OFFENTLIG UPPHANDLING KRITERIER OCH RÄTTSFALL KSLA 2011-04-07 Monica Sihlén, projektledare livsmedel, monica@msr.se
AGENDA Miljöstyrningsrådets i t kriterier i för upphandling Ekologiska livsmedel Miljöanpassade konventionella livsmedel Aktuella rättsfall 2 / 57
Miljöstyrningsrådet www.msr.se Miljöstyrningsrådet är Sveriges expertorgan, ej en myndighet, som ger stöd att ställa miljökrav vid offentlig upphandling 1. Verktyg för upphandling 2. Miljövarudeklarationer 3. EMAS miljöledning
MILJÖSTYRNINGSRÅDETS ORDINARIE UPPDRAG OMFATTAR DRIVANDE(!) KRITERIEUTVECKLING EU-ekologisk (834/2007) produktion Samtliga/ett urval/ett fåtal namngivna produkter som ingår i det offererade sortimentet skall uppfylla kriterierna enligt förordning (EG) 834/2007 om ekologisk produktion och märkning av ekologiska produkter. EU-ekologiskt (834/2007) produktion med ytterligare miljö- och djurskyddskrav Beskriv ytterligare krav
MILJÖSTYRNINGSRÅDETS LIVSMEDELSKRITERIER Miljökrav och djurskyddskrav dd k på konventionell produktion Samtliga/ett urval/ett fåtal namngivna produkter som ingår i det offererade sortimentet skall uppfylla kriterierna www.msr.se/livmedel Många olika verifieringscertifieringar och produktionsstandarder 5 / 57
KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG, MÅL NR 2921-2922-10 Två halländska kommuner. Förvaltningsrätten avslog ansökan, talan bifölls av kammarrätten. KR: När det gäller kravet att produkter ska ha producerats med en lägsta djurskyddsnivå (med hänvisning till 2 och 4 djurskyddslagen, EGdirektiv samt svenska föreskrifter utfärdade av djurskyddsmyndigheten) ställs det inte, enligt kammarrätten, något krav på att produkterna ska vara producerade i enlighet med svensk djurskyddslagstiftning. Det kravet kan inte anses diskriminerande. När det gäller kravet på transporttid till slakt är det ostridigt att det är strängare än i vissa andra EU-länder. Det får anses utgöra en sådan importrestriktion som enligt huvudregeln är otillåten och kommunerna har i målet inte visat varför ett sådant konkurrensbegränsande krav är befogat från djurskyddssynpunkt. y 6 / 57
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM MÅL NR 46844-10 OCH 46958-10 Två kommuner i Stockholms län. Förvaltningsrätten i Stockholm göra om delar av upphandlingen. Kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd. FR: Det är i målet ostridigt att förfrågningsunderlaget innehåller högre djurskyddskrav än de som uppställs enligt EU:s miniminivå. En upphandlande myndighet vid utformningen av ett förfrågningsunderlag ska se till att de krav som ställs öppnar upp för så bred konkurrens som möjligt. Om ett krav inskränker konkurrensen måste det prövas om detta är förenligt med proportionalitetsprincipen. Ställda krav är konkurrensbegränsade eftersom det är sannolikt att många utländska producenter, med lägre djurskyddskrav inom sitt land samt bristande kännedom om svenska djurskyddsregler, riskerar att uteslutas från aktuell upphandling. 7 / 57
Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 2216-2221-10 Sex skånska kommuner upphandlar livsmedel (färskt kött och charkuterier). Förvaltningsrätten avslog ansökan, kammarrätten biföll talan och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Högsta förvaltningsdomstolen avskrev. KR Förfrågningsunderlaget innehåller krav på att varor ska vara producerade i enlighet med vissa bestämmelser i svensk djurskyddslagstiftning i avseenden där det inte råder fullständig harmonisering inom EU-rätten. Kraven får anses utgöra sådana importrestriktioner t ikti som inte är tillåtna. En upphandlande myndighet ska vidare ha en verklig möjlighet att bedöma de bevis som inges av anbudsgivarna/.../ Det saknas gemensamma riktlinjer, indikatorer och kontrollfunktioner för att kontrollera om ett livsmedel är producerat med en högre nivå av djurskydd än den miniminivå som är fastlagd i EU. Det kan inte anses tillräckligt att kräva att anbudslämnaren intygar att uppgifterna stämmer. 8 / 57
ÖVERSYN AV MILJÖSTYRNINGSRÅDETS ANIMALIEKRITERIER Kommunerna har enligt kammarrätten inte kunnat visa varför sådana konkurrensbegränsande krav är befogade från t.ex. djurskyddssynpunkt. Det kan ifrågasättas om de ställda kraven är lämpliga och effektiva för att nå uppställt syfte. Kommunerna har inte visat att det i aktuell upphandling varit nödvändigt att uppställa högre djurskyddskrav än de enligt EU:s mininivå för att uppnå syftet med upphandlingen. Kommunerna har därför brutit mot proportionalitetsprincipen. Miljöstyrningsrådet återkommer efter den 15 april med ytterligare stöd 9 / 57
10 / 57
11 / 57
Nationella särregler Fråga: Kan miljökrav i upphandlingen anses vara en striktare nationell särregel som strider mot ett EU-direktiv? Svar: På exempelvis djurhållningsområdet finns det en minimilagstiftning g inom EU som ger medlemsstaterna stort utrymme att tillämpa strängare nationella regler på inom djurhållning, vilket många EU-länder medlemsstater gör. LOU främjar den fria rörligheten av varor och tjänster inom EU, vilket är bra ur konkurrenssynpunkt. Miljöstyrningsrådets kriterier främjar den fria rörligheten av varor som håller den kvalitet och prestanda som beställaren vill ha så att beställaren i praktiken kan jämföra äpplen med äpplen och päron med päron. Det har diskuterats om krav i upphandling skulle vara att likställa med förbud att sälja varor på den svenska marknaden, i synnerhet i samband med krav på djurskydd. Detta argument finns inte inom något annat område som har med upphandling att göra. För att vara konsekvent kan därför inte heller detta resonemang omfatta djurskyddskrav i en upphandling. MSR anser inte att krav i en upphandling är att likställa med ett förbud att saluföra en produkt i ett land. Det leder inte till ett förbud att importera och fritt sälja varor till andra aktörer på marknaden som inte ställer de högre kraven. Även produkter med högre kvalitet och prestanda än lagkravet är lagliga att saluföra inom EU och måste därför kunna efterfrågas. 12 / 57
Att klara överprövningar Fråga: Hur vet jag om jag skulle klara en eventuell överprövning av min upphandling där jag har använd MSR:s miljö- och djurskyddskrav? Svar: Den slutliga bedömningen av en upphandlings förenlighet med LOU - däribland om ställda krav är tillåtna - ligger på domstolarna. MSR har dock gjort sitt yttersta för att de kriterier som tagits fram ska vara både förenliga med LOU och användbara för livsmedelsupphandlingar. Kriterierna har gått igenom en kvalitetssäkrad kriterieprocess inklusive remissbehandling och är juridiskt granskade innan de godkänns och publiceras. Ett flertal intressenter har bedömt kriterierna som proportionerliga och i övrigt överrensstämmande med upphandlingsbestämmelserna. l Om kriterierna blir föremål för domstolsprövning i ett enskilt fall kan hänvisning ske till de grunder som finns i MSR:s bakgrunds- och motivdokument för respektive område. 13 / 57
Krav enligt miljöbalken Fråga: Måste inte en leverantör kunna lämna uppgifter om sina produkter enligt kunskapskravet i miljöbalken? Svar: Miljöbalkens bestämmelser gäller vid offentlig upphandling av varor, tjänster och entreprenader som ger betydande miljöpåverkan. Till exempel har livsmedel identifierats som en ett av de tre största miljöpåverkande produktområdena i en EU-studie (fotnot 1). Enligt miljöbalken är alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd skyldiga att tillämpa de rättsligt bindande hänsynsprinciperna. Detta om verksamheten eller åtgärden kan medföra skada eller olägenhet för människors hälsa och miljön. Principerna rör bland annat krav på att skaffa sig den kunskap som behövs, skyldigheten att vidta försiktighetsmått och skyldigheten använda bästa möjliga teknik (fotnot 2). En seriös leverantör av till exempel livsmedel ska därför kunna uppvisa dokumentation om vad produkterna innehåller, hur de har producerats och var. Detta för att skapa säkra varor för konsumenterna och att medföra så liten miljöpåverkan som möjligt ur ett livscykelperspektiv. 14 / 57
Konkurrens och djurskydd Fråga: Kan bara svenska leverantörer uppfylla MSR:s krav på djurskydd det vill säga sätts konkurrensen ur spel? Svar: Nej, MSR:s kriterier syftar inte till att gynna ett enskilt lands produktion. Kriterierna är således utformade för att inte vara diskriminerande ur ett LOU-perspektiv. p Arbetet syftar istället till att ställa relevanta miljö- och djurskyddskrav som säkerställer goda förhållanden under djurets liv oavsett produktionsland. En översyn mot jämförelse med andra länders produktion visar att flera länders produktion kan leva upp till kriterierna. i Produktionssystem som uppfyller en del eller samtliga krav finns bl.a. i Sverige, Danmark och Sydamerika. Läs gärna mer om: 15 / 57
HÖGRE KRAV ÄN EU-DJURSKYDD Kan man ställa krav som innebär en högre miljö- eller annan prestanda än gällande EU-lagstiftning? Svar: Det är möjligt att ställa krav som innebär en högre nivå än EU-lagstiftningen. Det beror på att direktiven uttryckligen anger att upphandlande myndigheter får ange nivån på t.ex. miljöprestanda (se t.ex. definitionen av tekniska specifikationer som också återfinns i bilaga 3 till LOU). Enkelt uttryckt får en upphandlande myndighet själv bestämma nivån på kraven på föremålet för upphandlingen, med de begränsningar som följer av de grundläggande principerna. Principen om ömsesidigt erkännande, som innebär att en vara får säljas i en annan medlemsstat, innebär inte att den varan automatiskt uppfyller kraven i en upphandling. Ett problem med principen om ömsesidigt erkännande torde uppkomma först vid ett generellt försäljningsförbud, eller annan liknande åtgärd med liknande konsekvenser. Juridikprofessorn Sue Arrowsmith skiljer mellan myndigheternas två roller: rollen som regulator, det vill säga författningsproducent, av främst generella åtgärder som går utöver det enskilda upphandlingskontraktet, respektive rollen som upphandlande myndighet med åtgärder som avser enskilda upphandlingskontrakt. EU:s definition av grön upphandling innebär att miljökraven i upphandlingen ska resultera i att man får produkter med högre miljöprestanda. Detta jämfört med de produkter man får om man inte ställer några miljökrav. Definitionen överensstämmer med upphandlingsbestämmelserna i direktiven. Att göra en miljöanpassad upphandling innebär att man ställer högre krav än direktiven och lagstiftningen. En upphandling ska inte belastas med lagkrav eftersom dessa ändå ska uppfyllas. Läs gärna mer på: http://ec.europa.eu/environment/gpp/toolkit_en.htm Miljöstyrningsrådet har regeringens uppdrag att hjälpa den offentliga sektorn att ställa drivande miljökrav som kan bidra till en hållbar utveckling. Detta sker bland annat genom att erbjuda upphandlande myndigheter relevanta kriterier för upphandling av livsmedel som innefattar miljö, djurskydd, hälsoaspekter och etisk produktion. Konkurrensverket stöder att djurskydd inkluderas i miljöhänsyn. Läs gärna mer på: http://www.kkv.se/t/page.aspx?id=5246 och http://www.msr.se/sv/upphandling/varfor-miljoanpassad-upphandling/ pp p pp g 16 / 57
Skäl för högre djurrättskrav än EU Fråga: Måste en upphandlande myndighet ange skäl för att ställa högre krav än EU:s lagstiftning? Svar: Nej, det finns ingen lagregel som kräver detta, men det är bra att ange skälen för att öka förståelsen hos leverantörerna. Dessutom anger Lagen om Offentlig Upphandling (LOU) att en upphandlande myndighet bör beakta miljö- och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta (LOU 1 kap. 9a ). Miljöstyrningsrådet har regeringens uppdrag att hjälpa upphandlande myndigheter att ställa miljökrav. MSR avgör vilka områden som är motiverade och prioriterade, medan kriterieutvecklingen sker i en grupp av experter. En upphandlande myndighet behöver inte ange skäl för att använda Miljöstyrningsrådets upphandlingskriterier, eftersom dessa redan är utredda, dokumenterade och det finns bred enighet bland marknadsaktörer för att kriterierna uppfyller sitt syfte. Att ta miljöhänsyn innebär att gå längre än de miniminivåer som anges i upphandlingsreglerna. En upphandling ska inte belastas med lagkrav eftersom dessa ändå ska uppfyllas. Risken är att det ökar kostnaderna för administration för både den upphandlande myndigheten och leverantören. Den offentliga sektorn kan driva utvecklingen framåt genom att ställa miljökrav som går längre än lagens lägsta nivå. 17 / 57
Krav på produktionen Fråga: Får man ställa krav på produktionsprocessen av en vara? Svar: EU-domstolen anger i två mål att det är möjligt att ställa krav på produktionen av el. Ett av dem är EVN Wienstrom (C- 448/01) som möjliggjorde tilldelningskriterier på tillverkningsprocessen av el från förnybara energikällor. El är en fungibel, det vill säga utbytbar, vara där tillverkningsprocessen inte på något sätt kan kopplas till kvalitet eller nytta för upphandlande myndighet. I det aktuella fallet skulle förnybara energikällor vägas in med 45 % vid utvärderingen. Domen visar att det var rätt att ställa miljökrav på produktionsformen, även om det inte kunde kopplas till produktens prestanda eller funktion. Ett liknande resonemang får stöd i EU-domstolens dom Preussen Elektra. På grund av dessa EU-domar kan upphandlande myndigheter numera även ställa krav på tillverkningsprocessen. Givetvis ska de EU-rättsliga principerna för upphandling beaktas även när miljökrav ställs. Domen visade att upphandlande myndigheter är fria att bestämma viktning av valda kriterier om det finns starka skäl. Användning av förnybara energikällor för elproduktion tjänar ett miljöskyddsändamål. Det är inte kontroversiellt att efterfråga ett visst pris eller en viss fetthalt på korv. På samma sätt bör beställaren få ha preferenser att djuret inte fått tillväxtfrämjande antibiotika, eller att suggor inte ska vara fixerande under stora delar av sitt liv. En del av MSR:s miljökrav kommer i framtiden att bli EU-direktiv. Syftet med direktiven är inte att konservera en lägsta nivå som alla måste hålla sig till. Det är snarare att fastställa en lägstanivå för djurskydd. Att ställa krav i linje med rättsutvecklingen och uppmuntra till god djurhushållning redan idag stämmer väl överrens med MSR:s uppdrag. Det finns inga hinder mot att kräva bättre kvalitet och miljöprestanda i produktionen. I synnerhet eftersom det redan finns leverantörer som uppfyller kraven i MSR:s kriterier inom andra EU-länder. 18 / 57
Konkurrensverkets slutsatser Det kan konstateras att det strider mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling att ställa krav på att livsmedel ska vara producerade i enlighet med den svenska djurskyddslagstiftningen vid offentlig upphandling. Krav som består av formuleringar tagna från den svenska djurskyddslagstiftningen försätter anbudsgivare i en ojämlik ställning och gynnar svenska produkter. Principen om ömsesidigt erkännande gäller för den offentliga upphandlingen. Denna princip innebär att en vara som lagligen tillverkats eller saluförts i ett medlemsland inom EU ska kunna säljas i alla andra medlemsländer. Undantag finns då ett särskilt skyddsintresse kan hävdas till skydd för människors och djurs liv och hälsa. Att svenska producenter kan ha en sämre konkurrenskraft än producenter i andra länder på grund av en hårdare lagstiftning, som bl.a. kan innebära högre produktionskostnader, är inte enligt Konkurrensverket ett skäl för enskilda myndigheter att ställa vissa krav vid offentlig upphandling. Generellt gäller att protektionistiska syften inte får förekomma. En upphandlande myndighet har rätt att tämligen fritt formulera sina behov och krav på föremålet för upphandlingen. Konkurrensverket anser att det inte är förbjudet att ställa krav på djurskyddshänsyn vid offentlig upphandling. Däremot måste en upphandlande myndighet kunna säkerställa att alla leverantörer behandlas lika, att de ges lika förutsättningar att lämna ett anbud, att kraven är förutsebara och att myndigheten samtidigt har en reell möjlighet att kontrollera att de ställda kraven uppfylls. Kraven på djurskyddshänsyn ska också vara proportionella i förhållande till det syfte som ska uppnås och inte begränsa konkurrensen mer än nödvändigt. Konkurrensverket vill betona vikten av att de krav som ställs i en upphandling följs upp och en upphandlande myndighet måste försäkra sig om att de krav som ställs i en upphandling verkligen kan följas upp. Myndigheten måste också ta med i beräkningen om denna uppföljning leder till mer administration och ökade kostnader för leverantörerna. Utan några EU-gemensamma riktlinjer, indikatorer och gemensam kontrollfunktion kan det dessutom vara svårt för en upphandlande myndighet här i Sverige att bedöma om ett livsmedel är producerat med en högre nivå av djurskydd än den miniminivå som är fastlagd inom EU. Djurskyddslagstiftningen inom EU är inte helt harmoniserad (det är främst minimidirektiv) och medlemsstaterna har möjlighet att tillämpa nationella regler. I dessa fall gäller principen om ömsesidigt erkännande. Men redan idag finns förordningar som rör djurvälfärd, till exempel transporttid till slakt. Dessa förordningar är bindande för alla medlemsstater och direkt tillämpliga. Det pågår också fler lagstiftningsåtgärder för att öka harmoniseringen inom EU. Som exempel kan nämnas en ny förordning om slakt som ska börja tillämpas den 1 januari 2013 (se förordning 1099/2009 om skydd av djur vid tidpunkten för avlivning). Konkurrensverket vill framhålla att en upphandlande myndighet alltid bör undersöka vilken typ av åtgärder, eller styrmedel, som är effektivast för att uppnå ett visst mål, till exempel förbättrat djurskydd inom EU. Är särskilda krav vid offentlig upphandling ett effektivt sätt eller inte för att nå en sådan målsättning? Om offentlig upphandling ska fungera som ett styrmedel måste utgångspunkten vara att kraven ska vara icke-diskriminerande k i i d och kostnadseffektiva, kti främja konkurrensen, k inte öka regelbördan och heller inte försvåra för små och medelstora företag. Enligt Konkurrensverkets bedömning är en ökad harmonisering av bestämmelser om djurvälfärd på EU-nivå en mer effektiv metod än särskilda krav vid offentlig upphandling. Senast ändrad: 2011-02-28 19 / 57
KONKURRENSVERKETS SLUTSATSER MED ANLEDNING AV DOMARNA Det kan konstateras att det strider mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling att ställa krav på att livsmedel ska vara producerade i enlighet med den svenska djurskyddslagstiftningen vid offentlig upphandling. Krav som består av formuleringar tagna från den svenska djurskyddslagstiftningen försätter anbudsgivare i en ojämlik ställning och gynnar svenska produkter. Principen om ömsesidigt erkännande gäller för den offentliga upphandlingen. Denna princip innebär att en vara som lagligen tillverkats eller saluförts i ett medlemsland inom EU ska kunna säljas i alla andra medlemsländer. Undantag finns då ett särskilt skyddsintresse kan hävdas till skydd för människors och djurs liv och hälsa. Djurskyddslagstiftningen inom EU är inte helt harmoniserad (det är främst minimidirektiv) och medlemsstaterna har möjlighet att tillämpa nationella regler. I dessa fall gäller principen om ömsesidigt erkännande. Att svenska producenter kan ha en sämre konkurrenskraft än producenter i andra länder på grund av en hårdare lagstiftning, som bla bl.a. kan innebära högre produktionskostnader, är inte enligt Konkurrensverket ett skäl för enskilda myndigheter att ställa vissa krav vid offentlig upphandling. Generellt gäller att protektionistiska syften inte får förekomma. En upphandlande myndighet har rätt att tämligen fritt formulera sina behov och krav på föremålet för upphandlingen. Konkurrensverket anser att det inte är förbjudet att ställa krav på djurskyddshänsyn vid offentlig upphandling. Däremot måste en upphandlande myndighet kunna säkerställa att alla leverantörer behandlas lika, att de ges lika förutsättningar att lämna ett anbud, att kraven är förutsebara och att myndigheten samtidigt har en reell möjlighet att kontrollera att de ställda kraven uppfylls. Kraven på djurskyddshänsyn ska också vara proportionella i förhållande till det syfte som ska uppnås och inte begränsa konkurrensen mer än nödvändigt. Konkurrensverket vill betona vikten av att de krav som ställs i en upphandling följs upp och en upphandlande myndighet måste försäkra sig om att de krav som ställs i en upphandling verkligen kan följas upp. Myndigheten måste också ta med i beräkningen om denna uppföljning leder till mer administration och ökade kostnader för leverantörerna. Utan några EU-gemensamma riktlinjer, indikatorer och gemensam kontrollfunktion kan det dessutom vara svårt för en upphandlande myndighet här i Sverige att bedöma om ett livsmedel är producerat med en högre nivå av djurskydd än den miniminivå som är fastlagd inom EU. Men redan idag finns förordningar som rör djurvälfärd, till exempel transporttid till slakt. Dessa förordningar är bindande för alla medlemsstater och direkt tillämpliga. Det pågår också fler lagstiftningsåtgärder för att öka harmoniseringen inom EU. Som exempel kan nämnas en ny förordning om slakt som ska börja tillämpas den 1 januari 2013 (se förordning 1099/2009 om skydd av djur vid tidpunkten för avlivning). 20 / 57
UTMANINGAR JUST NU Det miljöanpassade konventionella alternativet ti t under utredning Marknadsanalysen extra viktig Hur få det att fungera praktiskt t.ex. samordnad transport? Hur dela upphandlingen? Ställ krav annars... 21 / 57