedersen kelvärden ska upphandlingen genomföras enligt nationella regler, vilka i huvudsak återfinns i 15 kap. LOU. Från huvudregeln om annonserad upphandling finns ett antal undantag, både för kontrakt som överhuvudtaget inte omfattas av LOU, och för kontrakt eller situationer som i och för sig omfattas av LOU, men där inget annonserat upphandlingsförfarande behöver genomföras. 3. Upphandlingsrättsliga förutsättningar för kommunal samverkan 3.1 Bakgrund Unionslagstiftaren lägger sig, i huvudsak, inte i hur medlemsstaterna organiserar sin offentliga förvaltning, utan detta är en fråga för den nationella lagstiftaren. EU-domstolen har också mycket tydligt uttalat att en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger myndigheten med egna medel administrativa, tekniska och andra utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. 4 LOU innehåller med andra ord inget krav på att en upphandlande myndighet ska göra några inköp från externa leverantörer, utan myndigheten får välja att bedriva verksamhet i egen regi med egna resurser. I sådana fall anses det inte föreligga något offentligt kontrakt, inte ens om en enhet inom myndigheten faktiskt skriver ett avtal (eller liknande dokument) med en annan enhet inom myndigheten och därför föreligger inte heller någon skyldighet att tillämpa LOU. 5 Om däremot den upphandlande myndigheten väljer att gå utanför den egna organisationen, och göra inköp från i förhållande till myndigheten fristående juridiska personer, då är det som framgått ovan fråga om tilldelning av offentliga kontrakt och bestämmelserna i LOU blir då tillämpliga. Den beskrivna gränsdragningen kan, från strikt juridisk synpunkt, tyckas vara tydlig och enkel. Sett ur ett praktiskt perspektiv kan den dock skapa vissa problem, eftersom mycket av den kommunala verksamheten, både i Sverige och i övriga medlemsstater, inte bedrivs i kommunen som sådan, utan i kommunala bolag (eller andra fristående juridiska personer). Ett krav på genomförande av annonserad upphandling enligt LOU i samtliga fall då en kommun gör inköp från fristående juridiska personer, även från egna 4 Detta kan ses som ett uttryck för subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i Fördraget om Europeiska unionen. 5 Mål C-26/03 Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH v Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, ECLI:EU:C:2005:5. 94
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling bolag, skulle därför i många fall motverka eller helt omintetgöra de effektivitetsvinster och övriga fördelar som bolagiseringen av de aktuella verksamheterna varit avsedda att åstadkomma. 3.2 Teckal-undantaget EU-domstolen har, som det får uppfattas, visat stor förståelse för att en alltför strikt tillämpning av principen att kontraktstilldelning till fristående juridiska personer förutsätter upphandling kan innebära problem. Detta har tagit sig uttryck i att EU-domstolen, med början i Teckal, utvecklat ett undantag från upphandlingsskyldigheten för vissa kontrakt som tilldelas mellan skilda juridiska personer, och som därför normalt sett skulle anses vara sådana offentliga kontrakt som omfattas av upphandlingslagstiftningen. 6 Detta undantag har EU-domstolen själv beskrivit på följande sätt. Undantaget, kallat In House Providing, avser avtal som en tilldelande myndighet ingår med vissa offentliga organ vilka är knutna till denna myndighet. Gränserna för detta undantag har klart och tydligt formulerats i bland annat dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 50, och av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE Gewässerschutz (REG 2000, s. I-11037), punkt 40. Av dessa domar följer att det, såvida inte annat uttryckligen har angetts, för att utgöra ett offentligt avtal i princip räcker att avtalet har ingåtts mellan en lokal myndighet och en med denna myndighet fristående person. Det kan endast förhålla sig på annat sätt om den lokala myndigheten utövar en kontroll över personen i fråga motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, samtidigt som nämnda person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. 7 Det i citatet ovan beskrivna undantaget (ofta benämnt Teckal-undantaget) kan, något förenklat, sammanfattas som att en upphandlande myndighet utan föregående upphandling i enlighet med upphandlingslagstiftningen kan tilldela kontrakt till (exempelvis) ett dotterbolag under förutsättning att den upphandlande myndigheten utövar ett betydande mått av kontroll över detta dotterbolag (det s.k. kontrollkriteriet) och dotterbolaget utövar den huvudsakliga delen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndigheten (det s.k. verksamhetskriteriet). Efter Teckal har EU-domstolen i en lång rad avgöranden utvecklat och ytterligare klargjort förutsättningarna för Teckal-undantagets tillämpning. Därvid har bland annat klargjorts att privat ägande, om än litet, i det bolag 6 Mål C-107/98 Teckal Srl mot Comune di Viano, ECLI:EU:C:1999:562. 7 Mål C-349/97 Kommissionen mot Spanien, ECLI:EU:C:2003:251. 95
Kristian Pedersen som ska tilldelas kontrakt utesluter möjligheterna att utöva kontroll i den mening som avses i kontrollkriteriet och att flera upphandlande myndigheter gemensamt kan utöva en kontroll över en fristående juridisk person motsvarande den som respektive myndighet utövar över sin egen förvaltning (s.k. gemensam kontroll). 8 3.3 SYSAV och den svenska hanteringen av Teckal-undantaget Svenska upphandlande myndigheter, liksom upphandlande myndigheter i andra EU-medlemsstater, tog tacksamt emot Teckal-undantaget. I Sverige skedde detta främst i den kommunala världen, där förekomsten av myndighetsägda bolag utan tvekan är mest påtaglig. Teckal-undantaget uppfattades som fullt ut tillämpligt i Sverige, och tillämpades också vid en rad tillfällen av de allmänna förvaltningsdomstolarna, även om utgången av dessa prövningar såvitt känt alltid utmynnade i att upphandlingsskyldighet enligt LOU förelåg, eftersom kontroll- och/eller verksamhetskriteriet inte var uppfyllt. I mars 2008 tog Teckal-frågan dock en ny och för många oväntad vändning, i och med att Högsta förvaltningsdomstolen avgjorde de s.k. SYSAVmålen, angående ett kommunalt bolag som tillhandahöll avfallstjänster till två av sina ägarkommuner. I avgörandena fann Högsta förvaltningsdomstolen att Teckal-undantaget överhuvudtaget inte kunde tillämpas i målen eftersom svensk lagstiftning inte innehöll något sådant undantag från upphandlingsskyldigheten. 9 Avgörandena väckte mycket stor uppmärksamhet och en utredning tillsattes för att ta fram ett lagförslag som skulle göra det möjligt att undanta den aktuella typen av tilldelningar av kontrakt från LOU:s tillämpningsområde. Utredningen, som genomfördes under påtagligt kort tid, resulterade att det i 2 kap. 10 a LOU infördes ett tillfälligt Teckalundantag, fram till den 1 januari 2013, i avvaktan på vidare utredning. Detta undantag gavs retroaktiv verkan. 10 I samband med detta tillsattes en ny utredning (den s.k. OFUKI-utredningen), vars uppgift blev att göra en djupare analys av frågan och föreslå ett permanent undantag som skulle träda ikraft när det tillfälliga undantaget upphörde. 8 Mål C-26/03 Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, ECLI:EU:C:2005:5, respektive mål C-324/07 Coditel Brabant SA mot Commune d Uccle och Région de Bruxelles-Capitale, ECLI:EU:C:2008:621. 9 RÅ 2008 ref 26. 10 Se prop. 2009/10:134, Upphandlingar från statliga och kommunala företag. 96
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling Det permanenta Teckal-undantaget, som också placerades i 2 kap. 10 a LOU, trädde ikraft den 1 januari 2013, och även detta undantag gavs retroaktiv verkan. 11 Undantaget, som alltjämt gäller, har följande lydelse. Med kontrakt enligt 10 avses dock inte avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om 1. den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2. den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att regeringen, under lagstiftningsarbetet, tagit ställning till två betydelsefulla frågor som inte resulterat i något uttryckligt avtryck i bestämmelsens ordalydelse, utan där avsikten varit att lagtexten ska ge utrymme för följsamhet i förhållande till utvecklingen av EU-domstolens rättspraxis på området. Den första av dessa frågor var om den kontrollerade enheten, i en situation då Teckal-undantaget gäller för den upphandlande myndighetens köp från den kontrollerade enheten, också kan tilldela kontrakt till den upphandlande myndigheten utan föregående upphandling (s.k. omvänd eller invers tilldelning av kontrakt). Den andra frågan var om det är möjligt för två dotterbolag, vilka kontrolleras av en och samma myndighet och utför huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med denna myndighet, att tilldela kontrakt till varandra utan föregående upphandling (s.k. horisontell tilldelning av kontrakt). Beträffande frågan om omvänd kontraktstilldelning ansåg regeringen att övervägande skäl talade för att sådan kontraktstilldelning skulle vara tilllåten. Vad gäller frågan om horisontell kontraktstilldelning mellan två systerbolag inom samma koncern var regeringen emellertid mycket mer försiktig och ansåg att det fanns skäl som talade både för och emot att sådan tilldelning skulle vara tillåten. Regeringen angav i denna del att frågan ytterst får avgöras av EU-domstolen genom förhandsavgöranden. 12 11 Se prop. 2011/12:106, Offentlig upphandling från eget företag och vissa andra frågor. 12 Prop. 2011/12:106 s. 68 ff. 97
Kristian Pedersen 3.4 Hamburg-undantaget Det som kännetecknar de situationer då Teckal-undantaget är tillämpligt är att det finns en fristående juridisk person, som står under kontroll av och bedriver verksamhet gentemot, en eller flera upphandlande myndigheter (s.k. bolagsbaserad eller institutionell samverkan). Teckal-undantaget och EU-domstolens rättspraxis rörande detta klargör dock inte vad som gäller, och om upphandlingsskyldighet föreligger, i situationer då upphandlande myndigheter samverkar, och kanske köper varor, tjänster eller byggentreprenader av varandra, utan att denna samverkan sker inom ramen för någon särskild juridisk person (s.k. avtalsbaserad samverkan). EU-domstolen har dock i sin rättspraxis, Kommissionen mot Tyskland 13 och Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. 14 fått tillfälle att uttala sig även om denna typ av samverkan. 15 Av denna rättspraxis framgår, i korthet, att upphandlingslagstiftningen inte omfattar avtal som ingås enbart mellan offentliga organ, utan inblandning av någon privat part, så att ingen privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter, och det samarbete som inrättas genom avtalet uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse, dvs. samarbetet syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för de aktuella offentliga organen kan fullgöras. De närmare förutsättningarna för tillämpningen av detta undantag, kallat Hamburg-undantaget, är, mot bakgrund av att det endast berörts i två avgöranden från EU-domstolen, dock ännu något oklara. Dessutom bör framhållas att det mesta, mot bakgrund av Högsta förvaltningsdomstolens bedömning i SYSAV-målen, talar för att Hamburg-undantaget i dagsläget inte kan tillämpas i Sverige, eftersom det inte uttryckligen framgår av lagtexten i LOU. 13 Mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland, ECLI:EU:C:2009:357. 14 Mål C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce och Università del Salento mot Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., ECLI:EU:C:2012:817. 15 För en närmare redogörelse för denna rättspraxis se Pedersen och Olsson, Commission v Germany: A New Approach on In-house Providing?, Public Procurement Law Review, nr 1/ 2010 samt Pedersen och Olsson, Azienda the Creation of an Exemption from Public Procurement Law, Public Procurement Law Review, nr 6/2013. 98
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling 4. Bestämmelser om institutionell respektive avtalsbaserad samverkan i det nya upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn 4.1 Allmänt om det nya upphandlingsdirektivet Den 26 februari 2014 antogs nya EU-direktiv om upphandling, däribland ett om offentlig upphandling, dvs. för den klassiska sektorn. 16 Bestämmelserna i detta direktiv ska, med några få undantag, införlivas i medlemsstaternas rättsordningar senast den 18 april 2016. För svenskt vidkommande har förslag om hur direktivets bestämmelser ska genomföras i svensk rätt lämnats dels i ett betänkande av den s.k. Genomförandeutredningen 17, dels i en departementspromemoria. 18 De svenska bestämmelserna, som enligt förslagen ska införas genom en ny lag om offentlig upphandling, föreslås träda ikraft den 1 april 2016. Det nya direktivet, och därmed även den föreslagna nya svenska lagen, innehåller bestämmelser om både Teckal-undantaget och Hamburg-undantaget, vilka kodifierar EU-domstolens rättspraxis, utvecklar och i viss mån även modifierar undantagens innebörd och tillämpningsområde. Av beaktandesatserna 31, 32 och 33 till direktivet framgår att bakgrunden till de nya bestämmelserna är att det bedömts råda en betydande rättsosäkerhet om i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan olika enheter i offentlig sektor ska omfattas av upphandlingslagstiftningen samt att tolkningen av EU-domstolens rättspraxis varierar både mellan medlemsstaterna och mellan upphandlande myndigheter. Det har därför bedömts nödvändigt att göra vissa klargöranden. Vidare klargörs att tillämpningen av upphandlingslagstiftningen inte heller fortsättningsvis bör inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser. I direktivet bekräftas således att det inte finns något krav på att göra inköp från externa leverantörer, utan att en upphandlande myndighet får välja att bedriva verksamhet i egen regi med egna resurser. Ett klargörande i förhållande till tidigare är dock att friheten för en upphandlande myndighet att utföra sitt uppdrag med egna resurser även innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter. I sammanhanget erinrar direktivet dock också om att undantag för samarbete mellan myndigheter inte får 16 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG. 17 SOU 2014:51 Nya regler om upphandling. 18 Ds 2014:25 Nya regler om upphandling. 99
Kristian Pedersen leda till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata leverantörer eller att en leverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter. De materiella bestämmelserna om Teckal- och Hamburg-undantagen återfinns i artikel 12 i direktivet. Teckal-undantaget regleras i artikel 12.1 12.3, medan Hamburg-undantaget regleras i artikel 12.4. Därutöver återfinns vissa bestämmelser, som är gemensamma för båda undantagen, i artikel 12.5. 4.2 Teckal-undantaget Artikel 12.1 reglerar den traditionella Teckal-situationen, dvs. kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en kontrollerad juridisk person, medan artikel 12.2 reglerar omvänd samt horisontell tilldelning. Artikel 12.1 12.2 avser den situationen att en myndighet ensam utövar kontrollen. Artikel 12.3 reglerar den situationen att flera upphandlande myndigheter gemensamt utövar kontroll över en juridisk person. Av artikel 12.1 framgår att ett offentligt kontrakt som en upphandlande myndighet (exempelvis en kommun) tilldelar en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person (exempelvis ett kommunalt bolag) inte ska omfattas av direktivets tillämpningsområde om tre kumulativa villkor är uppfyllda. För det första måste den upphandlande myndigheten utöva kontroll över den juridiska personen motsvarande den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Detta villkor avser således kontrollkriteriet. I det sista stycket i artikel 12.2 klargörs, som en kodifiering av EU-domstolens rättspraxis, dels att kontroll ska anses föreligga om myndigheten har ett avgörande inflytande över både den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut, dels att kontroll också kan utövas av en annan juridisk person, som själv kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten, dvs. att det är möjligt att utöva kontroll indirekt, genom flera led av exempelvis dotterbolag. För det andra måste den juridiska personen utföra mer än 80 % av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över. Detta villkor avser således verksamhetskriteriet, men innebär i förhållande till gällande rätt ett välkommet förtydligande av hur stor andel av den kontrollerade juridiska personens verksamhet som måste utföras gentemot den upphandlande myndigheten och/eller andra juridiska personer som myndigheten kontrollerar. Bestämmelsen innebär i praktiken att en kommun som har en bolagskoncern kommer att kunna genomföra köp, utan 100
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling föregående upphandling, från bolag i koncernen vilka bedriver sin verksamhet till minst 80 % gentemot kommunen eller gentemot övriga bolag i koncernen. Exempelvis skulle ett koncernbolag, med stöd av Teckal-undantaget, kunna tillhandahålla fastighetsförvaltningstjänster både till kommunen och de kommunala bostadsbolagen. 19 För det tredje får det inte finnas något direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen. 20 Däremot hindrar inte ett eventuellt privat ägarintresse i den kontrollerande upphandlande myndigheten tillämpning av Teckal-undantaget. 21 Av artikel 12.2 framgår vidare att undantag från upphandlingsskyldighet enligt artikel 12.1 gäller även för omvänd tilldelning och horisontell tilldelning, dvs. då en kontrollerad juridisk person som är upphandlande myndighet (exempelvis ett kommunalt bolag) tilldelar kontrakt till den kontrollerande myndigheten (kommunen) eller till andra juridiska personer som kontrolleras av myndigheten (exempelvis systerbolag). Av artikel 12.3 framgår att en upphandlande myndighet som inte ensam utövar kontroll över en juridisk person ändå kan tilldela kontrakt till denna juridiska person utan föregående upphandling, under förutsättning att den upphandlande myndigheten tillsammans med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över den juridiska personen motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar (dvs. gemensam kontroll). Detta om den juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning eller för andra juridiska personer som samma upphandlande myndigheter utövar kontroll över och det inte finns något direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen. De villkor som gäller för tillämpning av Teckal-undantaget vid gemensam kontroll är således i stor utsträckning desamma som vid ensam kontroll. Det finns dock en skillnad såtillvida att det, för att gemensam kontroll ska anses föreligga, krävs att den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan består av representanter från samtliga deltagande upphandlande myn- 19 Vid beräkning av procentsatsen ska man, enligt artikel 12.5, beakta den genomsnittliga totala omsättningen eller ett lämpligt alternativt verksamhetsbaserat mått, såsom kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor och byggentreprenader under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning eller, om uppgifter om de tre föregående åren inte är tillgängliga eller inte är relevanta, räcker det med att uppvisa ett trovärdigt verksamhetsmått, särskilt genom prognoser för verksamheten. 20 Utöver vad som följer av bestämmelser i nationell lagstiftning, vilket dock knappast är relevant för svenskt vidkommande. 21 Se beaktandesats 32. 101
Kristian Pedersen digheter 22, de upphandlande myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande såväl över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål som över dess viktiga beslut och den kontrollerade juridiska personen inte har något eget intresse som strider mot de kontrollerande upphandlande myndigheternas intressen (det senare är något som exempelvis skulle kunna regleras i bolagsordningen). Ytterligare en skillnad mellan Teckal-undantagets tillämpning vid ensam respektive gemensam kontroll förefaller vara att det inte finns någon möjlighet till omvänd eller horisontell tilldelning vid gemensam kontroll. Ett bolag som ägs och kontrolleras av två eller flera kommuner, eller ett kommunalförbund, kommer således inte, såvitt framgår av direktivets bestämmelser, att kunna tilldela kontrakt till de ägande eller ingående kommunerna utan föregående upphandling. Bakgrunden till denna begränsning framgår inte av direktivet, men ett skäl skulle kunna var att unionslagstiftaren velat undvika att kontrollerade juridiska personer ska kunna användas som ett verktyg för upphandlande myndigheter som vill sälja varor, tjänster eller byggentreprenader till varandra utan föregående upphandling. Genom den begränsning som, enligt min mening, kan utläsas ur direktivet förhindras nämligen att exempelvis ett gemensamt ägt bolag först köper en tjänst från den ena ägarkommunen och därefter omedelbart säljer den vidare till en annan ägarkommun, utan att föregående upphandling genomförs. 4.3 Hamburg-undantaget Hamburg-undantaget regleras, som nämnts ovan, i artikel 12.4. Av bestämmelsen framgår att kontrakt som ingåtts mellan två eller flera upphandlande myndigheter inte omfattas av direktivets tillämpningsområde, om tre kumulativa villkor är uppfyllda. För det första ska kontraktet inrätta eller genomföra ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål. Ett sådant samarbete kan omfatta alla typer av verksamhet som rör fullgörandet av uppgifter som de deltagande myndigheterna är skyldiga att utföra eller som de frivilligt påtagit sig att utföra. Från kommunalrättslig utgångspunkt förefaller ett sådant samarbete med andra ord kunna omfatta alla typer av kompetensenlig verksamhet. Något krav på 22 Varvid enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna. 102
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling att de tjänster som tillhandahålls av de olika deltagande myndigheterna är identiska finns inte, utan det kan mycket väl röra sig om tjänster som kompletterar varandra. 23 Det kan således exempelvis röra sig om ett samarbete mellan två eller flera kommuner (eller för den delen mellan å ena sidan kommuner och å andra sidan landsting eller statliga myndigheter), där det övergripande syftet är att utföra uppdrag som alla kommunerna har att utföra, men där det närmare innehållet i verksamheten kan skilja sig åt. För det andra ska genomförandet av samarbetet styras endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset. Detta innebär bl.a. att samarbetet endast får omfatta upphandlande myndigheter, dvs. inte privata aktörer, och att ingen privat leverantör får gynnas i förhållande till sina konkurrenter. Dessutom innebär det sannolikt att ekonomiska överföringar som görs mellan myndigheterna inom ramen för samarbetet endast får vara avsedda att täcka respektive myndighets andel av kostnaderna, dvs. inte får syfta till att någon av dem ska göra vinst som en följd av samarbetet. 24 För det tredje måste eventuell verksamhet på den öppna marknaden som de deltagande upphandlande myndigheterna utövar understiga 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet. 25 Detta villkor förklaras inte närmare i direktivet, men det får antas syfta till att säkerställa att ett samarbete av nu aktuellt slag i första hand blir en intern angelägenhet mellan de deltagande myndigheterna och inte ett sätt för dem att tillsammans konkurrera med privata företag på den öppna marknaden. 5. Avslutande kommentarer Som nämnts inledningsvis kan samverkan vara ett betydelsefullt verktyg för att möta existerande och kommande utmaningar för kommunal verksamhet. Vid sådan samverkan måste dock upphandlingslagstiftningen beaktas. Det är visserligen tydligt uttryckt, både i EU-domstolens rättspraxis och i det nya upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn, att upphandlingslagstiftningen inte kräver att offentliga verksamheter läggs ut på entreprenad. Tvärtom är det den upphandlande myndigheten, exempelvis en kommun, som fritt får välja mellan att bedriva verksamheten i egen regi, med egna resurser, eller med hjälp av externa leverantörer. Om kommunen väljer 23 Se beaktandesats 33. 24 Se beaktandesats 33 och jfr EU-domstolens dom i mål C-159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce och Università del Salento mot Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., ECLI:EU:C:2012:817. 25 Även vid beräkning av denna procentsats ska artikel 12.5 tillämpas. 103
Kristian Pedersen att anlita externa leverantörer måste dock annonserad upphandling i normalfallet genomföras. Det finns dock en medelväg, mellan att bedriva verksamheten inne i själva kommunen och att lägga ut den på entreprenad till privata leverantörer, nämligen att låta verksamheten utföras av en särskild juridisk person som kontrolleras av kommunen, antingen ensamt eller gemensamt tillsammans med andra kommuner. För dessa situationer har både EU-domstolen och lagstiftaren klart markerat att så länge uppdragen utförs inom det som kan beskrivas som den offentliga sfären, utan inblandning av några privata ägarintressen hos utföraren, är det inte fråga om en upphandlingssituation, utan närmast om något som kan beskrivas som en intern kommunal angelägenhet. Utifrån dessa utgångspunkter, och intresset av att säkerställa likabehandling och transparens i de fall då privata leverantörer anlitas, anser jag att Teckal-undantaget skapar goda möjligheter för kommunal samverkan, främst intrakommunalt (mellan kommuner och deras bolag samt bolagen emellan), men även interkommunalt (mellan kommuner och samägda bolag, respektive kommunalförbund och gemensamma nämnder). Det kan visserligen konstateras att många av landets kommunala bolag i dagsläget inte kan omfattas av Teckal-undantaget, för att de inte bedriver huvuddelen av sin verksamhet gentemot ägarkommunerna utan gentemot andra, främst medborgarna, och att verksamhetskriteriet därför inte är uppfyllt. Ofta kan dock detta lösas med strukturella åtgärder. Det kan exempelvis göras genom att den del av verksamheten som riktar sig till externa kunder, dvs. kunder utanför ägarkretsen, placeras i ett bolag, medan den del av verksamheten som endast har kommuninterna kunder, dvs. vars kunder utgörs av ägarkommunen och andra bolag som kontrolleras av ägaren, placeras i ett annat bolag. Detta eftersom det bolag som endast har kommuninterna kunder då uppfyller verksamhetskriteriet. Därutöver kommer det nya upphandlingsdirektivets bestämmelser om Hamburg-undantaget att skapa ytterligare förbättrade förutsättningar för avtalsbaserad interkommunal samverkan. Sådan samverkan kan sannolikt många gånger bedrivas under smidigare former än bolagsbaserad samverkan. Detta inte minst sett utifrån ett kommunalrättsligt perspektiv. Medan bolagsbaserad samverkan kräver bildande och administration av en särskild juridisk person, normalt med fullmäktigebeslut i grunden, räcker det vid avtalsbaserad samverkan sannolikt många gånger med att den eller de berörda förvaltningarna kommer överens med 104
Kommunala samverkansformer och offentlig upphandling sina motsvarigheter i övriga inblandade kommuner för att ett samarbete ska kunna inledas. Mycket talar därför, enligt min mening, för att det i det nya direktivets bestämmelser om Hamburg-undantaget döljer sig en oanad potential för samverkan som ett sätt för svenska kommuner att ytterligare effektivisera sin verksamhet för att möta framtidens utmaningar. 105