Möjligheten att beakta sociala hänsyn vid offentlig upphandling ur ett arbetsmarknadsperspektiv

Juridiska institutionen Examensarbete, 30 HP Juristprogrammet höstterminen 2013 Handledare: Erik Sandin Möjligheten att beakta sociala hänsyn vid offentlig upphandling ur ett arbetsmarknadsperspektiv Mohamed Hama Ali

Innehåll Förord... 4 1. Inledning... 5 1.1 Bakgrund och problemformulering... 5 1.2 Syfte och frågeställning... 6 1.3 Metod och disposition... 7 1.4 Avgränsning... 7 2. EU och det svenska upphandlingsregelverket... 9 2.1 Upphandlingsdirektiven... 9 2.2 Basen för EU-samarbetet utgörs av grundfördragen... 9 2.3 EU:s grundläggande rättsprinciper... 10 2.3.1 Principen om icke-diskriminering p.g.a. nationalitet... 10 2.3.2 Likabehandlingsprincipen... 11 2.3.3 Principen om transparens... 11 2.3.4 Proportionalitetsprincipen... 12 2.3.5 Principen om ömsesidigt erkännande... 12 2.4 EU:s koppling till LOU... 13 3. Sociala hänsyn i offentlig upphandling... 15 3.1 Vad är det?... 15 3.2 En succesiv utvecklingen mot social marknadsekonomi... 15 3.3 EU-domstolen är pådrivande... 17 4. Synen på det upphandlingsrättsliga regelverket och dess syfte... 18 4.1 En historisk tillbakablick... 18 4.2 Sverige förhandlar stort och tillämpar svagt... 19 4.4 Är offentlig upphandling ett lämpligt styrmedel?... 23 5. Sociala hänsyn i upphandlingsprocessen... 26 5.1.2 Annonsering... 26 5.1.3 Förfrågningsunderlaget... 27 5.2.1 Uteslutningsprövning... 28 5.2.2 Leverantörskvalificering... 29 5.2.3 Anbudsutvärdering... 29 5.3 På vilka sätt kan sociala hänsyn beaktas?... 31 5.3.1 Urvalskriterier... 31 2

5.3.2 Tekniska specifikationer... 32 5.3.3 Tilldelningskriterier... 33 5.3.3.1 Tilläggskriterier... 33 5.3.4 Särskilda kontraktsvillkor... 34 5.3.5 Sociala krav i form av märkningar... 36 6. Arbetsfrämjande sociala hänsyn vid offentlig upphandling... 40 6.1 Exemplet Gårdstensbostäder... 40 6.2 Exemplet Familjebostäder... 41 6.3 Slutsatser och utvärdering i denna del... 42 6.4 Utveckling genom EU-domstolens praxis... 45 6.4.1 C-31/87 Beentjes särskilda kontraktsvillkor... 45 6.4.2 C-225/98 Nord-Pas-de-Calais - tilldelningskriterier... 47 6.4.3 C-513/99 Concordia Bus- Icke-ekonomiska hänsyn befästs... 48 6.4.4 C-448/01 EVN/Wienstrom - Kopplingen till kontraktsföremålet... 49 6.5 Slutsatser och utvärdring... 50 7. Kollektivavtal som sociala hänsyn vid offentlig upphandling... 54 7.1 En ständigt återkommande och debatterad fråga.... 54 7.2 Kollektivavtal och kollektivavtalsenliga villkor... 54 7.3 Utstationerade arbetstagare... 56 7.4 Lavaldomen... 57 7.4.1 Minimilön och allmängiltigförklaring av kollektivavtal... 58 7.5 ILO:s inställning till Laval... 60 7.5.1 I relation till C-346/06 Rüffert... 61 7.6 Exemplet Vita jobb modellen... 62 7.6.1 Särskilda kontraktsvillkor... 63 7.6.2 Kontroll och sanktion... 63 7.6.3 Kopplingen till ILO... 64 7.6.4 Slutsatser och utvärdering... 64 7.7 Framtida utsikter... 66 8. Sammanfattande slutsatser... 68 9. Källförtäckning... 73 3

Förord Sociala hänsyn vid offentlig upphandling berör allt från möjligheten att ställa krav på kollektivavtal och värna den svenska modellen, till att uppfylla EU:s socialpolitiska målsättningar och bekämpa arbetslöshet. Allt sker under ett paraply av en EU-lagstiftning under ständig utveckling. Gränserna för vilka krav som är möjliga att ställa och på vilket sätt det i sådana fall ska göras är lång ifrån juridiskt utmejslade. Att förkovra sig inom ett så aktuellt rättsområde har varit mycket intressant, men det var inte givet att jag skulle skriva mitt examensarbete inom offentlig upphandling. Det var tack vare mina möten med Roland Adrell på Gärde Wesslau Advokatbyrå som jag på riktigt fick upp ögonen för rättsområdet. Stort tack Roland för att du gav mig möjligheten att jobba med uppsatsen på byrån, det har varit oerhört lärorikt och utvecklande. Tack till samtliga medarbetare i den upphandlingsrättsliga kompetensgruppen, i synnerhet Robert Moldén för att du entusiastiskt agerat stöttande mentor under hela uppsatsprocessen. Jag vill även tacka David Schreiber som på ett förtjänstfullt sätt varit min fadder på byrån. Under skrivandets gång har jag vänt och vridit på diverse juridiska problemformuleringar och ibland känt att vägs ände är nådd. Då har det varit ett rent nöje att träffa min handledare Erik Sandin som på ett intresseväckande sätt agerat akademiskt bollplank. Tack Erik för att du har tigit dig tid att läsa igenom mina utkast och tack för att de givande diskussionerna om intressena som styr EU-rättens aktörer. Mohamed Hama Ali Göteborg den 22 december 2013 4

1. Inledning 1.1 Bakgrund och problemformulering Det upphandlingsrättsliga regelverket präglas av två olika synsätt. På ena sidan förs en argumentationslinje där upphandlingens primära funktion som en ren förfarandelagstiftning lyfts fram. Att använda offentlig upphandling som ett styrinstrument är ineffektivt och kan snarare motverka det eftersträvade syftet. Sociala och miljörelaterade kriterier ses som främmande politiskt pådrivna inslag som kan leda till protektionism och hinder för den fria rörligheten inom marknaden. Det andra synsättet är att den offentliga upphandlingen ska användas som ett styrmedel där upphandlande myndighet i egenskap av marknadsaktör kan ställa krav. Detta motiveras inte minst av det faktum att offentliga upphandlingar i Sverige omsätter ca 600 miljarder kr/år 1. EU:s offentliga myndigheter står för en konsumtion som motsvarar hela 17 % av unionens BNP. 2 Mitt intresse för sociala krav i samband med offentlig upphandling är dock i första hand inte beroende av de stora summor som omsätts. Snarare rör det sig om att det är en skattefinansierad verksamhet, vilket medför att det offentliga ska hushålla med resurserna och använda dem på ett sätt som gynnar samhälleliga mål. Det hela kan kokas ner till; bygga skolan, punkt. Eller, bygg skolan och ställa krav på schyssta villkor för de anställda, motverka svartarbete samt främja sysselsättning för långtidsarbetslösa ungdomar? Frågans formulering må vara relativt förenklad, men belyser ändå den aktuella skiljelinjen på vad det upphandlingsrättsliga regelverket är till för och vad dess reella syfte är. De sociala kraven är en del av en större helhet, nämligen målet om en långsiktig hållbar utveckling. Det kan uttryckas som en strategi som är ett ständigt återkommande inslag i FN, EU, den enskilda medlemsstaten och även ner på regional samt lokal nivå. I grunden består den hållbara utvecklingen av tre korrelerande perspektiv; det ekonomiska, sociala och ekologiska. 1 Siffror och fakta om offentlig upphandling, Konkurrensverket, rapport 2012:6, s. 63 2 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling En handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2011, s. 5. (I fortsättningen benämns den enbart som kommissionens handledning ) 5

Dessa utgör tre dimensioner av samma helhet, följaktligen måste alla tre perspektiv tas i beaktande för att säkerställa att den hållbara utvecklingens syfte säkerställs. Utvecklingen går mot att den offentliga upphandlingens potentiella styrmedelsfunktion i allt större utsträckning vinner gehör. Det framgår inte minst av förslagen till nytt upphandlingsdirektiv där hållbarhetskriterierna ges en allt mer framträdande ställning. De ekonomiska och ekologiska perspektiven är relativ väletablerade, men ur flera aspekter råder det oklarhet om upphandlande myndigheters möjligheter att ställa sociala krav inom ramen för EUrätten. Detta gäller inte minst ur ett arbetsmarknadsperspektiv. Viljan att ställa sociala krav växer, men upphandlande myndigheters kunskap och strategi för att göra det är inte lika långt framskriden. 3 I uppsatsen belyser jag således just de sociala hänsynen ur ett arbetsmarknadsperspektiv i relation till det EU-rättsliga regelverkets genomslag på nationell nivå. 1.2 Syfte och frågeställning De olika synsätten kring den offentliga upphandlingens syfte får konsekvenser för hur vi tolkar och tillämpar regelverket. Synen på sociala krav har dock förändrats på EU-nivå de senaste åren, i takt med utvecklingen förändras även tolkningsutrymmet. Mot den bakgrunden är min ambition med uppsatsen att, med utgångspunkt i det EU-rättsliga ramverket, belysa motsättningarna och förutsättningarna kring sociala hänsyn i offentlig upphandling ur ett arbetsmarknadsperspektiv. Arbetsmarkandsperspektivet kan i sin tur brytas ner i två delar. Det ena är sysselsättningsfrämjande sociala hänsyn med fokus på att bekämpa arbetslöshet. Det andra är sociala hänsyn kopplade till kollektivavtal som reglerar under vilka anställnings- och arbetsvillkor som arbetet ska utföras. Av det ovan sagda följer att uppsatsens huvudsakliga frågeställning formuleras enligt följande: I vilken utsträckning kan upphandlande myndighet i praktiken ställa sociala krav ur ett arbetsmarknadsperspektiv och vilket utrymme ger EU-rätten i det avseendet? 3 SOU 2013:12, Goda affärer - en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 206 6

1.3 Metod och disposition Tillvägagångssättet i uppsatsen består av en sedvanlig rättsveteskaplig metod. Den rättsliga utredningen utgår från relevant lagstiftning, doktrin och praxis på svensk men primärt EU-nivå. För att belysa motsättningarna och utvecklingen av rättsläget har även forskningsrapporter, debattartiklar och vägledande dokument från b.la EU-kommissionen använts. De möjliga praktiska tillämpningarna av arbetsmarknadsrelaterade sociala hänsyn illustreras mot bakgrund av den teoretiska ramen genom tre verklighetsbaserade exempel. För att ge läsaren en övergripande förståelse för rättsområdet inleds kapitel 2 med en ändamålsenlig genomgång av upphandlingsregelverkets direkta anknytning till EU-rätten. I kapitel 3 redogör jag för innebörden och den succesiva rättspolitiska framväxten av sociala hänsyn inom EU. Detta följs upp av att jag i kapitel 4 sätter uppsatsämnet i en historisk kontext, tyngpunkten i kapitlet är motsättningarna och de olika synsätten på offentlig upphandling som ett lämpligt samhälleligt styrmedel. I efterföljande kapitel 5 ges en detaljerad beskrivning av möjligheterna att beakta sociala hänsyn ur ett arbetsmarknadsperspektiv vid den offentliga upphandlingens olika skeden. Utifrån syftet med uppsatsen redovisas de sysselsättningsfrämjande sociala hänsyn med fokus på att bekämpa arbetslöshet i kapitel 6, här görs de första två praktiska nedslagen. I nästföljande kapitel 7 behandlas det andra ledet med sociala hänsyn i form av anställnings- och arbetsvillkor kopplade till kollektivavtal och här presenteras det tredje praktiska exemplet. Uppsatsen avslutas med en sammanfattande analys. 1.4 Avgränsning Möjligheterna att beakta sociala hänsyn ur ett arbetsmarknadsperspektiv medför till sin natur att vissa områden som tangerar det arbetsrättsliga området berörs. Detta görs emellertid endast i den mån det är relevant för offentlig upphandling. EU-rättslig praxis och de olika synsätten på den offentliga upphandlingens syfte och funktion berör sociala krav men har även bärkraft på miljörelaterade kriterier. Det ekologiska området berörs således endast för att belysa ett helhetsperspektiv eller i den mån det är relevant med en parallell till det sociala området. 7

Upphandlingar under tröskelvärde, och av B-tjänster oavsett värde som regleras i 15 kap. LOU berörs inte, främst på grund av platsbrist. Vidare förutsätts läsaren ha viss förståelse för hur det upphandlingsrättsliga regelverket ser ut. Jag utgår från lagen (2007:1091) om offentlig upphandling inom den klassiska sektorn (LOU) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 4 Upphandlingar enligt lagen (2007:1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) och lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) lämnas därhän. 4 Hädanefter direktiv 2004/18/EG och i löpande text, upphandlingsdirektivet 8

2. EU och det svenska upphandlingsregelverket 2.1 Upphandlingsdirektiven Den centrala regleringen för offentlig upphandling inom EU utgörs i huvudsak av två direktiv. Eftersom direktiv är en del av den unilaterala sekundärrätten och i regel saknar direkt effekt, måste de som bekant implementeras av medlemsstaterna för att kunna åberopas inför nationell domstol. För Sveriges del är detta gjort genom det s.k. försörjningsdirektivet 5 som ligger till grund för LUF och det klassiska upphandlingsdirektivet, som intar en central ställning i den fortsatta framställningen, ligger till grund för LOU. Det primära syftet med upphandlingsdirektiven är dels att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster, samt förhindra risken att upphandlande myndigheter gynnar inhemska aktörer och antingen direkt eller indirekt diskriminerar utländska företag. 6 Det är alltså i huvudsak till för att förhindra protektionistiska tendenser och nationella låsningar inom unionen. Det är mot den bakgrunden som de grundläggande europiska rättsprinciperna ska förstås. Genom att de upphandlande myndigheterna inom unionen baserar sin kontraktstilldelning på öppenhet, icke-diskriminering och transperens, underlättas möjligheterna till marknadstillträde och fri konkurrens. 7 2.2 Basen för EU-samarbetet utgörs av grundfördragen I det klassiska upphandlingsdirektivet framgår ett explicit krav att tilldelning av kontrakt ska göras med respekt för bestämmelserna i fördraget. 8 Grunderna för regleringen återfinns i Funktionsfördraget (FEUF) och mer precist i artikel 18 där likabehandlingsprincipen kommer till uttryck. Det är en princip av fundamental betydelse för förverkligandet av den gemensamma marknaden och har stor bärkraft på den offentliga upphandlingen då den innebär ett förbud mot diskriminering grundad på nationalitet. 9 Vidare är andra väsentliga artiklar i det avseendet artikel 34 som reglerar fri rörlighet för varor, artikel 49 om etableringsfrihet samt artikel 56 om friheten att tillhandahålla tjänster. Dessa bestämmelser ger uttryck för de grundläggande rättsprinciperna 5 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster 6 Ahlberg, Kerstin, Bruun, Niklas, Upphandling och arbete i EU, SIEPS, 2012:3, s. 19 7 KOM(2011) 15 slutlig, Kommissionens grönbok, om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, 2011, s. 4 8 Skäl 2, direktiv 2004/18/EG 9 Bernitz, Ulf och Kjellgren, Andreas, Europarättens grunder, upplaga 4:1, Nordstedts Juridik 2010, s. 24 9

för vilka ska redogöras för nedan. De följer dels av Unionsfördraget (FEU) men har även utvecklats genom EU-domstolens rättspraxis. 10 2.3 EU:s grundläggande rättsprinciper Svensk och annan nordisk rättstillämpning präglas traditionellt av lagpositivism, d.v.s. en benägenhet att söka efter lagstöd som uttryck för rättsläget. Det kan ställas i relation till den kontinentaleuropeiska rättstraditionen som EU-rätten bygger på där rättsprinciper tillmäts en större betydelse. 11 Det är i huvudsak i EU-domstolens praxis som rättsprinciperna återfinns eftersom domstolen utvecklar principerna i sin dömande verksamhet. Av vikt är förståelsen för att de rättsprinciper som utvecklats av EU-domstolen, innebär att samma rättsprincip har olika innebörd beroende på vilket rättsområde den hänförs till. Följaktligen blir det viktigt att sätta principen i rätt kontext, i vårt fall offentlig upphandling. De rättsprinciper som är av störst vikt inom offentlig upphandling är likabehandlingsprincipen, principen om icke-diskriminering p.g.a. nationalitet, proportionalitetsprincipen, principen om transparens och principen om ömsesidigt erkännande. Vikten av dessa principer kan inte nog understrykas, samtlig svensk och EU-rättslig praxis hänvisar till en eller flera av dessa principer. 12 2.3.1 Principen om icke-diskriminering p.g.a. nationalitet Denna princip, som har sin grund i artikel 18 FEUF, tar sikte på såväl direkt som indirekt diskriminering som grundar sig på nationalitet. I begreppet nationalitet inryms medborgarskap samt etablerings- eller verksamhetsland. Det anses inte vara förenligt med principen om upphandlande myndigheter i ett medlemsland ställer krav som i realiteten endast leverantörer från samma land kan uppfylla. Det kan röra sig om krav som enbart leverantörer från det landet känner till eller praktiskt har möjlighet att uppfylla. Följaktligen kan krav på exempelvis närproducerad mat bedömas stå i strid mot principen, om inte kraven är sakligt motiverade med 10 Pedersen, Kristian, Upphandlingens Grunder en introduktion till offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna, tredje upplagan, Jure Förlag, 2013, s. 19 11 Bernitz, Kjellgren, s. 107 12 Sundstrand, Andrea, Offentlig upphandling LOU och LUF, Studentlitteratur, 2010, s. 32 10

hänsyn till kontraktsföremålet. 13 En upphandlande myndighet kan inte förbigå principen genom att hävda att inga utländska anbud förväntas i upphandlingsprocessen. 2.3.2 Likabehandlingsprincipen Likabehandlingsprincipen är en följd av principen om icke-diskriminering och innebär att alla leverantörer genomgående 14 i upphandlingsprocessenska ges så lika förutsättningar som möjligt. Utan irrelevanta hänsyn ska alla leverantörer behandlas lika, om inte det är befogat att ta företagens olika försutsättningar i beaktande. 15 Det kan bl.a. handla om att väletablerade företag har betydligt bättre möjligheter att uppfylla krav på lång erfarenhet. Genom att anlita underleverantörer med rätt kompetens kan även nystartade företag uppfylla de kriterier som eftersträvas genom krav på lång erfarenhet. Utan sakliga skäl får lika situationer inte behandlas olika, och således får olika situationer inte heller behandlas lika. 16 Vidare kan principen exemplifieras genom att alla aktörer måste få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. 17 En upphandlande myndighet måste förkasta anbud som inte är förenliga med upphandlingsvillkoren för att inte bryta mot principen om likabehandling av anbudsgivare. 18 2.3.3 Principen om transparens Transperensprincipen, eller öppenhetsprincipen som den refereras till i EU-domstolens rättspraxis, innebär i huvudsak att upphandlingar ska genomsyras av öppenhet och förutsebarhet. Enligt EU-domstolen medför icke-diskriminerings- och likabehandlingsprincipen en skyldighet för en upphandlande myndighet att lämna insyn i upphandlingsförfarandet. En förutsättning för detta är att upphandlingen annonseras offentligt så att alla relevanta aktörer har möjlighet att på lika villkor lämna anbud och att uppgifter som gäller upphandlingen inte hemlighålls. 19 Förfrågningsunderlaget, inklusive den utvärderingsmodell som den upphandlande myndigheten 13 Prop. 2006/07:128, s. 131 14 C-87/94, Kommissionen mot Belgien, Wallonska bussarna, s. 54 15 Se EU-domstolens domar i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom 16 C-127/07, Société Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. mot Premier ministre, Ministre de l Écologie et du Développement durable och Ministre de l'économie, des Finances et de l'industrie (REG 2008, s I-9895) 17 Pedersen, s. 20 18 C-243/89 Stora Bält 19 Prop. 2006/07:128, s. 155 11

väljer att tillämpa, ska på ett klart och tydligt sätt innehålla samtliga krav på det som är föremål för upphandling. Upphandlingsförfarandet ska alltså vara öppet för konkurrens och opartiskheten ska kunna kontrolleras. 20 2.3.4 Proportionalitetsprincipen Principen kommer till uttryck i både artikel 5.1 och 5.4 EUF och innebär att de åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Anbudsförfrågans innehåll och villkor i anbudsförfarandet ska stå i rimlig proportion till den specifika upphandlingens art och vara affärsmässigt 21 kopplade till föremålet för upphandlingen. 22 Vidare ska kraven som ställs vara effektiva och kontrollerbara, samt vara ägnade att leda till att det avsedda syftet med upphandlingen uppnås. Det innebär att de men som drabbar den som påverkas av åtgärderna ska stå i rimlig proportion till nyttan för den upphandlande myndigheten. 23 2.3.5 Principen om ömsesidigt erkännande I förarbetena beskrivs principen om ömsesidigt erkännande som ett krav på att utfärdade handlingar 24 från en behörig myndighet i en annan medlemsstat inom EU i regel ska anses giltigta även inom övriga medlemsstater. 25 Principen konstaterades i ett av de mest grundläggande avgörandena i EU-domstolen, nämligen Cassis de Dijon. I fallet slog EU-domstolen fast att en lagligt producerad vara inom EU inte fick vägras tillträde till ett specifikt medlemslands marknad, om inte landet i fråga kunde motivera sitt nekande med reglerna om tvingande hänsyn till allmänintresset. 26 Sådana undantag finns dels uppräknade i artikel 36 FEUF men har även utvecklats genom EU-praxis. Det kan t.ex. röra sig om miljöskydd, skydd för grundläggande mänskliga rättigheter och effektiv skattekontrol. 27 En förutsättning för att en handling, t.ex. 20 C-458/03 Parking Brixen 21 Se prop. 2006/07:128, del 1, s. 155 22 C-513/99, Concordia Bus Finland, s. 69 23 NOU:s yttrande dnr 2005/0088-29 24 T.ex. betyg, intyg och certifikat 25 Prop. 2006/07:128, s. 132 26 C-120/78 27 Bernitz, Kjellgren, s. 259 12

certifikat från ett annat medlemsland ska godtas i det land som genomför upphandlingsprocessen, är att certifikatet i fråga också uppfyller och motsvarar vad som krävs i upphandlingen. 28 2.4 EU:s koppling till LOU LOU baseras som tidigare nämnts på implementeringen av EU-direktiv 29 i de avseenden som gäller för upphandlingar över de s.k. tröskelvärdena. Det är EU-kommissionen som fastställer nya tröskelvärden vartannat år och dessa varierar beroende på om det rör sig om varu-, tjänste- eller entreprenadkontrakt. Det primära syftet med tröskelvärdena är att filtrera bort kontrakt av mindre värde som inte bedöms ha en lika stor gränsöverskridande betydelse. 30 Det gäller exempelvis A- tjänster 31 under tröskelvärdet och B-tjänster 32 oavsett värde. Det är själva upphandlingsprocessen som är föremål för bestämmelserna i LOU, d.v.s. från den upphandlande myndighetens val av upphandlingsförfarande till dess att giltigt kontrakt med leverantör tecknats. 33 Vilka upphandlingsregler som är tillämpliga är dock beroende av huruvida föremålet för upphandlingen är en vara, tjänst eller byggentreprenad. Gränsdragningen mellan varu-och tjänstekontrakt görs enl. 2 kap. 21 LOU med ledning av överviktsprincipen, det större värdet av föremålet för upphandlingen avgör då kontraktets karaktär. Samma princip gäller i de fall en upphandlande myndighet bedriver blandad verksamhet som omfattas av såväl LOU som LUF 34 och det som upphandlas är avsett för båda verksamheterna. En annan besvärlig gränsdragning är mellan tjänster och byggentreprenader eftersom bygg- och anläggningsarbeten alltid förenas med utförande av tjänster. Vägledande här blir fastställandet av kontraktets primära syfte, d.v.s. vad som är det reella föremålet för upphandlingen och vilken del som utgör ett underordnat komplement. 35 28 Sundstrand, s. 33 29 2004/18/EG 30 Sundstrand, s. 98 31 Tjänster som traditionellt ansetts lämpa sig för internationell konkurrens och gränsöverskridande handel, t.ex. reklam-, fastighet- eller transporttjänster. 32 Tjänster som pga. nationella regleringar inte anses lämpa sig lika väl för gränsöverskridande handel, t.ex. juridiska tjänster. 33 C-337/98, kommissionen mot Frankrike 34 Det kan t.ex. vara en kommun som bedriver sedvanlig välfärdsverksamhet som skola och även har t.ex. vattenverksamhet i form av en Va-anläggning. 35 Prop. 2006/07:128 s. 306 13

Upphandlingsdirektiven har förvisso implementerats i Sverige, men av EU-domstolens rättspraxis 36 framgår att upphandlingsdirektivens bestämmelser i stora delar även har direkt effekt. Vid eventuella skillnader gäller i regel därför upphandlingsdirektiven framför svensk lagstiftning och bestämmelserna i direktivet kan åberopas av enskilda leverantörer inför nationell domstol. 37 Sverige har även valt att skriva in de EU-rättsliga principerna som en generalklausul i 1 kap. 9 LOU. Principerna får enligt Sundstrand därmed antas vara tillämpliga på all offentlig upphandling, även den som faller utanför EU:s regelverk. 38 36 C-76/97, Tögel 37 Pedersen, s. 15 38 Sundstrand, 2010, s. 48 14

3. Sociala hänsyn i offentlig upphandling 3.1 Vad är det? Begreppet sociala hänsyn används frekvent men det finns inte någon entydig definition av vad begreppet inrymmer, vare sig rättspraxis eller lagtext. Europeiska kommissionen preciserar det dock i huvuddrag som att socialt ansvarsfull offentlig upphandling (Socially responsible public procurement, SRPP) innefattar upphandlingsaktiviteter som tar hänsyn till följande aspekter:... sysselsättningsmöjligheter, anständigt arbete, överensstämmelse med sociala rättigheter och arbetstagares rättigheter, social integration (inbegripet personer med funktionshinder), lika möjligheter, utformning som ger tillgänglighet åt alla, beaktande av hållbarhetskriterier, frågor om etisk handel och ett bredare frivilligt iakttagande av företagens sociala ansvar (CSR) 39 Konkurrensverket sammanfattar meddelandet från kommissionen med att det handlar om: olika arbetsmarknads- och socialpolitiska åtgärder som genomförs inom ramen för ett offentligt upphandlingskontrakt. 40 Arbetsmarkandsinriktade sociala hänsyn kan utifrån kommissionens definition delas in i två delar, möjligheterna till anställning och främjandet av anständigt arbete. Att förena konkurrenskraft och social rättvisa är en del av den europeiska sociala agendan. 41 3.2 En succesiv utvecklingen mot social marknadsekonomi Europeiska kommissionens uttryckliga mål när upphandlingsdirektiven från 1992 och 1993 42 skulle ersättas var att upphandlingen skulle bli mer affärsmässig och präglas av verklig 39 Kommissionens handledning, s. 7 40 Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, Konkurrensverket, 2011, s. 8 41 KOM(2006) 249, Anständigt arbete för alla - EU:s bidrag till agendan för anständigt arbete i världen, 2006, s. 2 42 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, 93/36/EEG om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor och 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader 15

konkurrens. 43 Fokus låg inte på de sociala hänsynen, men med beaktande av bl.a. artikel 114 FEUF 44 föreslogs att ett särskilt kontraktsvillkor 45 t.ex. kan ha till ändamål att gynna sysselsättning för människor som är socialt utsatta eller utslagna eller att motverka arbetslöshet. Förutsatt att det inte är direkt eller indirekt diskriminerande mot anbudsgivare från andra medlemsstater. 46 Det renodlade ekonomiska syftet som ursprungligen var rådande kom i och med Lissabonfördragets ikraftträdande att vidgats till att unionen ska verka för en social marknadsekonomi med full sysselsättning där sociala framsteg eftersträvas, artikel 3.3 EUF och artikel 11 FEUF. Den s.k. Lissabonstrategin stakar ut att socialt ansvarsfull upphandling är i linje med EU:s strategiska mål om att vara en globalt konkurrenskraftig ekonomi med en hållbar ekonomiskt tillväxt med fler och bättre arbetstillfällen och en högre grad av social sammanhållning. I upphandlingsutredningen konstateras även att utvecklingen inom EU, inte minst sedan Lissabonfördragets ikraftträdande, talar för en utveckling där upphandlande myndigheter kan beakta sociala hänsyn som går längre än EU:s harmoniserade regler. 47 Utvecklingen går mot en mer pluralistisk värdegrund där upphandlande myndigheter finner stöd för sociala hänsyn med arbetsmarknadsfokus i såväl primärrätten som förslaget till nytt upphandlingsdirektiv. I kommissionens senaste vägledning framhålls det att socialt ansvarsfull offentlig upphandling är, under förutsättningen att de grundläggande rättsprinciperna följs, ett kraftfullt verktyg för att uppnå EU:s och medlemsstaternas mål på det sociala området och främja hållbar utveckling. 48 Europa 2020-strategi för smart och hållbar tillväxt för alla 49 uppställer en vision där en konkurrenskraftig social marknadsekonomi i Europa under nästa årtionde bygger på prioriteringar om att b.la. stimulera en ekonomi med hög sysselsättning och med social och territoriell sammanhållning. 43 KOM (2000) 275 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader, artikel 62 44 tidigare artikel 95 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen 45 Se avsnitt 5.3.4 46 (KOM (2000) 275, skäl 2 47 Samtidigt påpekas behovet av förtydligande praxis från EU-domstolen, SOU 2013:12, s. 387 48 Kommissionens handledning, s. 9-10 49 KOM(2010) 2020, Europa 2020 - En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla, 2010 16

I kommissionens grönbok uppges att: offentlig upphandling spelar en nyckelroll i Europa 2020-strategin som en av de marknadsbaserade instrument som bör användas för att uppnå dessa mål. 50 Genom att perspektivet på EU:s inre marknad utvecklas påverkas följaktligen synen och tolkningsutrymmet kring det upphandlingsrättsliga regelverket. EU:s kompetens är närmast exklusiv när det kommer till den ekonomiska politiken och marknaden, med vad beträffar socialpolitik i allmänhet och omfördelningsåtgärder i synnerhet saknar EU i princip regleringskompetens. 51 Det är mot den bakgrunden som den offentliga upphandlingen kan fungera som ett lämpligt instrument för att uppnå unionens vision och icke-ekonomiska målsättningar på det socialpolitiska området. 52 3.3 EU-domstolen är pådrivande Kommissionen var förvisso relativt tidigt 53 ute med att den offentliga upphandlingen kan bidra till fallrörelsen av samhälleliga socialpolitiska mål. Generellt sett har dock kommissionen uppträtt som en restriktiv aktör, den institution som drivit på utvecklingen med beaktandet av sociala hänsyn i offentlig upphandling är EU-domstolen. Det kommer till känna inte minst genom att EU-domstolen i flera uppmärksammade fall om social upphandling gått emot kommissionen 54. Den praxis som EU-domstolen succesivt utvecklas är i stora delar numera kodifierade i upphandlingsdirektiven. 50 KOM(2011) 15 slutlig, Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, s. 3 51 Hettne Jörgen, kan Lissabonfördraget minska EU:s sociala underskott? SIEPS, 2010:4, s. 2 52 KOM(2011) 15 slutlig, s. 35 53 Kommissionens grönbok, Offentlig upphandling inom europeiska unionen: överväganden inför framtiden, 1996 54 Se avsnitt 6.4 17

4. Synen på det upphandlingsrättsliga regelverket och dess syfte Av föregående kapitel framgår att det på senare tid skett en utveckling på området, det finns betydande möjligheter att beakta sociala hänsyn ur ett arbetsmarknadsperspektiv som ett led i den av EU utstakade sociala strategin. Samtidigt förs en debatt om huruvida det är lämpligt att beakta icke-ekonomiska hänsyn och i vilken mån det allmänna ska använda offentlig upphandling som ett samhälleligt styrmedel. Debatten kan ge intryck av att sociala hänsyn är en ny företeelse. 55 Att upphandlingslagstiftningens ursprungliga stadie skulle vara en ren förfarandelagstiftning i enlighet med det som ibland refereras till som den offentliga upphandlingens primära funktion. Faktum är dock att idén om att använda offentlig upphandling som ett instrument för att nå sociala mål inte på något sätt är ny. 4.1 En historisk tillbakablick Redan under 1800-talet ställdes sociala krav, främst rättvisa lönenivåer, på företag som ville teckna kontrakt med offentlig sektor. Detta var vanligt förekommande inte minst i Europa, där exempelvis det brittiska underhuset i slutet på 1800-talet antog en resolution om fair wages, som rörde just skäliga löner till de anställda. 56 Storbritannien är även idag det land som förmodligen kommit längst när det kommer till socialt anpassad upphandling. 57 Blickar vi över på andra sidan atlanten ser vi att många delstater i USA under samma tid som i Europa utvecklade liknande styrinstrument för sociala krav. Det dröjde dock fram tills 1930-talet innan USA antog den första federala lagstiftningen på området. 58 Där skulle kontrakt mellan byggbranschen och den federala regeringen inbegripa villkor om utbetalning av minst rådande löner inklusive förmåner. Sedermera kom de sociala kraven vid offentlig upphandling att inriktas allt mer till att även bli ett starkt verktyg för att motverka rasdiskriminering i USA, denna utveckling tog framförallt fart vid inledningen av andra världskriget. I dagsläget har man i USA 55 http://www.advokatsamfundet.se/advokaten/tidningsnummer/2013/nr-7-2013-argang79/advokater-i-motet-- mellan-tva-varldan/, 2013-12-11, s. 2 56 Ahlberg, Bruun, s. 119 57 SOU 2013:12 Goda affärer - en strategi för hållbar offentlig upphandling, s. 379 58 Davis-Bacon Prevailing Wage Act från 1931 18

kommit att betrakta den offentliga upphandlingen som en demokrati- och förtroendefråga för den offentliga sektorn. 59 Genom ett federalt system som benämns contract compliance inkluderas i princip alla diskrimineringsgrunder vid näst intill samtliga upphandlingar på federal nivå. Detta kompletteras av system där småföretag ägda av kvinnor, etniska minoriteter, krigsveteraner och personer med funktionshinder i vissa fall kan gynnas. Medborgarna ska vara försäkrade om att deras skattepengar inte går till företag som på något sätt ägnar sig åt diskriminering eller inte har åtgärdsplaner för att motverka det. 60 I Sverige har bestämmelser som reglerat användingen av skattemedel genom den statliga upphandlingen av varor funnits under hela 1900-talet. Ursprungligen hade bestämmelserna en relativt protektionistisk utformning vars mål var att säkerställa att svenska varor gavs företräde framför utländska. Detta lättades upp något i 1920 års upphandlingsförordning, en svensk vara ägde inte längre per automatik företräde framför utländska varor, även om den svenska fortfarande skulle prefereras om den var av erforderlig beskaffenhet. 61 Det övergripande syftet med bestämmelserna var dock redan initialt ett säkerställande av att affärsmässighet, rättssäkerhet och offentlighet uppnådes vid statliga myndigheters inköp. Fram tills mitten på 1900-talet inkluderades de sociala aspekterna genom att upphandlingen även användes för att förhindra arbetslöshet eller bevara en viss näring inom landet. 62 4.2 Sverige förhandlar stort och tillämpar svagt Inför antagandet av det befintliga upphandlingsdirektivet fördes intensiva samtal och förhandlingar mellan de olika medlemsstaterna. EU processen föreskriver att kommissionens förslag till nytt direktiv bl.a. går vidare till ministerrådet. Här var Sverige en av de starkaste förespråkarna för inkluderandet av såväl sociala som miljörelaterade hänsyn i offentliga upphandlingar. 63 På motståndarsidan stod framförallt Storbritannien. Med den bakgrunden kan det tyckas paradoxalt att Storbritannien idag är det land i EU som kommit längst i socialt anpassade upphandlingar, medan Sverige inte kan anses ha levt upp till den förhandlingsnivå som 59 SOU 2013:12, s. 378 60 ibid. s. 378 61 SOU 1971:88 s. 25 62 Prop. 1992/93:88, s. 34 63 Ahlberg. Bruun, s. 29 19

man förde initialt. 64 Detta trots att Sverige har haft inte mindre än sju betänkanden från svenska offentliga utredningar sedan 1999 där möjligheten att beakta sociala hänsyn involverats. 65 Ahlberg och Bruun lyfter fram att en delförklaring är att praxis från Laval och Rüffert 66 har haft en avkylande effekt, men även att omprioriteringar i den nationella agendan i och med regeringsskiftet 2006. 67 Den primära orsaken till hållbarhetskriteriernas svaga ställning i Sverige anses dock vara att lagstiftaren agerar efter saftey first principen och tillämpat den till sin ytterlighet. Detta är såtillvida överraskande som det ju i Sverige har funnits och finns en relativt stark opinion för att beakta sociala hänsyn vid upphandling, inte minst på kommunal nivå. Det förefaller dock som om denna opinion fått möta en rad juridiska osäkerhetsargument, som i sista hand lett till att lagstiftningen mer eller mindre ignorerat önskemålen om att beakta sådana krav. 68 Även i Wijkmans utredning framhålls att upphandlande myndigheter har en stark ambition att beakta sociala hänsyn, dock anges kunskapsbristen och den relativa bristen på forskning som orsaker till varför de sociala hänsynen inte är lika framskridna. 69 I relation till detta kan ställas att utvecklingen på miljösidan nått längre, det framgår inte minst av att möjligheten att ta sociala hänsyn inte kommer till lika tydligt uttryck som miljöhänsynen i de nu gällande direktiven. 70 4.3 Sociala hänsyn, en sekundär eller primär funktion? En del i problematiken med att beakta sociala hänsyn är att de nödvändigtvis inte är direkt kopplade till den offentliga upphandlingens s.k. primära funktion. Med det åsyftas det reella inköpande av diverse material eller den funktionella processen med uppförande av 64 SOU 2013:12, s. 379 65 SOU 1999:139; SOU 2001:31; SOU 2006:28; SOU 2007:43; SOU 2009:97; 2010:56; 2011:73; 2013:12 66 Se avsnitt 7.4 och 7.5.1 67 Ahlberg, Bruun, s. 46 68 ibid. s. 10 69 SOU 2013:12, s. 206 70 Pedersen, s. 137 20