Byggfram Entreprenad AB m.fl../. Göteborgs Stads Upphandlings AB angående överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Transkript

1 KKV1040, v1.3, YTTRANDE Dnr 83/ (19) Förvaltningsrätten i Göteborg Box Göteborg Byggfram Entreprenad AB m.fl../. Göteborgs Stads Upphandlings AB angående överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (Förvaltningsrättens mål nr , , samt ) Förvaltningsrätten i Göteborg har berett Konkurrensverket tillfälle att yttra sig i målen. Konkurrensverket anför följande. Bakgrund 1. Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) genomför en upphandling av ramavtal gällande vissa mindre byggentreprenadarbeten för Göteborgs stads förvaltningar och bolag m.m. Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande. Upphandlingsbolaget avser att ingå ramavtal med flera leverantörer. Avrop på ramavtalet kommer att ske utan förnyad konkurrensutsättning. I upphandlingen finns ett krav att anbudsgivare ska bifoga en förklaring till anbudspriser som understiger 300 kronor per timme. 2. I upphandlingen har det inkommit 40 anbud. Fem anbudsgivare har uteslutits på grund av att Upphandlingsbolaget funnit att dessa har onormalt låga anbudspriser. Samtliga dessa fem anbud har priser som understiger 300 kronor per timme. 3. Fyra av de anbudsgivare vars anbud förkastats på den aktuella grunden har ansökt om överprövning av upphandlingen. Dessa är Byggfram Entreprenad AB (mål nr ), Erlandsson Bygg i Väst AB (mål nr ), Rune Adielsson Byggnads AB (mål nr ) samt Gustav Ericssons Byggnads i Vallda AB (mål nr ). Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 83/ (19) Omfattningen av Konkurrensverkets yttrande 4. Förvaltningsrätten har inte efterfrågat att Konkurrensverket ska yttra sig över någon eller några särskilda frågor i målen. Yttrandet begränsas till rättsfrågor som Konkurrensverket bedömer är av principiellt intresse. Konkurrensverket tar inte ställning i sak till de aktuella ansökningarna om överprövning. 5. I yttrandet behandlas först tillämpningen av bestämmelsen i 12 kap. 3 LOU om förkastande av anbud på grund av onormalt lågt pris. Därefter behandlas hur beslut enligt 16 kap. 6 första stycket LOU att en upphandling får avslutas först sedan rättelse skett bör utformas, om domstolen vid sin prövning funnit att den upphandlande myndigheten felaktigt uteslutit en leverantör eller förkastat ett anbud. Onormalt låga anbud Den rättsliga regleringen och EU-domstolens rättspraxis på området 6. Enligt 12 kap. 3 första stycket LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. I bestämmelsens andra stycke finns en exemplifierande inte uttömmande uppräkning av vad en begäran om förklaring kan gälla. Enligt tredje stycket ska den upphandlande myndigheten ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. 7. Bestämmelsen genomför artikel 55.1 och 55.2 direktiv 2004/18/EG och ska följaktligen tolkas i enlighet med ordalydelsen och syftet med direktivet samt med beaktande av EU-domstolens rättspraxis, så kallad direktivkonform tolkning När det finns uttalanden i svenska förarbeten om den närmare tolkningen av lagbestämmelser som genomför EU-direktiv, får sådana förarbetsuttalanden läsas med större försiktighet än vid rent nationell lagstiftning. Lagrådet har uttalat att svenska förarbetsuttalanden i sådana fall får värderas efter den sakliga tyngden i argumenten mer än utifrån auktoriteten hos den som framför dem. 2 EU-domstolen har i målet Björnekulla uttalat att nationella domstolar är skyldiga att tolka nationell rätt i enlighet med ordalydelsen och syftet 1 Jfr bl.a. mål 14/83 von Colson, punkt 26 och C-106/89 Marleasing, punkt 8, mål 283/81 CILFIT, punkt 20 och mål C-62/00 Marks & Spencer, särskilt punkterna 33 och 44 samt beaktandesats 2 till direktiv 2004/18/EG. 2 Lagrådets yttrande i prop. 2001/02:121, bilaga 9, s Jfr även regeringens uttalanden i propositionen om Sveriges medlemskap i EU (prop. 1994/95:19 s. 529).

3 Dnr 83/ (19) med EU-direktivet, även om det finns upplysningar av motsatt innebörd om hur lagen ska tolkas i förarbetena till den nationella bestämmelsen Det finns en skillnad mellan utformningen av bestämmelsen i LOU och i direktivet. I direktivet finns nämligen inte någon motsvarighet till den inledande meningen i 12 kap. 3 LOU, att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. I artikel 55 finns endast reglerat vilket förfarande som krävs innan ett anbud förkastas på grund av onormalt lågt pris. Det ligger emellertid i sakens natur att det förfarande som anges i artikel 55 hade varit helt överflödigt att reglera om det inte vore tillåtet för upphandlande myndigheter att förkasta anbud med onormalt låga priser. Det i artikel 55 föreskrivna förfarandet bekräftar således att det i sig är tillåtet att förkasta sådana anbud. 10. I författningskommentaren till 12 kap. 3 LOU i prop. 2006/07:128 s. 407 anges med hänvisning till EU-domstolens dom i mål 76/81 Transporoute att bestämmelsen om onormalt låga anbud är avsedd att skydda anbudsgivaren mot godtycke från den upphandlande myndighetens sida Enligt Konkurrensverkets bedömning är dock syftet med möjligheten att förkasta onormalt låga anbud inte att skydda anbudsgivare från godtycke, utan att skydda upphandlande myndigheter från att behöva acceptera anbud som inte är seriösa. Det är endast förfarandet inför ett förkastande (vilket, som angetts ovan, är det enda som regleras i artikel samt motsvarande bestämmelser i äldre upphandlingsdirektiv) som kan sägas ha till syfte att skydda anbudsgivare från godtyckliga beslut om förkastande från den upphandlande myndighetens sida. 12. EU-domstolen har i ett antal avgöranden uttalat sig rörande tillämpningen av artikel 55 samt äldre upphandlingsdirektivs motsvarigheter till denna bestämmelse. 13. I mål 76/81 Transporoute klargjorde EU-domstolen att en upphandlande myndighet som anser att ett anbud uppenbart ligger onormalt lågt i förhållande till den tjänst som ska utföras är förpliktad att, före tilldelningsbeslutet, begära att anbudsgivaren avger en förklaring till priserna i anbudet eller informera anbudsgivaren om i vilka delar den finner anbudet onormalt lågt och ge honom en rimlig tidsfrist för att lägga fram kompletteringar. 5 EUdomstolen uttalade i punkt 17 i samma dom att bestämmelsen (som numera 3 Mål C-371/02 Björnekulla, punkt Det kan noteras att fel målnummer angetts i propositionen, rätt nummer är 76/81. Samma uttalande gjordes i lagrådsremissen den 31 maj 2006 s. 382 som föregick propositionen. 5 Mål 76/81 Transporoute, punkt 18 samt andra punkten i domslutet.

4 Dnr 83/ (19) motsvaras av artikel 55) har till syfte att skydda anbudsgivare mot godtycke från den upphandlande myndighetens sida. 14. I mål 103/88 Fratelli Costanzo fann EU-domstolen att det inte var tillåtet att utifrån vissa matematiska kriterier automatiskt utesluta anbud, istället för att den upphandlande myndigheten tillämpade det i direktivet föreskrivna förfarandet. Ett skäl för domstolens ställningstagande var att ett matematiskt uteslutningskriterium fråntar anbudsgivare som har lämnat in särskilt låga anbud möjligheten att visa att dessa anbud är seriösa (punkt 18). 15. I de förenade målen C-285/99 och C-286/99 Lombardini och Mantovani har EUdomstolen fört ett omfattande resonemang rörande kraven på förfarandet som den upphandlande myndigheten måste iaktta innan ett anbud utesluts på grund av att det är onormalt lågt. 16. I mål C-599/10 SAG Slovensko har EU-domstolen uttalat att förekomsten av ett effektivt förfarande för att anbudsgivaren ska kunna bevisa att dess anbud är allvarligt menat, utgör ett krav enligt direktiv 2004/18/EG för att undvika godtycke från den upphandlande myndighetens sida och säkerställa en sund konkurrens mellan företagen (punkt 29). Domstolen uttalade också att förteckningen i artikel 55.1 andra stycket (över vad en begäran om förklaring kan gälla) inte är uttömmande, men att den inte heller är rent indikativ. Den ger således inte de upphandlande myndigheterna frihet att fastställa vilka omständigheter som är relevanta och ska beaktas innan ett anbud som framstår som onormalt lågt förkastas (punkt 30). Vidare uttalade domstolen att artikel 55 utgör hinder för att en upphandlande myndighet antar en ståndpunkt som innebär att det inte ankommer på myndigheten att begära att anbudssökanden ska förklara sitt låga pris (punkt 34 och andra punkten i domslutet). 17. Sammanfattningsvis kan EU-domstolens praxis på området sägas vara tydlig med att det alltid och ovillkorligen krävs av en upphandlande myndighet att den, innan ett anbud förkastas på grund av att det bedöms onormalt lågt, tillämpar det så kallade kontradiktoriska förfarandet. Ett sådant förfarande innebär att myndigheten på ett omsorgsfullt sätt undersöker orsaken till det låga anbudet och bereder anbudsgivaren tillfälle att förklara sig, inkomma med eventuell bevisning och försvara sig mot myndighetens preliminära bedömning, om denna utfallit till anbudsgivarens nackdel. Det är också just detta förfarande som regleras i artikel 55.1 och Olika former av automatiska uteslutningar som inte lämnar utrymme för ett kontradiktoriskt förfarande och nyanserade bedömningar har konsekvent underkänts av EU-domstolen. Likaså får upphandlande myndigheter inte begränsa vad anbudsgivare får anföra för att förklara sig eller vilken bevisning som får ges in och ska beaktas till stöd för att ett lågt anbud är seriöst menat.

5 Dnr 83/ (19) 18. Däremot har EU-domstolen godtagit att upphandlande myndigheter i förfrågningsunderlaget till en upphandling ställer krav på att anbudsgivare redan i samband med anbudsinlämnandet ska ge en förklaring till ett lågt pris för det fall anbudet understiger viss angiven nivå, under förutsättning att myndigheten därefter iakttar det kontradiktoriska förfarandet innebärande att myndigheten kan frångå eller ompröva den preliminära nivån som sådan (se punkterna i målen C-285/99 och C-286/99 Lombardini och Mantovani). 19. EU-domstolens praxis kan enligt Konkurrensverkets bedömning inte uppfattas på så sätt att upphandlande myndigheter skulle vara skyldiga att förkasta onormalt låga anbud, utan endast att det finns en skyldighet att tillämpa det kontradiktoriska förfarandet innan ett anbud får förkastas. Vare sig EU-domstolens uttalande i punkt 34 i mål C-599/10 SAG Slovensko eller övrig rättspraxis kan enligt Konkurrensverket tolkas på så sätt att det skulle föreligga en skyldighet för upphandlande myndigheter att förkasta onormalt låga anbud. Om myndigheten över huvud taget inte överväger att förkasta ett inkommet anbud, som i och för sig skulle kunna bedömas ha ett anmärkningsvärt lågt pris, inträder således inte några skyldigheter att iaktta förfarandet enligt artikel 55 och 12 kap. 3 LOU. 20. Själva antagandet av ett anbud som är så pass lågt att det riskerar att vara oseriöst kan enligt Konkurrensverkets bedömning inte heller i sig utgöra ett brott mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU. Samtliga villkor i upphandlingen däribland det låga anbudspriset gäller när avtalet har ingåtts. Det kan då inte utgöra ett brott mot de grundläggande principerna att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga respektive har lägst pris, oavsett huruvida anbudspriset efter ett kontradiktoriskt förfarande skulle kunna betraktas som onormalt lågt. 21. Det är endast om den upphandlande myndigheten som en följd av att vinnande anbud inte varit seriöst menat eller leverantören av annan anledning vägrar att leverera enligt anbudet därefter, vid leverans eller avrop, frångår villkoren i det upphandlade avtalet, exempelvis genom att myndigheten accepterar högre priser eller på annat sätt tillåter förändringar som inte överensstämmer med vad som gäller enligt upphandlingen, som myndigheten kan göra sig skyldig till överträdelser av det upphandlingsrättsliga regelverket. Någon sådan överträdelse föreligger dock inte redan vid antagandet av anbudet. Ett ingripande i en upphandling enligt 16 kap. LOU bör inte kunna ske endast på grund av att det bedöms föreligga en risk för att den upphandlande myndigheten i ett senare skede, vid tillämpningen av det upphandlade kontraktet eller ramavtalet, kan komma att bryta mot LOU.

6 Dnr 83/ (19) Vad utgör ett onormalt lågt anbud? 22. Det saknas en definition i LOU och i direktivet om vad som utgör ett onormalt lågt anbud. Konkurrensverket avser med begreppet onormalt lågt anbud i detta yttrande ett anbud som får förkastas av den upphandlande myndigheten med stöd av 12 kap. 3 LOU. Med andra ord föreligger med denna begreppsanvändning ett onormalt lågt anbud först om det efter iakttagande av det kontradiktoriska förfarandet finns grund för den upphandlande myndigheten att förkasta anbudet. Ett anbud med mycket lågt eller avvikande lågt pris eller liknande är alltså inte detsamma som ett onormalt lågt anbud i LOU:s mening. Det krävs förutom att anbudspriset som sådant är mycket lågt att det dessutom inte kan betraktas som seriöst menat. Denna begreppsanvändning överensstämmer enligt Konkurrensverket också bäst med ordalydelsen och systematiken i 12 kap. 3 LOU och artikel Enligt Konkurrensverkets mening kan det vara fråga om ett onormalt lågt anbud när priset i anbudet är så pass lågt i förhållande till de varor, byggentreprenader eller tjänster som upphandlingen avser och det med beaktande av anbudsgivarens förklaringar alltjämt finns anledning att anta att anbudsgivaren inte kommer att kunna eller vilja leverera enligt de erbjudna villkoren. Det kan i sådana situationer därför finnas en risk för att anbudsgivaren exempelvis avser att försöka få kompensation för det låga anbudspriset genom att erbjuda och ta betalt för andra varor, tjänster eller byggentreprenader till den upphandlande myndigheten än dem som erbjudits och utvärderats i upphandlingen. 24. Ovanstående beskrivningar ska inte betraktas som uttömmande, utan endast som exempel. Vilka omständigheter som kan ha betydelse för avgörandet av huruvida anbudet ska betraktas som onormalt lågt och kan förkastas med stöd av 12 kap. 3 LOU får avgöras från fall till fall. Många gånger torde prövningen om ett anbud får förkastas med stöd av 12 kap. 3 LOU i praktiken utgöras av en framåtsyftande prognos avseende risken för att anbudsgivaren inte kan eller vill leverera enligt villkoren i upphandlingen. 25. Anbudsgivarens förklaring till varför ett anbud, som i sig har ett lågt pris, är seriöst och allvarligt menat kan ta sikte på många olika orsaker. Såsom angetts ovan är det enligt EU-domstolens praxis inte tillåtet för upphandlande myndigheter att begränsa vilka omständigheter som ska beaktas som förklaringar till varför det låga anbudet är seriöst menat och således inte onormalt lågt. Vilken betydelse har generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i förevarande mål? 26. Upphandlingsbolaget har i målen gjort gällande att den så kallade generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket direktiv 2004/18/EG är tillämplig vid prövningen enligt 12 kap. 3 LOU när det är fråga om ramavtalsupp-

7 Dnr 83/ (19) handlingar. Enligt Upphandlingsbolaget måste 12 kap. 3 LOU därför läsas i ljuset av generalklausulen i förevarande upphandling. 27. Enligt artikel 32.2 femte stycket får en upphandlande myndighet inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Någon motsvarighet till denna bestämmelse har inte tagits med i LOU. 28. Konkurrensverket har i ett yttrande den 30 maj 2012 (dnr 285/2012) till Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr ) fört fram uppfattningen att generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket inte endast reglerar vad som redan följer av de grundläggande principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 LOU. Konkurrensverkets bedömning avvek därmed från vad regeringen och Lagrådet anfört i frågan i prop. 2006/07:128 s. 333 och 614. Konkurrensverket gjorde i yttrandet bedömningen att generalklausulen istället torde få tolkas så att det utöver vad som redan följer av de grundläggande principerna för offentlig upphandling också ställs andra och mer långtgående krav på den upphandlande myndighetens agerande vid upphandlingar av ramavtal än generellt vid upphandlingar Konkurrensverket gör bedömningen att generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i praktiken främst torde kunna ha betydelse vid prövningen av om utformningen av en ramavtalsupphandling som sådan är otillbörlig eller medför att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids Upphandlande myndigheter torde inte ha någon skyldighet enligt LOU och den bakomliggande unionsrätten att vid upphandlingar aktivt vidta åtgärder för att avhjälpa eller minska konkurrensbrister på marknaden, utan myndigheters skyldigheter vid upphandlingar får anses begränsade till att inte själva vidta åtgärder som snedvrider konkurrensen. En upphandlande myndighets underlåtenhet att avhjälpa eller begränsa befintliga konkurrensbrister på en marknad torde således enligt Konkurrensverkets mening inte i sig kunna medföra något ingripande enligt det upphandlingsrättsliga regelverket; en annan sak är att det många gånger både är möjligt och lämpligt för upphandlande myndigheter att utforma upphandlingar på ett sätt som kan främja konkurrensen eller bidra till att avhjälpa konkurrensbrister på marknaden. 31. Mot denna bakgrund anser Konkurrensverket att generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket inte kan leda till slutsatsen att upphandlande myndigheter skulle ha en skyldighet att utesluta leverantörer som lämnat onormalt låga 6 Se punkterna i Konkurrensverkets yttrande, dnr 285/ Konkurrensverket har i punkt 36 i yttrandet dnr 285/2012 exemplifierat vad som skulle kunna aktualisera tillämpningen av generalklausulen.

8 Dnr 83/ (19) anbud i en ramavtalsupphandling, oavsett vilka eventuella effekter på konkurrensen leverantörers beteende i upphandlingen skulle kunna ha. Enligt Konkurrensverkets mening saknar generalklausulen således betydelse vid den rättsliga prövningen i förevarande mål. Vilka omständigheter och vilken bevisning kan domstolar beakta i mål om överprövning när anbud har förkastats med tillämpning av 3 kap. 12 LOU? 32. Både Upphandlingsbolaget och de sökande leverantörerna har i förevarande mål hos förvaltningsrätten lämnat in bevisning och åberopat omständigheter som inte lämnats in eller förts fram innan Upphandlingsbolaget fattade beslutet att förkasta de aktuella anbuden. Fråga uppkommer då om förvaltningsrätten ska beakta dessa först i domstolen åberopade omständigheter och ingivna bevisning, eller om rätten istället är förhindrad att beakta annat än det som förelåg vid tidpunkten för det överprövade beslutet. 33. Med andra ord ska rätten pröva om det var rätt av Upphandlingsbolaget att förkasta något eller flera av anbuden med stöd av 12 kap. 3 LOU eller ska det prövas om det är rätt att förkasta anbuden på denna grund? 34. Det ena synsättet som kan anläggas är att rätten endast ska pröva huruvida Upphandlingsbolaget, vid tidpunkten för beslutet och med beaktande av det underlag som då förelåg, hade fog att förkasta anbuden med stöd av 12 kap. 3 LOU. En sådan begränsad prövning i domstolen medför fördelen att upphandlande myndigheter måste se till att utredningen är fullständig och inte kan chansa, eftersom det inte i efterhand går att läka eventuella brister i utredningen. 35. En sådan begränsad prövning i domstolen riskerar dock att medföra omfattande, tidskrävande och administrativt betungande utredningar för både upphandlande myndigheter och de berörda anbudsgivarna innan beslut kan fattas huruvida uteslutning ska ske med stöd av 12 kap. 3 LOU. Likaså kan en begränsad domstolsprövning leda till att rätten medvetet måste besluta på ett sätt som inte längre är upphandlingsrättsligt materiellt korrekt. Det vill säga, rätten måste då ibland bestämma utgången i målet utifrån att det var fel av myndigheten att utesluta anbudet, trots att det numera framkommit att det är rätt att utesluta det, eller vice versa så måste rätten besluta att det var rätt att utesluta anbudet trots att det numera framkommit att det inte får uteslutas. En sådan ordning kan alltså leda till olämpliga resultat och framstår som väl formalistisk. 36. Konkurrensverket anser vid en sammantagen bedömning att övervägande skäl talar för att rättens prövning i mål där anbud uteslutits med stöd av 12 kap. 3 LOU normalt inte bör begränsas till omständigheter och bevisning som lagts fram före beslutet om uteslutning, utan att även det som åberopats under domstolsprocessen ska beaktas vid rättens prövning. Har den upp-

9 Dnr 83/ (19) handlande myndigheten underlåtit att bereda anbudsgivaren tillfälle att förklara sig enligt kraven i 12 kap. 3 LOU innan beslut om förkastande fattas, torde en sådan allvarlig och grundläggande brist dock inte kunna läkas genom skriftväxlingen i domstolen, utan då har anbudet rätteligen inte kunnat förkastas av den upphandlande myndigheten, oavsett vad som framkommit först i domstolsprocessen. En annan sak är att myndigheten får anses oförhindrad att åberopa omständigheter och bevisning under processen till stöd för ett påstående att förfarandet enligt kraven i 12 kap. 3 LOU har iakttagits innan beslutet om förkastande fattats. 37. Det bör poängteras att ovanstående resonemang avser omständigheter och bevisning i domstolen i mål om överprövning där anbud har förkastats av den upphandlande myndigheten med stöd av 12 kap. 3 LOU. I andra tvistefrågor i överprövningsmål kan något annat gälla. Bevisbörda när anbud har förkastats med stöd av 12 kap. 3 LOU Inledning 38. Frågor om bevisbörda och bevisvärdering uppkommer då det föreligger tvistiga eller outredda omständigheter. En part kan inte ha bevisbördan för innehållet i gällande rätt. Inte heller finns någon bevisbörda avseende den rättsliga bedömningen eller värderingen av omständigheter som i sig är klarlagda eller ostridiga i målet. Detta brukar beskrivas som att bevisbördan avser konkreta men inte abstrakta rättsfakta. Likaså görs en åtskillnad mellan den materiella och den processuella bevisbördan. Den materiella bevisbördan avser bevisbördan i egentlig mening, det vill säga vilken part som ursprungligen bär risken för att en omständighet inte har bevisats, medan den processuella bevisbördan är ett begrepp för den börda som kan övergå till motparten under pågående domstolsprocess när parten initialt har fullgjort sin bevisskyldighet. 39. I mål om överprövning där det ska prövas huruvida det är rätt att förkasta ett anbud med stöd av 12 kap. 3 LOU är det ingalunda självklart att tvisten rör bevisfrågor. Huruvida ett anbud ska få förkastas på grund av onormalt lågt pris kan beroende på omständigheterna i det enskilda fallet antingen aktualisera bevisfrågor eller rättsliga bedömningar och värderingar, eller bådadera. 40. Det kan vara mycket komplicerat att avgöra om en oklarhet avser en rättsfråga eller en bevisfråga, men det är viktigt att dessa så långt det är möjligt hålls åtskilda. Är det endast fråga om rättsliga ställningstaganden och värderingar, kan målet nämligen inte avgöras med hänvisning till att ena parten inte uppfyllt sin bevisbörda, utan rätten har att pröva den eller de uppkomna rättstillämpningsfrågorna. Om rätten däremot kommer fram till att det finns tvistiga eller outredda omständigheter (konkreta rättsfakta) av relevans i målet, uppkommer frågan vem som ska ha bevisbördan.

10 Dnr 83/ (19) Har EU-domstolen uttalat sig om bevisbördans placering vid tillämpningen av 12 kap. 3 LOU? 41. Det har i målen framförts olika uppfattningar rörande huruvida EU-domstolens rättspraxis ger någon ledning i frågor kring bevisbördans placering vid tillämpningen av 12 kap. 3 LOU. Upphandlingsbolaget har i denna fråga särskilt framhållit att EU-domstolens uttalande i punkt 28 i mål C-599/10 SAG Slovensko talar för att anbudsgivaren har bevisbördan för att dennes anbud är allvarligt menat och därmed inte kan betraktas som onormalt lågt. 42. Enligt Konkurrensverkets bedömning kan det utifrån EU-domstolens praxis inte dras några säkra slutsatser om bevisbördans placering vid tillämpningen av artikel 55 och 12 kap. 3 LOU. 43. Att EU-domstolen i mål C-599/10 SAG Slovensko uttalat att en upphandlande myndighet är skyldig att kräva att anbudsgivare ska lämna nödvändiga förklaringar för att bevisa att dessa anbud är allvarligt menade (punkt 28) skulle förvisso kunna tala i riktning för att EU-domstolen menade att anbudsgivaren också har bevisbördan för detta. Uttalandet måste dock förstås i sin rätta kontext, nämligen att EU-domstolen uttalade att anbudsgivare har rätt att få förklara sig till den upphandlande myndigheten innan deras anbud får förkastas på grund av onormalt lågt pris (jfr även punkt 32 i samma dom där domstolen istället för begreppet bevisa använder formuleringen förklara innehållet i sitt anbud ). Konkurrensverket kan inte läsa dessa uttalanden som något klart uttryck för en placering av bevisbördan på någon av parterna, utan som en beskrivning av den upphandlande myndighetens skyldighet att iaktta det kontradiktoriska förfarandet innan ett anbud får förkastas på grund av att det är onormalt lågt. Frågan om bevisbördans placering aktualiserades inte heller i den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande i målet, varför det torde ha saknats skäl för EU-domstolen att uttala sig om denna. 44. Därutöver torde bevisbördans placering normalt vara en fråga för den nationella rättsordningen inom ramen för medlemsstaternas processuella autonomi, så länge effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen iakttas. I sammanhanget kan nämnas att EU-domstolen i mål C-315/01 GAT fann att det inte regleras i unionsrätten huruvida det i nationella domstolar ska gälla en åberopsbörda i mål enligt det upphandlingsrättsliga regelverket (punkterna 46-50). 45. Endast om skyddet för enskildas rättigheter som följer av det unionsrättsliga regelverket på upphandlingsområdet kräver att bevisbördan åligger viss part, torde placeringen av bevisbördan vara av unionsrättsligt intresse, vilket

11 Dnr 83/ (19) exempelvis varit fallet vid tillämpningen av regler om undantag från annonseringsskyldigheten I avsaknad av vägledning från EU-domstolen rörande bevisbördans placering vid tillämpningen av 12 kap. 3 LOU och då några sådana klargöranden i ett hypotetiskt fall efter fråga från en nationell domstol kanske inte ens skulle ges av EU-domstolen, bör frågor om bevisbördans placering i förevarande mål enligt Konkurrensverkets bedömning avgöras med tillämpning av bevisbördeprinciper i den nationella rätten. Bevisbörda vid tillämpningen av 12 kap. 3 LOU 47. Högsta förvaltningsdomstolen har inte prövat frågor om bevisbördans placering vid tillämpningen av 12 kap. 3 LOU. Enligt Konkurrensverkets mening är det lämpligt att denna fråga avgörs med utgångspunkt i vilken part som har bäst möjligheter att säkra bevisning kring det aktuella rättsfaktumet, men även med beaktande av de olika ändamålen med regleringen i 12 kap. 3 LOU. Det bör påpekas att bevisbördan kan vara delad i så måtto att ena parten har bevisbördan för ett visst rättsfaktum medan motparten har bevisbördan för ett annat. 48. När ett anbud har förkastats med stöd av 12 kap. 3 LOU är den centrala bevismässiga tvistefrågan som kan uppkomma om omständigheterna är sådana att anbudet ska betraktas som seriöst och allvarligt menat eller om anbudet istället ska bedömas som onormalt lågt. 9 En annan bevismässig tvistefråga som kan uppkomma är huruvida anbudspriset som sådant är så pass lågt i förhållande till det som upphandlas att det därmed finns anledning att ifrågasätta anbudets seriositet. Det kan också aktualiseras huruvida den upphandlande myndigheten över huvud taget berett anbudsgivaren tillfälle att förklara sig enligt kraven i 12 kap. 3 LOU innan anbudet förkastats. 49. Bevisbördans placering vid tillämpningen av 12 kap. 3 LOU och motsvarande bestämmelse i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) har aktualiserats i kammarrättsavgöranden. 50. Kammarrätten i Stockholm uttalade i två domar den 5 april 2007 i mål nr och att bestämmelsen om orimligt låga anbud i ÄLOU är avsedd att skydda anbudsgivaren mot godtycke från den upphandlande myndigheten. Kammarrätten hänvisade i denna fråga i likhet med vad regeringen gjort i lagrådsremissen till 2007 års LOU den 31 maj 2006 s. 382 (som föregick utta- 8 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19 och C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt Konkurrensverket har i punkt 22 ovan förklarat att med onormalt lågt anbud avses i detta yttrande ett anbud som efter iakttagande av det kontradiktoriska förfarandet får förkastas av den upphandlande myndigheten enligt 12 kap. 3 LOU.

12 Dnr 83/ (19) landet i prop. 2006/07:128 s. 407) till EU-domstolens avgörande 76/81 Transporoute. Kammarrätten anförde vidare att fråga är om en undantagssituation som i ljuset av huvudreglerna i 1 kap. 22 ÄLOU (motsvarande 12 kap. 1-2 LOU) bör användas med restriktivitet. Kammarrätten anförde att det är den upphandlande myndigheten som har att visa att anbudsgivaren inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara sitt låga anbud och att den undantagssituation som det aktuella lagrummet reglerar är för handen. Kammarrätten fann i de aktuella målen att den upphandlande myndigheten inte kunnat visa att anbuden inte var seriösa och inte heller visat att det var osannolikt att respektive anbudsgivare kommer att kunna leverera till de erbjudna priserna. Myndigheten hade därför inte haft fog för sitt beslut att förkasta anbuden. 51. Kammarrätten i Göteborg har i en dom den 4 november 2009 i mål nr angett bl.a. följande. Anbudsgivaren har anfört att avvägningen att den aktuella personalkategorin inte förmodas aktiveras i någon större utsträckning följer av bolagets erfarenhet av tidigare uppdrag samt av viktningen med 10 procent i anbudsutvärderingen. Anbudsgivaren har vidare anfört att ett lågt timpris för administratörer är möjligt, eftersom administratörerna har en relativt låg beläggning och att bolagets vinst således inte är beroende av administratörsarvodena. De upphandlande myndigheterna har å sin sida inte visat att anbudsgivaren saknat förmåga att leverera till det i anbudet offererade priset. 52. Enligt Konkurrensverkets bedömning finns det skäl att bevisbördans placering vid tillämpningen av 12 kap. 3 LOU inte bedöms med ledning från ovannämnda kammarrättsavgöranden. 53. Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr och bygger enligt Konkurrensverkets bedömning på en felaktig slutsats om syftena med bestämmelsen om onormalt låga anbud. Såsom Konkurrensverket har utvecklat i punkterna 7-11 ovan kan syftet med möjligheten att förkasta onormalt låga anbud inte anses vara att skydda anbudsgivare från godtycke från upphandlande myndigheters sida. Den är endast skyldigheten att iaktta det kontradiktoriska förfarandet som har till syfte att skydda anbudsgivare från godtyckliga beslut om förkastande av upphandlande myndigheter. Likaså är kammarrättens resonemang kring att bestämmelsen om onormalt låga anbud utgör ett undantag från huvudregeln att bästa anbud ska antas, och därför bör användas med restriktivitet, enligt Konkurrensverket i detta fall inte något övertygande argument för att placera bevisbördan på den upphandlande myndigheten. 54. När det gäller Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr är det enligt Konkurrensverkets bedömning inte säkert att kammarrättens uttalanden över huvud taget ska uppfattas som uttryck för att den upphandlande myndig-

13 Dnr 83/ (19) heten har bevisbördan för att ett lågt anbud är seriöst menat. Kammarrättens domskäl kan lika väl tolkas som att rätten endast fann att den upphandlande myndigheten efter anbudsgivarens förklaringar under domstolsprocessen inte hade lyckats uppfylla den processuella bevisbördan, oavsett vem av parterna som enligt kammarrätten hade den ursprungliga, materiella bevisbördan i frågan. Under alla omständigheter finns inga resonemang i kammarrättens domskäl om varför den upphandlande myndigheten eventuellt skulle ha bevisbördan för att det låga anbudet är oseriöst. 55. Om det istället anläggs ett synsätt att bevisbördan bör åvila den part som har bäst möjligheter att säkra bevisning kring det aktuella rättsfaktumet, samtidigt som de materiella ändamålen med bestämmelsen i 12 kap. 3 LOU beaktas, kan följande antecknas. 56. Vid prövningen om ett anbud får förkastas med stöd av 12 kap. 3 LOU kan det vara tvistigt mellan parterna huruvida anbudspriset som sådant över huvud taget är så pass lågt i förhållande till det som upphandlas att det därmed finns grund att ifrågasätta dess seriositet. Om ett anbud har förkastats med stöd av 12 kap. 3 LOU och anbudsgivaren gör gällande att priset över huvud taget inte avviker från vad som är normalt, kan frågan uppkomma om vem som har bevisbördan för anbudsprisets låghet/avvikelse (eller motsatsen, prisets icke-låghet/avvikelse ). 57. Många gånger torde det i praktiken förhålla sig så att ju lägre anbudspriset är eller ju mer det avviker från vad som kan betraktas som normalt i förhållande till det som upphandlas, desto mer betydelse kan priset som sådant få vid prövningen av om det får förkastas enligt 12 kap. 3 LOU, och vice versa; ju högre pris eller mindre avvikelse, desto mindre blir utrymmet att bedöma det som ett onormalt lågt anbud. Beroende på orsakerna till ett lågt anbudspris kan emellertid prisets låghet eller grad av avvikelse också vara av mindre, eller helt sakna, betydelse vid prövningen. Om ett mycket lågt anbudspris exempelvis beror på att anbudsgivaren vill komma in på en marknad, skaffa sig en referenskund eller få värdefull erfarenhet vid utvecklandet av nya system eller arbetsmetoder, kan det låga priset och förlustaffären i snäv mening ändå vara rationell ur ett affärsmässigt perspektiv för anbudsgivaren i och med de andra fördelarna som kontraktet kan medföra. Vid sådana förhållanden torde prisets låghet eller avvikelse i sig normalt inte ha avgörande betydelse vid prövningen om det är fråga om ett onormalt lågt anbud eller inte. 58. Den upphandlande myndigheten har insyn i vilka anbudspriser som lämnats i myndighetens upphandling. Likaså har myndigheten många gånger möjlighet att utreda hur prissättningen sett ut i andra motsvarande eller liknande upphandlingar, eller hur pris- och kostnadsbilden generellt ser ut på marknaden. Om myndigheten har bevisbördan för att anbudspriset som sådant är

14 Dnr 83/ (19) så pass lågt eller avvikande att det av detta skäl finns grund att ifrågasätta dess seriositet, medför det också ett skydd för anbudsgivare mot grundlösa och godtyckliga påståenden om att anbud skulle vara onormalt låga. Mot denna bakgrund bör enligt Konkurrensverkets mening den upphandlande myndigheten ha bevisbördan för att omständigheterna är sådana att anbudspriset i sig är så pass lågt att det därmed finns grund att ifrågasätta dess seriositet. 59. Den upphandlande myndigheten bör vidare enligt Konkurrensverkets bedömning, av bevissäkringsskäl och för att skydda anbudsgivare från godtyckliga beslut, ha bevisbördan för att anbudsgivaren har beretts tillfälle att förklara sig enligt kraven i 12 kap. 3 LOU innan beslut om förkastande på grund av onormalt lågt anbud fattas. 60. När det gäller rättsfaktumet om det låga anbudet är allvarligt och seriöst menat eller istället onormalt lågt, är det anbudsgivaren som förfogar över bevisning som kan klargöra detta. Det är anbudsgivaren som har möjlighet att säkra bevisning kring dennes egna löne- och produktionskostnader, finansiella styrka, prissättningsstrategier och andra eventuella orsaker till det låga anbudspriset. Den upphandlande myndigheten har normalt avsevärt sämre möjligheter, om ens några alls, att mot anbudsgivarens bestridande få fram bevisning kring sådana förhållanden. Det kan enligt Konkurrensverket med fog hävdas att möjligheten att förkasta onormalt låga anbud inte får någon praktisk och reell betydelse om den upphandlande myndigheten skulle ha bevisbördan för att anbudet inte är seriöst. Syftet med möjligheten att förkasta onormalt låga anbud att upphandlande myndigheter inte ska behöva acceptera anbud som inte är seriösa kan då i praktiken ytterst sällan uppnås. Mot denna bakgrund bör anbudsgivaren ha bevisbördan för att det låga anbudet är seriöst. Kan sekretesshänsyn påverka placeringen av bevisbördan? 61. Det har framförts i målen att det vore olämpligt om en anbudsgivare, för att styrka att dennes anbud är seriöst, tvingas att avslöja affärshemligheter rörande företagets kostnadsstrukturer, prissättningsstrategier eller liknande, och att bevisbördan av detta skäl inte bör placeras hos anbudsgivaren. 62. För alla upphandlande myndigheter som omfattas av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL) gäller sekretess för uppgifter hos myndigheten som rör anbudsgivarens affärs- eller driftsförhållanden, om det av särskild anledning kan antas att anbudsgivaren lider skada om uppgiften röjs (31 kap. 16 OSL). Är det fråga om upphandlande myndigheter som inte omfattas av OSL är istället reglerna i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter tillämpliga hos den upphandlande myndigheten, varvid det därigenom är förbjudet att olovligen röja eller befatta sig med företagshemligheter som lämnats av anbudsgivaren. Om känsliga uppgifter om anbuds-

15 Dnr 83/ (19) givares affärs- eller driftsförhållanden lämnas till en domstol i ett mål om överprövning, gäller sekretess hos domstolen för sådana uppgifter enligt 36 kap. 2 OSL, om det kan antas att anbudsgivaren lider avsevärd skada om uppgiften röjs. 63. Det är straffbart att olovligen röja uppgifter som omfattas av sekretess. Likaså kan ett sådant röjande medföra skadeståndsansvar för den myndighet som röjt uppgiften. Det finns alltså skydd för anbudsgivare mot att uppgifter om känsliga affärs- eller driftsförhållanden röjs av den upphandlande myndigheten eller av domstolen. Det kan inte förutsättas annat än att sekretessbestämmelser iakttas och att upphandlande myndigheter och domstolar hanterar hemliga uppgifter på ett sådant sätt att obehöriga personer inte tar del av dem. Likaså är det upp till anbudsgivaren att ta ställning till vilka uppgifter och vilken bevisning denne vill åberopa hos den upphandlande myndigheten eller domstolen till styrkande av att anbudet är seriöst menat. Det står också anbudsgivaren fritt att på ett nyanserat sätt upplysa myndigheten eller domstolen om vilka uppgifter som denne anser är känsliga och bör omfattas av sekretess. 64. Konkurrensverket anser mot bakgrund av ovanstående inte att sekretesshänsyn föranleder att bevisbördan i fråga om ett lågt anbud är seriöst bör placeras på annan än anbudsgivaren. Sammanfattande slutsatser rörande bevisbördans placering 65. Som framgått ovan gör Konkurrensverket bedömningen att de olika materiella ändamålen med regleringen i 12 kap. 3 LOU får bäst genomslag genom att den part som typiskt sett har bäst möjligheter att säkra bevisning för det aktuella rättsfaktumet också åläggs bevisbördan. Om bevisbördan placeras utifrån dessa hänsyn torde också sannolikheten för materiellt riktiga utgångar i överprövningsmål vara god, samtidigt som både anbudsgivares och upphandlande myndigheters legitima intressen tillvaratas. Detta leder till att bevisbördan enligt Konkurrensverkets mening sammanfattningsvis bör placeras enligt följande. 66. Den upphandlande myndigheten bör ha bevisbördan för att anbudspriset som sådant i förhållande till föremålet för upphandlingen är lågt. Den upphandlande myndigheten bör vidare ha bevisbördan för att anbudsgivaren har beretts tillfälle att förklara sig enligt kraven i 12 kap. 3 LOU innan beslut om förkastande fattats. Anbudsgivaren bör ha bevisbördan för att dennes låga anbud är allvarligt och seriöst menat och således inte kan betraktat som onormalt lågt i LOU:s mening. Angående förslag till nytt upphandlingsdirektiv 67. I målen har framförts av parterna att kommissionens förslag till nytt direktiv (som skulle ersätta direktiv 2004/18/EG) på olika sätt skulle kunna ha bety-

16 Dnr 83/ (19) delse vid prövningen enligt nu gällande 12 kap. 3 LOU. Konkurrensverket vill mot denna bakgrund erinra om att innehållet i förslag till framtida lagstiftning inte påverkar uttolkningen av gällande rätt. Därutöver kan det upplysningsvis nämnas att den av kommissionen föreslagna lydelsen av artikel 69 till det nya direktivet som diskuterats i målen har ändrats av både parlamentet och rådet i deras respektive motförslag. Det är i nuläget inte heller klart när något nytt direktiv kommer att antas av unionslagstiftaren, än mindre hur den aktuella bestämmelsen då kan komma att vara utformad. Utformningen av rättelsebeslut Inledning 68. Samtliga fyra sökande leverantörer i målen har yrkat med sinsemellan lite olika exakta formuleringar att upphandlingen ska rättas på så sätt att respektive leverantörs anbud ska tas upp till utvärdering. Det är inte ovanligt att rättelsebeslut hos förvaltningsrätter och kammarrätter utformas på detta sätt. Det förekommer dock många gånger även andra, mindre långtgående sätt att utforma rättelsebeslut hos domstolarna. 69. Konkurrensverket anser att det finns skäl att klargöra hur ett rättelsebeslut enligt verkets mening bör utformas när en domstol finner att den upphandlande myndigheten inte haft fog att utesluta en leverantör eller förkasta ett anbud på den eller de grunder som prövas i målet. För att undvika alla oklarheter bör det poängteras att Konkurrensverket i detta yttrande inte tagit ställning till utgången i respektive mål om överprövning. 70. Med begreppet utvärdering åsyftas i detta yttrande den prövning som den upphandlande myndigheten gör avseende konkurrenskraften i ett anbud som har kvalificerat sig, det vill säga har uppfyllt kraven i upphandlingen. 10 Utvärderingen avser följaktligen prövningen av vilket anbud som är bäst utifrån den angivna tilldelningsgrunden (lägsta pris eller ekonomiskt mest fördelaktiga) och, i förekommande fall, de tilldelningskriterier som specificerats i förfrågningsunderlaget. Ett anbud som inte kvalificerar sig exempelvis eftersom den upphandlande myndigheten funnit att det ska förkastas med stöd av 12 kap. 3 LOU har således inte gått vidare till utvärderingsfasen i upphandlingen, och utvärderas då inte. Ett annat begrepp för utvärderingsfasen är tilldelningsfasen. 10 För enkelhetens skull menas med begreppet krav i det följande både krav som den upphandlande myndigheten valt att ställa i den aktuella upphandlingen (ofta benämnt skall-krav ) samt andra grunder att utesluta en leverantör eller förkasta ett anbud som följer av LOU.

17 Dnr 83/ (19) Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis om valet av åtgärd vid bifall till en ansökan om överprövning av upphandling 71. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden i RÅ 2005 ref. 47, RÅ 2008 not 26 samt HFD 2012 ref. 2 följer att domstolarna har en skyldighet att självmant oberoende av parternas yrkanden avgöra vilket ingripande enligt 16 kap. 6 första stycket LOU (rättelse eller göra om) som bäst avhjälper den eller de överträdelser av LOU som konstaterats i målet. En leverantör, vars ansökan har föranlett ett ingripande enligt 16 kap. 6 första stycket LOU, men som är missnöjd med domstolens val av åtgärd, har inte rätt att överklaga en dom med innebörd att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse skett. 72. Av Högsta förvaltningsdomstolens ovan nämnda rättspraxis får enligt Konkurrensverkets bedömning anses följa a fortiori att domstolarna också, vid rättelsebeslut, har en skyldighet att självmant bestämma hur en upphandling ska rättas innan den får avslutas, och att inte heller sådana ställningstaganden kan överklagas. Utgångspunkten för domstolarnas utformning av rättelsebeslut 73. När en domstol beslutar om rättelse är det enligt Konkurrensverkets bedömning viktigt att beslutet utformas på ett sådant sätt att det endast avhjälper de brister eller överträdelser i upphandlingen som domstolen vid sin prövning kommit fram till har förelegat. Alltför vidlyftiga rättelseförordnanden riskerar att föregripa ställningstaganden i upphandlingen som domstolen inte har prövat i målet. Rättelsebeslutets utformning när ett anbud felaktigt har förkastats eller en leverantör felaktigt har uteslutits 74. Om en leverantörs anbud har förkastats av den upphandlande myndigheten på en viss grund, och rätten finner att anbudet inte borde ha förkastats på den aktuella grunden, innebär detta inte att domstolen därmed har prövat och kommit fram till att leverantören och dennes anbud uppfyller samtliga övriga krav i upphandlingen. Så länge domstolen i målet inte har prövat och funnit att en leverantör och dennes anbud uppfyller samtliga krav i upphandlingen något som torde vara ytterst ovanligt att det sker kan domstolen således inte rätteligen besluta att anbudet ska tas upp till utvärdering. 75. Det kan tilläggas att det inte finns någon skyldighet för en upphandlande myndighet, som finner att en leverantör ska uteslutas eller ett anbud ska förkastas på viss grund, också måste pröva huruvida leverantören och anbudet uppfyller övriga krav i upphandlingen. Den upphandlande myndigheten får i sådana situationer själv avgöra gentemot vilka krav i upphandlingen en prövning av den aktuelle leverantören och dennes anbud ska ske.

18 Dnr 83/ (19) 76. I förevarande mål medför således ett eventuellt ställningstagande att de sökande leverantörernas anbud inte ska förkastas med stöd av 12 kap. 3 LOU, inte att domstolen kan besluta att dessa leverantörers anbud ska tas upp till utvärdering, eftersom rätten inte därmed har prövat huruvida de sökande leverantörerna och deras anbud uppfyller övriga krav i upphandlingen. 77. Det är enligt Konkurrensverket i princip alltid olämpligt för en domstol att besluta om rättelse med innebörd att ett anbud ska tas upp till utvärdering. Ett beslut att en upphandling får avslutas först sedan rättelse skett bör istället, när rätten vid sin prövning funnit att den upphandlande myndigheten felaktigt har förkastat ett anbud eller uteslutit en leverantör, begränsas till att avse att anbudet inte ska förkastas respektive leverantören inte ska uteslutas på den eller de i målet prövade grunderna. På så sätt säkerställs att domstolens rättelseförordnande inte föregriper ställningstaganden i upphandlingen som inte varit föremål för rättens prövning.

19 Dnr 83/ (19) Konkurrensverkets slutsatser 78. En upphandlande myndighet har inte i något fall en skyldighet att förkasta anbud med onormalt lågt pris, vare sig enligt 12 kap. 3 LOU, 1 kap. 9 samma lag eller, vid ramavtalsupphandlingar, enligt artikel 32.2 femte stycket direktiv 2004/18/EG. 79. Rättens prövning i mål där anbud uteslutits med stöd av 12 kap. 3 LOU bör normalt inte begränsas till omständigheter och bevisning som lagts fram före beslutet om uteslutning, utan även det som åberopats under domstolsprocessen ska beaktas vid rättens prövning. 80. Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att omständigheterna är sådana att anbudspriset, i förhållande till föremålet för upphandlingen, som sådant är lågt. Den upphandlande myndigheten har vidare bevisbördan för att anbudsgivaren har beretts tillfälle att förklara sig enligt kraven i 12 kap. 3 LOU. Den aktuelle anbudsgivaren har bevisbördan för att omständigheterna är sådana att det låga priset i dennes anbud ska anses vara seriöst och därmed inte onormalt lågt i den mening som avses i 12 kap. 3 LOU. 81. Det är olämpligt att en domstol beslutar om rättelse på så sätt att ett anbud tas upp till utvärdering. Ett beslut att en upphandling får avslutas först sedan rättelse skett bör istället, när rätten vid sin prövning funnit att den upphandlande myndigheten felaktigt har förkastat ett anbud eller uteslutit en leverantör, begränsas till att avse att anbudet inte ska förkastas respektive leverantören inte ska uteslutas på den eller de i målet prövade grunderna. Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit processrådet Daniel Johansson. Dan Sjöblom Daniel Johansson Detta yttrande publiceras på Konkurrensverkets webbplats