KKV1000, v1.1, 2009-04-05 REFERAT 2009-09-21 1 (5) EG-domstolens dom den 10 september 2009 i mål C-573/07 (Ponte Nossa) EG-domstolen har i visst fall funnit att kommuner gemensamt kan utöva ett bestämmande inflytande över ett interkommunalt aktiebolag. Kontrollkriteriet var uppfyllt när kommunerna genom bolagsordningen utövar ett bestämmande inflytande över såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut och när bolagets verksamhet är begränsad till de aktuella kommunerna och i huvudsak bedrivs till förmån för dessa. Setco är ett italienskt aktiebolag som ägnar sig åt avfallshantering och som ägs av ett antal italienska kommuner. I december 2006 gick ytterligare en kommun, Comune di Ponte Nossa, in som minoritetsägare och direktilldelade därefter ett kontrakt till detta bolag avseende insamling, transport och bortskaffande av hushållsavfall. Sedan ett privat avfallsbolag väckt talan mot kommunen Ponte Nossa, har den nationella italienska domstolen beslutat att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen. Kan kontrollkriteriet uppfyllas om privata investerare kan bli delägare? Setco ägs idag uteslutande av kommuner. Det är dock enligt bolagets bolagsordning möjligt med privata aktieägare i bolaget. I begäran om förhandsavgörande har därför frågan ställts huruvida en upphandlande myndighet kan utöva en sådan kontroll över ett bolag där den är aktieägare, när det finns en möjlighet för privata investerare att bli delägare i bolaget. EG-domstolen erinrade om att den omständigheten att den upphandlande myndigheten tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela aktiekapitalet som regel tyder på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över detta bolag motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning. Att ett privat företag ingår som delägare, om än i minoritetsställning, utesluter däremot i alla händelser att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt. Om den upphandlande myndigheten äger samtliga andelar i ett aktiebolag, ensam eller tillsammans med andra offentliga Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2009-09-21 2 (5) myndigheter, vid den tidpunkt då kontraktet ifråga tilldelas detta bolag, kan en möjlighet för privata investerare att köpa in sig i bolaget bara beaktas om det vid tidpunkten konkret framgår att en sådan möjlighet kommer att erbjudas på kort sikt. Av detta följer enligt domstolen att i en situation där det bolag som tilldelas kontraktet är helt offentligägt och det inte finns några konkreta tecken på att bolaget ska öppnas upp för privat ägande, räcker det inte med bara möjligheten för privata aktörer att äga aktier i bolaget för att kunna konstatera att kravet på kontroll för den offentliga myndigheten inte är uppfyllt. Om ett kontrakt tilldelas ett offentligägt bolag utan anbudsförfarande på dessa villkor, utgör det enligt domstolen en ändring av ett grundläggande villkor för kontraktet vilket då fordrar inbjudan till anbudsgivning om privata aktieägare i ett senare skede, men fortfarande inom kontraktets giltighetstid, tillåts bli delägare i bolaget. Kan kontrollen över ett aktiebolag utövas gemensamt? Kommunen Ponte Nossa är endast minoritetsägare i det helt offentligägda bolaget Setco. I begäran om förhandsavgörande ställs frågan om varje enskild myndighet som är delägare i bolaget måste utöva en individuell kontroll över bolaget för att anses motsvara deras kontroll över sina egna förvaltningar, eller om kontrollen kan utövas gemensamt. EG-domstolen konstaterade att rättspraxis inte innehåller något krav på att den kontroll som utövas över entreprenören ska vara individuell. En offentlig myndighet har möjlighet att med egna medel utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger dem utan att behöva vända sig till enheter utanför sin organisation. Denna möjlighet för offentliga myndigheter att använda sig av egna medel för att tillhandahålla en offentlig tjänst, kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter. Det saknar betydelse vilket beslutsförfarande, exempelvis majoritetsbeslut, som används. Av detta följer enligt domstolen, att om en offentlig myndighet blir minoritetsägare i ett helt offentligägt aktiebolag, kan den kontroll som de offentliga myndigheter som äger bolaget utövar över detta anses motsvara den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar när denna utövas gemensamt av dessa myndigheter. Kontroll motsvarande den som utövas över egna förvaltningar? Den hänskjutande domstolens tolkningsfråga syftade i denna del till att få klarhet i huruvida sådana strukturer för beslutsfattande som föreskrivs i bolagsordningen ger ägar-kommunerna utrymme att faktiskt utöva en motsvarande kontroll över bolaget som över sina egna förvaltningar. EG-domstolen konstaterade att vid denna bedömning ska alla relevanta lagbestämmelser och omständigheter beaktas. Av denna prövning måste framgå att bolaget är underställt en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut. För att avgöra huruvida kontrollkriteriet var uppfyllt i det aktuella målet beaktade domstolen i) den tillämpliga
2009-09-21 3 (5) lagstiftningen, ii) huruvida bolaget har en marknadsmässig inriktning och iii) vilka kontrollmekanismer som föreskrivs i bolagsordningen. Vad gäller fråga i), konstaterade domstolen bl.a. att den italienska lagstiftaren antagit en lagtext som återgett ordalydelsen i punkt 50 i Teckaldomen (kontrolloch verksamhetskriteriet). Beträffande fråga ii) huruvida bolaget getts en marknadsmässig inriktning, ska enligt domstolen prövas omfattningen av bolagets verksamhet, geografiskt och avseende inriktning, samt vilka möjligheter bolaget har att skapa relationer till företag inom den privata sektorn. Domstolen noterade att Setco enligt bolagsordningen tillhandahåller lokala offentliga tjänster som uteslutande rör de lokala offentliga myndigheter som tilldelar kontrakt för dessa tjänster samt att bolaget tillhandahåller tjänsterna enbart till förmån för bolagets upphandlande delägare och inom deras respektive geografiska område. Detta tydde enligt domstolen på dels att den geografiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträcker sig utanför de kommuner som äger bolaget, dels att bolaget har till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner. En bestämmelse i Setcos bolagsordning anger dock att bolaget även kan utföra tjänster till förmån för privatpersoner, när detta inte strider mot de sociala målen eller när det bidrar till att dessa kan genomföras på ett bättre sätt. Enligt Setco är detta en nödvändig sidoeffekt av bolagets uppgifter inom offentlig sektor, t.ex. kan uppgifter avseende sortering av avfall göra det nödvändigt att sälja vidare vissa typer av insamlat material till specialiserade enheter för återvinning. Enligt Setco kompletterar dessa verksamheter insamlingen av avfall och är inte frikopplade från huvudverksamheten. Domstolen ansåg, att om de befogenheter som ges entreprenören att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer bara är ett komplement till företagets huvudverksamhet, hindrar inte förekomsten av dessa befogenheter att bolagets huvudsyfte fortfarande är att tillhandahålla offentliga tjänster. Att bolaget har sådana befogenheter räcker alltså inte för att kunna konstatera att det har en marknadsmässig inriktning som hotar ägarnas kontroll av bolaget. När det gäller fråga iii) vilka kontrollmekanismer som föreskrivs i Setcos bolagsordning, noterade domstolen att delägarna avsett att ge bolagsstämman och styrelsen, organ som föreskrivs i italiensk bolagsrätt, överbryggande beslutsstrukturer som inte uttryckligen föreskrivs där, för att säkerställa en kontroll över Setco. Det gäller bland annat en förstärkt kontroll genom en gemensam kommitté samt sex s.k. tekniska kommittéer för respektive verksamhetsavdelning. Kommittéerna består av representanter från delägarna och kommittéerna har getts omfattande kontroll- och beslutsbefogenheter, som begränsar bolagsstämmans och styrelsens befogenheter. Den nationella domstolen har bedömt att arrangemanget med kommittéerna eventuellt kan sakna giltig verkan enligt den italienska civil-lagen. Domstolen fann, med förbehåll för den nationella domstolens prövning huruvida dessa bestämmelser i bolagsordningen är giltiga, att
2009-09-21 4 (5) den kontroll som de aktieägande myndigheterna utövar över bolaget genom de stadgeenliga bolagsorganen kan anses ge dessa myndigheter möjlighet att utöva en kontroll över bolaget som motsvarar den som myndigheterna utövar över sin egen förvaltning. Läs domen i fulltext: http://www.kkv.se/beslut/_0925140330_001.pdf Konkurrensverkets kommentarer EG-domstolen har i den ovan refererade domen vidareutvecklat sin praxis avseende Teckal-kriterierna främst i följande hänseenden. EG-domstolen har i en tidigare dom i målet C-324/07 Coditel slagit fast att myndigheter kan utöva gemensam kontroll över ett kommunalt kooperativ. I den nu aktuella domen bekräftar domstolen att denna rättspraxis även kan tillämpas beträffande aktiebolag. Att en kommun är minoritetsägare i ett helt offentligägt aktiebolag utesluter alltså inte i sig att kommunen kan uppfylla kontrollkriteriet. EG-domstolen har tidigare i domen i mål C-26/03 Stadt Halle uttalat att privat ägande i ett bolag utesluter att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt. I den nu refererade domen förtydligar EG-domstolen att enbart den teoretiska möjligheten att aktier i bolaget kan överlåtas till privata investerare inte utesluter att kontrollkriteriet kan uppfyllas (jfr. även mål C-410/04 ANAV och C-29/04 Mödling). I linje med EG-domstolens praxis i mål C-464/06 Pressetext konstaterar domstolen istället att det utgör en ändring av ett grund-läggande villkor för kontraktet om privata aktieägare tillåts bli delägare i bolaget senare under kontraktets giltighetstid och att en sådan förändring fordrar en ny upphandling. Marknadsinriktningens betydelse för kontrollkriteriet har tidigare berörts i mål C-458/03 Parking Brixen. I domen Carbotermo utvecklades också marknadsinriktningens betydelse för verksamhetskriteriet. EG-domstolen utvecklar i föreliggande dom kontrollkriteriet genom att tydligt koppla det till frågan om bolaget har en marknadsinriktning. Bara om ett bolags befogenheter att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer endast är ett komplement till den offentliga huvudverksamheten, kan kontrollkriteriet fortfarande vara uppfyllt. Regeringsrätten har i de s.k. SYSAV-domarna (RÅ 2008 ref 26) prövat frågan om Teckal-kriteriernas tillämplighet här i landet. Regeringsrätten fann att den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några sådana undantag från upphandlingsskyldigheten som aktualiserar tillämpning av Teckal-kriterierna. Enligt Regeringsrättens praxis utgör således Teckal-kriterierna inte svensk rätt och kan inte åberopas av upphandlande myndigheter. Regeringen har emellertid
2009-09-21 5 (5) föreslagit lagstiftningsåtgärder som syftar till att temporärt införa Teckalkriterierna i svensk rätt (DS 2009:36). Lagstiftningen föreslås träda i kraft den 1 juni 2010 och gälla till den 1 januari 2013. Under denna tid kommer det att utredas om, och i så fall på vilka områden, en sådan bestämmelse bör införas i ett längre perspektiv.