1.6 Onormalt låga anbud

Transkript

1 Onormalt låga anbud En leverantör som använder svart arbetskraft, fuskar på andra sätt med olika regelverk eller avser att strunta i delar av sina förpliktelser enligt det avtal som upphandlingen ska resultera i kan ofta lämna anbud med priser som framstår som förmånliga. 86 Enligt 12 kap. 3 LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Men innan den upphandlande myndigheten får förkasta ett anbud på denna grund måste den följa det förfarande som är föreskrivet i den angivna paragrafen. Syftet med bestämmelsen är att skydda upphandlande myndigheter så att de kan förkasta anbud som inte är seriösa. Men anbudsgivarna ska inte riskera att få sina anbud förkastade utan att först ha fått tillfälle att förklara relevanta delar av anbuden. Det bör understrykas att upphandlande myndigheter kan förkasta onormalt låga anbud, men inte är tvungna till det. En upphandlande myndighet som väljer att inte förkasta ett onormalt lågt anbud gör sig således inte skyldig till en överträdelse av LOU. Men om myndigheten vid tillämpningen av det aktuella avtalet frångår de aktuella avtalsvillkoren kan det innebära att myndigheten överträder upphandlingsreglerna. Förändringarna av avtalet kan nämligen vara så väsentliga att avtalet måste bli föremål för en ny annonserad konkurrensutsättning enligt upphandlingslagarna. Syftet med detta kapitel är att redogöra för hur denna bestämmelse kan tillämpas av upphandlande myndigheter. 86 Konkurrensverket har lämnat ett expertyttrande till Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr , , samt där verket ger sin syn på vissa aspekter av tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud. Detta avsnitt utvecklar de ställningstaganden Konkurrensverket gjort i utlåtandet. Se dnr 83/2013, Byggfram Entreprenad AB m.fl../. Göteborgs Stads Upphandlings AB angående överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

2 60 Vad vi menar med onormalt lågt anbud Det saknas en definition i LOU och i direktivet om vad som utgör ett onormalt lågt anbud. Konkurrensverket avser med begreppet onormalt lågt anbud i detta avsnitt ett anbud som får förkastas av den upphandlande myndigheten med stöd av 12 kap. 3 LOU. Med andra ord menar vi med onormalt lågt anbud ett anbud, som den upphandlande myndigheten har grund att förkasta när myndigheten har tillämpat förfarandet som beskrivs i bestämmelsen. Ett anbud med misstänkt lågt eller avvikande lågt pris eller liknande är alltså inte detsamma som ett onormalt lågt anbud i LOU:s mening. Upphandlares erfarenheter av onormalt låga anbud I Konkurrensverkets enkät ombads upphandlare att berätta om erfarenheter av tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud. Upphandlare med erfarenhet av onormalt låga anbud fördelades efter branscher enligt tabell 1.1. Det var möjligt att ange flera svarsalternativ samt lämna fritextsvar. Enkätutfallet säger inget om orsakerna till varför upphandlare uppfattade anbudspriserna som onormalt låga, om upphandlarens bedömning var riktig eller hur enskilda anbud ska bedömas. Däremot kan det innebära att det i dessa typer av upphandlingar generellt kan finnas anledning för upphandlare att ifrågasätta anbudspriser som de bedömer som misstänkt låga. En slutsats som kan dras av fritextsvaren är att upphandlare hade uppmärksammat låga anbudspriser inom många olika branscher. 87 En annan är att två kategorier av upphandlingar utmärkte sig bland fritextsvaren: mer kvalificerade konsulttjänster och varuupphandlingar med stora varukorgar. 87 I fritextsvaren beskrev upphandlarna sammanlagt 95 olika erfarenheter, varav många kan hänföras till unika branscher.

3 61 Tabell 1.1 Erfarenheter av onormalt låga anbud enkätutfall Typ av upphandling 88 Procent Bygg- och entreprenad 41 % Städ 39 % Transport- och flyttjänster 15 % Bemanningstjänster 14 % IT-konsulttjänster 12 % Kontorsmateriel 8 % Vård- och omsorg 4 % Tvätteritjänster 2 % Källa: Konkurrensverket och Sweco Den rättsliga regleringen Direktiven Direktivbestämmelsen som i svensk lagstiftning genomförts genom 12 kap. 3 LOU om onormalt låga anbud återfinns i artikel 55 i direktiv 2004/18. Bestämmelsen har sin motsvarighet i de äldre upphandlingsdirektiven. 89 Ordalydelsen i de äldre direktivbestämmelserna skilde sig något mellan direktiven. Konkurrensverket ser ingen skillnad i sak mellan de äldre upphandlingsdirektiven jäm- 88 Många av fritextsvaren angav väldigt generella typer av upphandlingar som varuupphandlingar eller konsultupphandlingar. Dessa svar har inte återgivits här eftersom de inte avser specifika branscher. Övriga fritextsvar utgjorde en procent eller mindre av det totala antalet svar. 89 Direktiv 93/36/EEG artikel 27 (varor); direktiv 92/50/EEG artikel 37 (tjänster) samt direktiv 93/37/EEG artikel 30 (byggentreprenader).

4 62 fört med 2004 års upphandlingsdirektiv i någon av de delar som är relevant för den rättspraxis som redovisas nedan. Utrymmet för nationell reglering Såväl direktivens avfattning som EU-domstolens rättspraxis visar att medlemsstaterna fått ett betydande utrymme att genomföra direktivbestämmelsen om förkastande av onormalt låga anbud i nationella lagstiftningar. Utrymmet för nationella hänsyn vid genomförandet av den aktuella direktivbestämmelsen gäller under förutsättning att sådan tillämpning inte strider mot bestämmelserna eller de grundläggande principerna i upphandlingsdirektiven. Detta utrymme tillkommer i första hand medlemsstaterna för reglering på nationell nivå och i andra hand de upphandlande myndigheterna själva. I de av EU-domstolens rättsfall där den nationella tillämpningen av den aktuella direktivbestämmelsen prövats är det genomgående de upphandlande myndigheternas förfarande vid förkastandet som har prövats. Genomförandet i LOU Det finns en skillnad mellan utformningen av bestämmelsen i LOU och i direktivet. I direktivet är endast reglerat hur den upphandlande myndigheten ska gå till väga innan ett anbud förkastas på grund av onormalt lågt pris. I LOU är även uttryckligen reglerat att anbud faktiskt får förkastas på denna grund. Någon skillnad i sak är knappast avsedd. Förfarandet vid förkastande av onormalt låga anbud EU-domstolen har i sin praxis varit tydlig med att upphandlande myndigheter omsorgsfullt måste undersöka orsaken till det låga

5 63 anbudet genom att ge anbudsgivaren tillfälle att förklara sitt anbud, inkomma med eventuell bevisning och försvara sig mot myndighetens preliminära bedömning av förklaringen. Tillämpningen av bestämmelsen sker i fem steg: 1. Den upphandlande myndigheten ska identifiera misstänkt låga anbud. 2. Den berörda anbudsgivaren ska ges tillfälle att visa att anbudet är seriöst. 3. Den upphandlande myndigheten ska bedöma relevansen av anbudsgivarens förklaringar. 4. Den upphandlande myndigheten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att eventuellt förkasta anbudet. 5. Den upphandlande myndigheten ska fatta ett beslut om att godta eller förkasta anbudet. Identifiering av anbud med misstänkt låga priser Begreppet onormalt låga anbud definieras inte i upphandlingsdirektiven och det ankommer således på medlemsstaterna att göra denna bedömning. 90 Inte heller har begreppet definierats närmare i LOU eller i svensk rättspraxis. Det ankommer därför på de upphandlande myndigheterna att avgöra när ett anbud i en upphandling är att betrakta som misstänkt lågt. Det är inte tillåtet att på för- 90 Se de förenade målen C-285/99 och C-286/99 Lombardini och Mantovani punkt 67.

6 64 hand uppställa ett matematiskt kriterium i upphandlingar under vilka anbud inte kommer godtas eftersom det skulle strida mot kravet på ett kontradiktoriskt (tvåinstans) förfarande som fastställs i artikeln. De upphandlande myndigheterna måste nämligen i varje enskilt fall bedöma om anbudsgivares förklaringar ska godtas, och det vore inte möjligt om myndigheten redan innan förklaringarna lämnas har bestämt att anbud ska förkastas. 91 Bedömningen ska göras i förhållande till föremålet för upphandlingen Redan av direktivets ordalydelse följer att bedömningen av om anbudspriserna ska anses onormalt låga ska göras i förhållande till varorna, byggentreprenaden eller tjänsterna. Regeringen har i förarbetena till LOU påpekat att det är klart att priset måste bedömas i förhållande till det som upphandlas och att det därför inte är nödvändigt att ange detta förhållande i paragrafen. 92 En annan sak är att prisnivån på andra anbud i upphandlingar av samma slag kan ge ledningen för en marknadsmässig bedömning av vad som är en normal prisnivå i den aktuella upphandlingen. Men Konkurrensverkets rekommenderar stor försiktighet vid en relativ bedömning av vad som är ett misstänkt lågt anbudspris. Detta gäller särskilt vad gäller branscher som präglas av stark prispress och där inslag av osund konkurrens genom svartarbete och liknande bedöms vanliga. Det är därför mycket viktigt att upphandlande myndigheter har kunskap om vad som kan anses utgöra normala priser i olika branscher. Av en rapport från Brottsförebyggande rådet framgår till exempel att 91 C-285/99 och C-286/99 Lombardini och Mantovani punkterna Prop. 2006/07:128 s. 407.

7 65 ( ) i synnerhet anställda inom kommun och stat som arbetar med offentlig upphandling kan sakna tillräcklig kunskap för att göra uppskattningar om vad ett byggnadsarbete egentligen ska kosta. Om sådan kunskap däremot finns borde upphandlaren bli misstänksam när anbuden ligger på en sådan nivå att de förutsätter svart arbetskraft. 93 Det bör understrykas att priset på till synes likadana varor eller tjänster kan skilja sig mellan olika upphandlingar eftersom villkoren i upphandlingarna är olika. Till exempel kan olika saker ingå i ett timpris för utförande av en tjänst, och det kan finnas skillnader i vilka kostnader eller utlägg som leverantören får debitera utöver timpriset när tjänsten utförs. Sådana skillnader i hur avtalet utformas kan medföra att priserna inte kan jämföras mellan olika upphandlingar. Vägledning för bedömningen Hur kan då en upphandlande myndighet gå till väga för att utreda om ett anbudspris i en upphandling ska betraktas som misstänkt lågt? Konkurrensverket anser att bland annat följande omständigheter kan ge vägledning för bedömningen: Uppgifter från branschorganisationer eller fackförbund om till exempel genomsnittlig timkostnad för utförande av det arbete som omfattas av upphandlingen. Prisbilden i jämförbara upphandlingar som den upphandlande myndigheten själv eller andra upphandlande myndigheter har genomfört. Observera att villkoren inte får skilja sig åt på ett sätt som kan påverka prisbilden. 93 Brå (2011:7) s. 51.

8 66 Prisbilden i den aktuella upphandlingen. Prisbilden måste dock bedömas med försiktighet och i förhållande till föremålet för upphandlingen. Även den upphandlande myndighetens erfarenheter från tidigare upphandlade avtal kan påverka bedömningen. Om prisnivån i tidigare upphandlingar har bidragit till problem med överfakturering och uteblivna leveranser kan det tala för att prisbilden i den tidigare upphandlingen var onormal. Om myndigheten kan visa att tidigare upphandlingar resulterat i avtalade priser som tidigare leverantör under avtalstiden försökt förhandla upp, så kan myndigheten ha godtagbara skäl att ifrågasätta anbudspriser som ligger i nivå med priserna i den tidigare upphandlingen. Myndigheten bör ha bevisbördan för att priset är misstänkt lågt Konkurrensverkets anser att den upphandlande myndigheten bör ha bevisbördan för att omständigheterna är sådana att anbudspriset i sig är så pass lågt att det därmed finns grund att ifrågasätta dess seriositet. Detta bland annat då myndigheten har insyn i vilka anbudspriser som lämnats i myndighetens upphandling. Men myndigheten har också många gånger möjlighet att utreda hur prissättningen sett ut i andra motsvarande eller liknande upphandlingar, eller hur pris- och kostnadsbilden generellt ser ut på marknaden. Om myndigheten har bevisbördan för att anbudspriset som sådant är så misstänkt lågt att det finns grund att ifrågasätta dess seriositet, medför det också ett skydd för anbudsgivare mot grundlösa och godtyckliga påståenden om att anbud skulle vara misstänkt låga.

9 67 Att begära förklaringar från anbudsgivare I 12 kap. 3 LOU är föreskrivet att anbudet får förkastas först sedan myndigheten skriftligen har begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Den upphandlande myndigheten ska dessutom ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. En anbudsgivare ska alltså vara säker på att anbudet inte förkastas på denna grund utan att först ha fått möjlighet att förklara sitt anbud. Detta gäller oavsett med vilken grad av visshet den upphandlande myndigheten anser att anbudet är misstänkt lågt. 94 Skyldigheten att begära förklaringar gäller nämligen även i de fall den upphandlande myndigheten anser att det är uppenbart att anbudet är så lågt att det ska förkastas. 95 Viktigt att följa det föreskrivna förfarandet Flera av de mål från EU-domstolen som gäller tillämpningen av denna bestämmelse har gällt själva tillvägagångssättet för att begära förklaringar av anbudsgivare. En sammanfattande slutsats är det är avgörande att den upphandlande myndigheten följer den i bestämmelsen föreskrivna ordningen när myndigheten prövar om anbud ska förkastas eller inte. Upphandlande myndigheter kan således inte på förhand (till exempel i förfrågningsunderlaget eller i nationella regler) automatiskt förkasta anbud med priser som är lägre än en viss absolut eller relativ nivå. 96 Den upphandlande myndigheten får inte heller förkasta anbud med priser som är för 94 Se 103/88 Fratelli Costanzo punkt Se C-76/81 Transporoute punkterna Se 103/88 Fratelli Costanzo punkt samt de förenande målen C-285/99 och C-286/99 Lambordini och Mantovani.

10 68 låga till följd av att en relativ utvärderingsmodell har tillämpats. 97 Den upphandlande myndigheten kan inte heller kräva att anbudsgivare redan i samband med ingivandet av själva anbudet motiverar låga anbudspriser och därefter förkastar anbudet utan att förfarandet tillämpas. 98 En förfrågan från den upphandlande myndigheten bör vara så konkret och precis som omständigheterna medger. Enligt EU-domstolens rättspraxis bör den upphandlande myndigheten ( ) tydligt formulera den begäran som riktas till de berörda anbudssökandena för att dessa ska få möjlighet att på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt rättfärdiga varför deras anbud är allvarligt menade. 99 Exakt vad den upphandlande myndighetens förfrågan kan eller bör avse i varje enskilt fall är svårt att säga. Det beror bland annat på hur den aktuella upphandlingen har utformats och vad i det aktuella anbudet som väcker frågor. Men anbudet kan inte på grund av förhållanden som den upphandlande myndigheten inte har begärt förklaringar till. Konkurrensverket noterar i sammanhanget att även om den upphandlande myndigheten enligt 6 kap. 12 LOU har krävt att anbudsgivaren bekräftar att den har tagit del av vissa bestämmelser som är tillämpliga på utförandet av uppdraget, så innebär det inte att förfrågan inte kan avse hur anbudsgivaren avser följa kraven i bestämmelserna (se 6 kap. 12 tredje stycket LOU). 97 Se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr Se de förenande målen C-285/99 och C-286/99 Lambordini och Mantovani punkt 58. Notera dock att domstolen inte ställde sig avvisande till nationell lagstiftning som föreskrev att anbudsgivare var skyldiga att lämna förklaringar till sitt anbud för det fall detta understeg en viss prisnivå redan i samband med anbudets ingivande. Detta fick dock inte ersätta det kontradiktoriska förfarandet. Se punkterna i domen. 99 C- 599/10 SAG punkten 31.

11 69 Konkurrensverket noterar vidare att få upphandlare anser att risken för att anbudsgivare skulle ta illa upp av att få sitt anbudspris ifrågasatt påverkar benägenhet att ifrågasätta anbud. 100 En förklaring ska vara skriftlig Av bestämmelsen framgår att en anbudsgivare ska ges möjlighet att skriftligen förklara sitt anbud innan detta förkastas. Det kan hända att anbudsgivaren vill förklara sitt anbud på annat sätt, t.ex. genom ett möte med den upphandlande myndigheten. Men den upphandlande myndigheten bör komma ihåg att muntliga förklaringar kan strida mot transparens- och likabehandlingsprinciperna. Någon rätt för anbudsgivaren att träffa den upphandlande myndigheten under pågående anbudsgivning för att förklara sitt anbud finns knappast. Tidsfrist för att avge förklaringar När en upphandlande myndighet ber en anbudsgivare förklara sitt anbud uppkommer frågan hur lång tid anbudsgivaren ska få att inkomma med efterfrågade förklaringar. LOU innehåller ingen bestämd tid och av rättspraxis kan endast utläsas att anbudsgivaren ska få en rimlig tidsfrist 101 att lämna sina förklaringar. Tidsfristen bör främst bestämmas mot bakgrund av upphandlingsföremålets art och omfattning. Vidare bör tidsfristen kunna påverkas av hur 100 I Konkurrensverkets enkät ställdes frågan fick upphandlare ta ställning till påståendet Jag tror att den omständigheten att vi kanske kommer att ha en avtalsrelation med anbudsgivaren efter upphandlingen kan bidra till att man avstår från att utreda om anbudsgivarens anbud ska förkastas som onormalt lågt eftersom anbudsgivaren kan ta illa upp. Endast 6 procent av de svarande instämde helt i påståendet. 18 procent instämde delvis medan 78 procent instämde inte alls. 101 Se 76/81 Transporoute punkten 18.

12 70 precisa och lättbesvarade frågor som den upphandlande myndigheten ställer till anbudsgivaren. En ytterligare omständighet som bör kunna påverka längden på tidsfristen är om den upphandlande myndigheten redan i förfrågningsunderlaget gett potentiella anbudsgivare vägledning om vilka prisnivåer myndigheten betraktar som misstänkt låga. Om den upphandlande myndigheten har upplyst om att timpriser i upphandlingen ifrågasätts om de understiger vissa angivna nivåer så kan myndigheten normalt utgå ifrån att anbudsgivaren har förberett förklaringar av dessa delar redan när anbudet tas fram. Bevisbördan för att förfarandet har tillämpats Konkurrensverket anser att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att anbudsgivaren har fått tillfälle att förklara sitt anbud innan beslut om förkastande på grund av onormalt lågt anbud fattas. Det är därför viktigt att myndighetens åtgärder i denna del noggrant dokumenteras. Bedömning av avgivna förklaringar Det bör påpekas att det ofta finns godtagbara skäl till låga anbudspriser. Ett anbud med lågt pris behöver inte förkastas bara på grund av att inga andra anbudsgivare vill eller kan utnyttja samma konkurrensfördel i den aktuella upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten inte accepterar sådana priser betyder det att den upphandlande myndigheten helt enkelt betalar mer än nödvändigt för varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Om sådana anbud förkastas kan det strida mot den huvudregel som innebär att det anbud som är ekonomiskt fördelaktigast respektive har lägst pris ska antas i upphandlingen.

13 71 12 kap. 3 LOU innehåller en lista med exempel på förklaringar som kan motivera att anbudet inte förkastas trots ett lågt anbudspris. Men även andra förklaringar kan utgöra skäl till att inte anbudet förkastas. Upphandlande myndigheter får inte heller bestämma att vissa förklaringar inte kan godtas. 102 Kostnadsfördelar på grund av annat hemland Att en anbudsgivare kan erbjuda särskilt låga anbudspriser på grund av kostnadsfördelar i hemlandet är inte ett godkänt skäl till att ett anbud förkastas. 103 Det förutsätter att kostnadsfördelarna inte uppnåtts genom brott mot skatteregler eller att reglerna för utstationering av arbetstagare från andra medlemsländer har kringgåtts. Den upphandlande myndigheten kan kontrollera att anbudsgivaren har fullgjort sina skyldigheter vad gäller skatter och sociala avgifter både i hemlandet och i Sverige. 104 Stordriftsfördelar En omständighet som kan medföra att en anbudsgivare kan lämna låga anbudspriser är att anbudsgivaren kan utnyttja stordriftsfördelar. EU-domstolen har uttryckligen nämnt stordriftsfördelar som en omständighet som kan motivera att ett onormalt lågt anbudspris inte förkastas. 105 Om anbudsgivaren motiverar ett lågt anbudspris med stordriftsfördelar kan rimligheten i ett sådant påstående undersökas. Till exempel kan det aktuella kontraktets storlek jämföras med anbudsgivarens totala omsättning. Om den upphandlande myndigheten med stöd av 7 kap. 11 LOU begärt att 102 Se C-285/99 och C-286/99 Lambordini och Mantovani punkten Se till exempel Arrowsmith, Sue (2005) The Law of Public and Utilities Procurement, s Se 10 kap. 2 punkten 5 och C-74/09 WISAG, särskilt punkterna Se EU-domstolens dom i de förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso punkt 26.

14 72 anbudsgivarna anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på underleverantörer, samt vilka dessa är, kan sådana uppgifter också vägas in i bedömningen. Anbudsgivare som vill in på nya marknader Det är en naturlig del av det ekonomiska livet att företag startas, växer, förändrar sin verksamhet och försöker etablera sig på nya marknader. Företag som vill ge sig in på nya marknader erbjuder ofta förmånligare villkor än vad som används i normala vinstkalkyler för att skaffa sig erfarenhet och bygga upp ett varumärke inom den nya branschen. 106 Det är tillåtet för anbudsgivare att pressa sina vinstmarginaler eller till och med gå med förlust som ett led i en medveten strategi för att vinna marknadsandelar. 107 Detta utgör således inte grund att förkasta anbudet. Däremot kan sådana förfaranden strida mot andra regelverk, som till exempel konkurrenslagens förbud mot missbruk av dominerande ställning. Men om leverantören meddelar att den avser ta sig in på en ny marknad genom att under en tid gå med låg vinst eller till och med förlust, så bör den upphandlande myndigheten undersöka rimligheten i påståendet med hänsyn till leverantörens förklaringar och ingiven bevisning. Konkurrensverket anser att upphandlande myndigheter inte är skyldiga att acceptera sådana förklaringar om dessa inte stöds av annan utredning. Även leverantörens storlek och finansiella styrka kan vara av betydelse för bedömningen. Till exempel kan leverantörens nyckeltal bedömas i syfte att utreda om leverantören har den ekonomiska 106 En genomgång av olika strategier finns i Konkurrensverket uppdragsforskningsrapport 2011:1, särskilt avsnitt Se även Skovgaard Ølykke, Grith (2010) Abnormally Low Tenders With an Emphasis on Public Tenderers, särskilt s Se de förenade målen 147/06 och 148/06 SECAP och Santorso, punkt 26.

15 73 uthållighet som krävs för att fullgöra uppdraget och samtidigt göra en förlust. Tillfällig överkapacitet eller konjunkturnedgång En ytterligare orsak till att anbudsgivare kan vara benägna att erbjuda mycket låga anbudspriser är om anbudsgivaren har överkapacitet. Överkapaciteten kan bero på omständigheter inom det specifika företaget eller den aktuella marknaden och kan gälla när anbudet formuleras eller också förväntas uppstå när uppdraget ska genomföras. Anbudsgivaren kan då vara mer intresserad av att fullgöra ett uppdrag under dåliga ekonomiska villkor än att friställa personal eller skära ner på verksamheten på andra sätt, särskilt om anbudsgivaren tror att överkapaciteten är tillfällig. Detta utgör sällan skäl att förkasta anbudet, men den upphandlande myndigheten bör kunna kräva att anbudsgivaren styrker påståendet med en utredning. Upphandlares erfarenheter I vår enkät ställde vi en fråga om vilka typer av svar som upphandlare fick när de ifrågasatte anbud med misstänkt låga anbudspriser. De svarsalternativ vi angav motsvarade punkterna 1 3 och 5 i den exemplifierande listan i 12 kap. 3 andra stycket LOU.

16 74 Tabell 1.2 Erfarenhet av svar på frågor om anbudspriser enkätutfall Förklaring Anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder, innovativa lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet. Anbudsgivaren räknar medvetet med liten eller ingen vinst i syfte att erhålla erfarenhet och/eller referenser, t.ex. därför att anbudsgivaren är ny på den aktuella marknaden. Anbudsgivaren erhåller någon form av offentligt stöd vilket gör att man kan erbjuda särskilt förmånliga priser. Källa: Konkurrensverket och Sweco Aldrig hänt Har hänt vid något tillfälle Händer återkommande 36 % 56 % 8 % 30 % 60 % 10 % 84 % 15 % 2 % I fritextsvaren nämndes bland annat att leverantörer ibland ingår avtal med dåliga villkor inför en lågkonjunktur hellre än att tappa marknadsandelar eller tvingas till uppsägningar. Det förekom även problem med leverantörer som erhåller statsstöd, utnyttjade anbudsutvärderingsmodeller eller säljer vid sidan av det upphandlade ramavtalet. Orsaker till onormalt låga anbud Om vi i stället går över till att diskutera orsaker som ger den upphandlande myndigheten rätt att förkasta onormalt låga anbud går det att skilja på olika orsaker till sådana anbud. Om den upphandlande myndigheten kan identifiera vilken av dessa orsaker man tror ligger bakom ett misstänkt lågt anbudspris i den aktuella upphandlingen underlättar det formuleringen av de frågor man ställer till

17 75 anbudsgivare. Många gånger torde prövningen om ett anbud får förkastas utgöras av en prognos avseende risken för att anbudsgivaren inte kan eller vill leverera enligt villkoren i upphandlingen. Många av de omständigheter som medför onormalt låga anbudspriser kan hänföras till någon av följande kategorier: 1. Anbudsgivaren har misstagit sig om förutsättningarna för anbudsgivning. 2. Anbudsgivaren har inte för avsikt att leverera till erbjudna villkor. 3. Anbudsgivaren avser inte att fullgöra sina skyldigheter mot det allmänna under avtalstiden. 4. Anbudsgivaren erhåller statsstöd. Anbudsgivaren har missförstått förutsättningarna för anbudsgivning En möjlig förklaring till ett onormalt lågt anbud kan vara att anbudsgivaren har misstagit sig om villkoren i upphandlingen och av denna anledning lämnat ett för lågt anbudspris. 108 Anbudsgivaren kanske av misstag har underlåtit att ta höjd för kostnaden för att uppfylla en viss del av uppdraget eller har missförstått omfattningen av uppdraget eller de krav som ställs enligt avtalet. Det kan även bero på räknefel vid beräkningen av anbudspriset eller annat slarv. 108 Se till exempel Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 5 mars 2010 i mål nr Av utredningen i målet framgick att leverantören hade en annan uppfattning än den upphandlande myndigheten avseende om avropande myndigheter fritt kunde välja den debiteringsform som skulle tillämpas på de uppdrag som kunde avropas från det aktuella ramavtalet.

18 76 I undantagsfall kan den upphandlande myndigheten tillåta att anbudsgivaren rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet med stöd av 9 kap. 7 respektive 15 kap. 12 LOU. Om misstaget istället kan hänföras till förfrågningsunderlaget är saken en annan. Förfrågningsunderlaget ska vara så klart, precist och otvetydigt utformat att det är möjligt för alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare att förstå detta och tolka det på samma sätt. 109 Om anbudsgivarens misstag har orsakats av att förfrågningsunderlaget har varit otydligt är detta inte grund för uteslutning. Men det kan däremot ifrågasättas om den upphandlande myndigheten genomför upphandlingen på ett sätt som överensstämmer med principerna om öppenhet och likabehandling. I dessa fall har anbudsgivaren i många gånger också gett in ett så kallat orent anbud. Anbudsgivaren avser inte att leverera till erbjudna villkor En annan omständighet som kan innebära att den upphandlande myndigheten har rätt att förkasta anbudet är om anbudsgivaren inte avser fullgöra uppdraget enligt villkoren i avtalet. Anbudsgivaren räknar således med att inte behöva fullgöra samtliga delar av det avtal som upphandlingen syftar till. Anbudsgivaren har kanske erfarenhet av att den upphandlande myndigheten inte följer upp avtalet och inte heller vidtar åtgärder vid avtalsbrott. Anbudsgivaren räknar alltså med att inte fullgöra samtliga delar av det avtal som upphandlingen syftar till. Anbudsgivaren räknar med besparingar till följd av detta och kan därför erbjuda ett lågt pris i upphandlingen. 109 Se t.ex. C-368/10 Max Havelaar och däri angiven rättspraxis.

19 77 I en konsultupphandling kanske anbudsgivaren avser att tillhandahålla mindre erfarna och kompetenta konsulter än de som angetts i anbudet. I en varuupphandling kanske förmånligt prissatta och utvärderade produkter ersätts med sådana som är dyrare för den upphandlande myndigheten vid avrop. I en entreprenadupphandling kanske anbudsgivaren medvetet lägger ett för lågt anbudspris och räknar med att överdebitera antalet timmar när uppdraget genomförs, eller ta upp dessa arbeten som så kallade ÄTA ändringar och tilläggsarbeten. Anbudsgivaren kanske räknar med att den upphandlande myndigheten hellre justerar avtalsvillkoren till anbudsgivarens under avtalstiden fördel än vidtar åtgärder på grund av avtalsbrott, till exempel genom att häva avtalet. Men i Konkurrensverkets enkät uppgav 88 procent av upphandlarna att de aldrig hade omförhandlat avtal till leverantörens fördel, till exempel genom att höja ersättningar eller avtala bort krav eller sanktioner. 110 Men anbudsgivaren kan också själv ha beräknat anbudet överdrivet optimistiskt. Då kan anbudsgivaren naturligtvis vara omedveten om att de ekonomiska kalkyler som ligger bakom anbudet inte kommer att hålla. Konkurrensverket vill i sammanhanget understryka att väsentliga förändringar av upphandlade avtal kan medföra att parterna kan anses ingå ett nytt avtal, som i sin tur måste konkurrensutsättas i enlighet med bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen. 110 Se även prop. 2006/07: 128 s. 351.

20 78 Det bästa sättet att undvika sådana prissättningar är sannolikt att i förfrågningsunderlaget klargöra vad som gäller för att anbudsgivaren ska ha rätt att erbjuda andra varor och tjänster än de som prissatts i anbudet. Myndigheten bör också avtala om sanktioner ifall avtalet inte följs, samt kontrollera både under och efter avtalstiden att leverantörer faktiskt levererar erbjuden kvalitet till det pris som angetts i anbudet. I Konkurrensverkets enkät instämde hela 75 procent av upphandlarna helt i påståendet Jag tror att ökad uppföljning av upphandlande avtal skulle minska risken för osund konkurrens, därför att anbudsgivare i mindre utsträckning skulle räkna med att man inte behöver uppfylla samtliga sina skyldigheter enligt avtalet när man utformar sitt anbud. Anbudsgivaren avser inte följa de lagar och regler som gäller för uppdraget Om anbudsgivaren underlåter att betala skatter och sociala avgifter medför det att anbudsgivarens kostnader för att fullgöra uppdraget minskar. Det kan medföra att anbudsgivaren kan lägga ett lägre anbud än sina konkurrenter. Men även brott mot till exempel arbetsmiljöregler och miljölagstiftning kan medföra att anbudsgivarens kostnader för att utföra uppdraget minskar. Konkurrensverket anser att anbud vars prissättning kan förklaras med överträdelser av olika regelverk kan förkastas med stöd av bestämmelsen. Men det är inte självklart, eftersom bestämmelsen inte förutser en situation där anbudsgivaren inte kommer att kunna fullgöra uppdraget. 111 En leverantör som inte uppfyller sina skyldigheter vad gäller beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor kan visserligen erbjuda lägre priser utan att det påverkar möjligheten att fullgöra det aktuella avtalet, men Konkurrens- 111 Se till exempel Arrowsmith (2005) s

21 79 verket anser att upphandlande myndigheter inte ska behöva ingå avtal med anbudsgivare som avser att bryta mot dessa regler för att kunna fullgöra uppdraget enligt överenskomna villkor. Det är ofta svårt för myndigheten att utreda om så är fallet. I Konkurrensverkets enkät fick upphandlare ta ställning till påståendet Jag misstänker att vissa av våra anbudsgivare har kunnat erbjuda låga priser därför att de missköter betalning av skatter eller sociala avgifter eller inte lever upp till arbetsmiljöregler eller liknande. Endast 6 procent instämde helt i påståendet, 26 procent instämde delvis och hela 69 procent instämde inte alls. Av olika skäl går det inte att direkt jämföra med erfarenheter av sådana problem i offentliga upphandlingar från andra myndigheter, fackförbund och branschorganisationer (se detta kapitels inledning). Men mot bakgrund av den omfattande kritiken mot offentliga upphandlingar som beskrivits i början av detta kapitel kanske problemet är större än vad upphandlare är medvetna om. 112 Anbudsgivare som erhåller statsstöd I Konkurrensverkets enkät var det få upphandlare som hade erfarenhet av att anbudsgivare förklarat sitt låga anbudspris med att anbudsgivaren erhåller någon form av offentligt stöd. I fritextsvaren i enkäten men också vid kontakter med upphandlande myndigheter och leverantörer framkommer en osäkerhet om vad som gäller vid bedömningen av anbud som tillkommit med hjälp av olika former av statsstöd. 112 En möjlig förklaring till skillnaden var att den fråga vi ställde avsåg anbudsgivares agerande, medan oseriösa ageranden kanske oftare är hänförliga till underleverantörer.

22 80 Liksom EU:s upphandlingsdirektiv utgör statsstödsreglerna en del av regelverket kring den inre marknaden. 113 Vad som avses med statsstöd framgår av artikel 107 EUF. Statligt stöd omfattar till exempel bidrag, förmånliga räntor och lån, upplåtande av mark eller byggnader till villkor som inte är marknadsmässiga samt olika former av skattelättnader eller nedsättning av avgifter. 114 Huvudprincipen är att allt sådant stöd är förbjudet om det snedvrider konkurrensen. Vidare ska kommissionen underrättas före utbetalning av statsstöd för att kunna ta ställning till om stödet är lagligt eller inte. Utgångspunkten för den upphandlingsrättsliga regleringen är att den upphandlande myndigheten inte ska behöva acceptera ett anbud som utformats med hjälp av olagligt statsstöd. 115 Prövningen av om stödet är förenligt med den inre marknaden ska i dessa fall ha gjorts vid givandet av stödet. Däremot kan en upphandlande myndighet kräva att anbudsgivaren visar att stödet är förenligt med den inre marknaden. Enskilda fall av statsstöd kan nämligen godkännas av kommissionen, men det finns också flera undantag i EU:s så kallade gruppundantagsförordning 116 inklusive ett undantag för stöd som understiger ett visst belopp. Alla enskilda fall av stöd från en stat till en leverantör måste således ha stöd i ett undantag för att vara tillåtna. Den 1 juli 2013 infördes en ny lag i Sverige om tillämpningen av EU:s statsstödsregler. I lagen regleras stödgivares och stödmottagares skyldigheter när statsstöd har lämnats i strid med stats- 113 Artiklarna i Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt (EUF). 114 Prop. 2006/07:128 s Prop. 2006/07:128 s Kommissionens förordning (EG) nr 800/2008 av den 6 augusti 2008 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget.

23 81 stödsreglerna. Bland annat införs en skyldighet för stödgivaren att återkräva statsstödet om detta lämnats i strid med statsstödsreglerna. 117 Ytterligare information om statsstöd kan fås från Näringsdepartementet, enheten för marknad och konkurrens. Bedömning av anbudsgivarens förklaringar Konkurrensverket anser att direktivbestämmelsen ger upphandlande myndigheter stor frihet att avgöra om en anbudsgivares förklaringar till sitt anbud ska anses tillräckliga för att anbudet ska utvärderas eller trots förklaringarna ska förkastas. EU-domstolen har till exempel uttalat att direktivbestämmelsen uttryckligen ger den upphandlande myndigheten rätt att avgöra om förklaringarna är godtagbara. 118 En liknande uppfattning kommer också till uttryck i en vägledning från kommissionen. 119 Upphandlande myndigheter behöver inte heller acceptera att anbudsgivare generellt hänvisar till olika förklaringar som skäl till det låga anbudspriset. 120 Bedömningen av om ett anbud ska förkastas kan påverkas av hur förfrågningsunderlaget har utformats. Den upphandlande myndig- 117 Lag om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler; prop. 2012/2013:84; bet. 2012/13:NU19; rskr: 2012/13: Se C-76/81 Transporoute punkten (<) although the contracting authority has the express right to determine whether the justifications provided by a tenderer are unacceptable, it may not prejudge the issue by rejecting the offer out of hand and without asking the tenderer to justify it. Commission, Guide to the Community Rules on Public Supply Contracts, Directive 93/36/EEC, Abnormally low tenders s Se till exempel tribunalens avgörande T-4/01. Rätten anförde bland annat att sökanden trots rådets precisa uppmaningar nöjt sig med att på ett allmänt sätt bekräfta priserna i sitt anbud, utan att lägga fram tillstymmelse till relevant bevis för att visa de enskilda prisernas tillförlitlighet. Domstolen fann bland annat mot den bakgrunden att den upphandlande myndigheten på ett korrekt sätt iakttagit det föreskrivna förfarandet vid förkastande av onormalt låga anbud.

24 82 heten kan redan i förfrågningsunderlaget uttrycka sin uppfattning om vilka prisnivåer som anses vara lägsta rimliga för normalt låga anbud. Det bör i många fall underlätta vid bedömningen av om ett anbud i upphandlingen bör ifrågasättas och slutligen förkastas. Om detta är möjligt eller lämpligt beror mycket på hur den aktuella upphandlingen har utformats och vad som upphandlas. Även utformningen av det aktuella avtalet kan påverka bedömningen. Om ett avtal saknar leveransskyldighet för leverantörerna eller innebär debitering timme utan att det är enkelt att kontrollera hur det fakturerade antalet timmar överensstämmer med den faktiska nerlagda arbetstiden, så ökar åtminstone teoretiskt risken för att anbudsgivaren kompenserar ett lågt anbudspris med överdebitering eller uteblivna svar på avrop. Om avtalet är utformat på detta sätt ökar därmed den upphandlande myndighetens behov av att kunna förkasta sådana anbud, eftersom myndigheten under avtalstiden har mindre möjligheter att kontrollera att anbudsgivarna faktiskt levererar enligt överenskomna villkor. Det gäller också om möjligheterna till uppföljning och kontroll av erhållna leveranser framstår som begränsade, till exempel på grund av uppdragets natur. Anbudsgivaren bör ha bevisbördan för att anbudet är seriöst Konkurrensverket anser att anbudsgivaren bör ha bevisbördan för att ett lågt anbud är seriöst. 121 Konkurrensverket har även ansett att hänsyn till sekretessen för affärshemligheter rörande företagets kostnadsstrukturer, prissättningsstrategier eller liknande inte medför att bevisbördan inte bör placeras hos anbudsgivaren. Det bör dock påpekas att svenska domstolar har ansett att det 121 Konkurrensverket har utförligt utvecklat detta argument i punkterna i expertyttrande dnr 83/2013.

25 83 ankommer på den upphandlande myndigheten att visa att anbudsgivaren inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara sitt låga anbud. Utöver att allmänna principer för placering av bevisbörda talar för att det bör vara leverantören som ska visa att anbudet är seriöst kan en jämförelse göras med placeringen av bevisbördan vid tillämpningen av uteslutningsgrunderna i 10 kap. 1 2 LOU. Vad gäller uteslutning framgår av lagtexten att den upphandlande myndigheten (med undantag för uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen) kan begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Ur anbudsgivarens synvinkel kan många gånger konsekvenserna av att få sitt anbud förkastat vara desamma som att bli utesluten ur ett anbudsförfarande. Att bli utesluten kanske till och med kan uppfattas som mer ingripande: Omständigheter som kan medföra uteslutning tar sikte på anbudsgivaren och inte på ett enskilt anbud. Uteslutning kan ur anbudsgivarens synvinkel därför uppfattas som en svartlistning eller ge anbudsgivaren dåligt ryckte. Upphandlande myndigheter som överväger att utesluta en anbudsgivare ska i och för sig i varje enskild upphandling bedöma om omständigheterna är sådana att uteslutning bör ske. Ställningstagandet i en upphandling har alltså inte direkt betydelse för framtida upphandlingar. Ur anbudsgivarens synvinkel kan det att bli utesluten ur en upphandling ändå skapa osäkerhet om anbudsgivaren har någon möjlighet att framgångsrikt delta i framtida upphandlingar, särskilt sådana som genomförs av samma upphandlande myndighet. En skillnad mellan uteslutning av anbudsgivare och förkastande av onormalt låga anbud är att uteslutning i princip kan ske oberoende av leverantörens åtgärder under upphandlingen. Utformningen av enskilda anbud är däremot något som anbudsgivare kan påverka. Sammanfattningsvis anser Konkurrensverket att det inte finns

26 84 anledning att ställa högre krav på den upphandlande myndigheten vad gäller fullgörandet av utredningen vid förkastande av onormalt låga anbud än vid uteslutning av anbudsgivare. Detta talar för att bevisbördan för att ett anbud är seriöst bör vila på anbudsgivaren. Yttrande över skälen för förkastande I 12 kap. 3 tredje stycket LOU är föreskrivet att den upphandlande myndigheten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet. Detta är en precisering i LOU jämfört med direktivet, som föreskriver att den upphandlande myndigheten i samråd med anbudsgivaren ska granska anbudet med beaktande av förklaringarna. 122 Om myndigheten bedömer att anbudet ska förkastas, trots anbudsgivarens förklaringar, måste myndigheten informera anbudsgivaren om detta före tilldelningsbeslutet. Anbudsgivarens svar kan ge upphov till ytterligare frågor om anbudets tillförlitlighet. Konkurrensverket ser inget hinder mot att myndigheten i så fall ställer ytterligare frågor kring anbudet till anbudsgivaren. Direktivets avfattning i samråd med anbudsgivaren och viss rättspraxis talar för denna tolkning. 123 Protokollföring Avslutningsvis påminner Konkurrensverket om att skälen till att ett anbud som förkastats därför att det bedömts vara onormalt lågt ska 122 Se direktiv 2004/18 artikel Se även de förenade målen C-285/99 och C-286/99 Lombardini och Mantovani punkt 55 och 57 vilka kan tolkas som att även EU-domstolen förutsätter att den upphandlande myndigheten upplyser anbudsgivaren om att den avser förkasta anbudet trots de avgivna förklaringarna. 123 Se tribunalens avgörande i T-4/01, särskilt punkten 77.

27 85 framgå av upphandlingsprotokollet. 124 Dessutom ska kommissionen meddelas om ett anbud har förkastats på grund av otillåtet statsstöd LOU 12 1 punkten och direktiv 2004/18 artikel 43.d. 125 Se artikel 57(3) i direktiv 2004/17 och artikel 55(3) i direktiv 2004/18.

28 Konkurrensverket har undersökt problem med tillämpningen av upphandlingsreglerna när leverantörer använder olika former av lagöverträdelser som konkurrensmedel. Detta gäller främst företeelser som svartarbete, korruption och anbudskarteller. I rapporten beskriver vi hur upphandlande myndigheterna kan motverka osund konkurrens med hjälp av upphandlingsreglerna, bland annat bestämmelserna om uteslutning av leve ran törer samt förkastande av onormalt låga anbud. Målet för åtgärder mot osund konkurrens är att uppnå konkurrens på lika villkor, väl fungerande marknader och ytterst att vi ska få största möjliga samhällsnytta för våra skattemedel. KONKURRENSVERKETS RAPPORTSERIE 2013:6 Adress Stockholm Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se