Djurskyddskrav vid offentlig upphandling

Transkript

1 1

2 Djurskyddskrav vid offentlig upphandling Bättre upphandling av livsmedel den 29 november 2012 Martin Levinsohn och Fredrik Olsson, Setterwalls Advokatbyrå

3 Agenda 1. Introduktion 2. Rättsläget vid förra konferensen november Rättviks- och Sigtunadomarna 4. Jörgen Hettnes utredning 5. Slutsatser

4 1. Introduktion 4

5 Fri rörlighet Artikel 34 FEUF: Förbud mot direkta och indirekta handelshinder EU-domstolen (mål 120/78 Cassis de Dijon): Principen om ömsesidigt erkännande 5

6 Fri rörlighet och harmonisering Minimiharmonisering Artikel 36 FEUF: strängare krav tillåtna om de grundas på intresset av att skydda djurs liv och hälsa Tvingande hänsyn Restriktiv tillämpning Endast nödvändiga, effektiva och proportionerliga krav Medlemsstaten har bevisbördan Full harmonisering Strängare nationella krav är i princip inte tillåtna 6

7 EU-domstolen EU-domstolens dom i Contse (mål C-234/03) UM ska tillämpa frihandelsreglerna Staten som lagstiftare vs. staten som inköpare EU-domstolens dom i EVN och Wienstrom (mål C-448/01) Uppfyllelse av upphandlingskrav måste vara möjlig att kontrollera Faktisk kontroll vs. kontrollmöjlighet 7

8 Djurskyddsregler EU Artikel 13 FEUF: EU och medlemsstaterna ska fullt ut ta hänsyn till djuren som kännande varelser Främst minimiharmonisering Regler om bl.a. uppfödning, transport och slakt Sverige Djurskyddslagen 1988:534 SOU 2011:75 Ny djurskyddslag Strängare reglering av vissa frågor 8

9 Djurskyddskrav i offentlig upphandling Miljöstyrningsrådet Gemensamma kriterier för animaliska livsmedel Ingen garanti för att kriterierna är tillåtna Antibiotikaanvändning Transporttid till slakt Slaktmetod 9

10 Vad är problemet? Är det värt kostnaden för UM? Vem bestämmer vilka krav som är lämpliga? Gynnande av svenska eller lokala producenter Bristande kontroll skapar risk för att oseriösa leverantörer konkurrerar ut seriösa leverantörer 10

11 2. Rättsläget vid förra konferensen 11

12 Konkurrensverket 2009 Konkurrensverket beaktar både frihandelsdoktrinen och upphandlingsprinciperna Två slutsatser Krav som hänvisar till svensk djurskyddslagstiftning strider mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling. Det är i sig inte är förbjudet att ställa krav på djurskyddshänsyn. Frihandelsdoktrinen liksom upphandlingsprinciperna måste beaktas. Den upphandlande myndigheten ska ha en reell möjlighet att kontrollera att de ställda kraven uppfylls. 12

13 Tidigare rättspraxis Göteborgsdomen 1 Kammarrätten i Göteborg, mål nr , 16 december 2010 Göteborgsdomen 2 Kammarrätten i Göteborg, mål nr , 16 december

14 Göteborgsdomen 1 Djurskyddslagstiftningen inom EU är inte helt harmoniserad - nationella bestämmelser kan tillämpas. I dessa fall gäller principen om ömsesidigt erkännande. Enda undantaget från denna princip är om det finns särskilda skyddsintressen för bland annat djurs liv och hälsa. Förfrågningsunderlagets krav hänvisade till svensk djurskyddslagstiftning. Kraven ansågs utgöra importrestriktioner som enligt huvudregeln inte är tillåtna. Kommunen (bevisbörda) hade inte visat att det finns ett skyddsintresse. Kravet stred mot principen om icke-diskriminering. Upphandlande myndighet ska ha en verklig möjlighet att kontrollera att information i ett anbud är korrekt. Det saknades kontrollfunktioner i upphandlingen och var inte tillräckligt att kräva intyg. Kommunerna (bevisbörda) hade inte visat hur kontroll av kraven skulle gå till. 14

15 Göteborgsdomen 2 Samma rättsliga överväganden som i Göteborgsdomen 1 Krav avseende lägsta djurskyddsnivå. Inte något krav på att produkterna skulle vara producerade i enlighet med svensk djurskyddslagstiftning. Kravet var därför inte diskriminerande. Ett krav var strängare än djurskyddslagstiftningen inom EU och bedömdes vara en importrestriktion som enligt huvudregeln är otillåten. Kommunerna (bevisbörda) hade inte visat varför kravet var befogat från djurskyddssynpunkt. Kravet stred mot principen om icke-diskriminering. Det leverantören (bevisbörda) anfört om kommunernas möjlighet att kontrollera krav som ställts i förfrågningsunderlaget visade inte att kraven stred mot likabehandlingsprincipen. 15

16 Miljöstyrningsrådet rapport 2011:1 ( ) Inte möjligt att uppställa ett generellt krav på tillämpning av svensk djurskyddslagstiftning, särskilt inte då det finns EU-rättsliga minimumregler. Specifika krav som ligger högre än EU:s minimumreglering måste kunna motiveras av upphandlande myndighet. Sådana krav kan motiveras med hänsyn till djurskyddshänsyn och produktkvalitet (konsumentopinon) Upphandlande myndighet kan inte belastas med en alltför långtgående bevisbörda om t.ex. behandling som förorsakar lidande för djur. Kraven ska vara ändamålsenliga och proportionella. EU-domstolens dom i EVN och Wienstrom (mål C-448/01) avsåg en situation när upphandlande myndighet inte angett tidsram för när kravet skulle vara uppfyllt. Djurskyddskrav övervakas av myndigheter. Möjligt att uppställa krav på certifiering. Kontrollkravet torde inte utgöra ett hinder för djurskyddskrav. 16

17 Sammanfattning rättsläget vid förra konferensen Principen om ömsesidigt erkännande gäller för den offentliga upphandlingen. En vara som lagligen tillverkats och saluförs i ett av EU:s medlemsländer ska kunna säljas i alla andra medlemsländer. Krav på produktion i enlighet med den svenska djurskyddslagstiftningen nej Möjligt att ställa krav på djurskyddshänsyn ja Krav strängare än regler som är minimiharmoniserade inom EU är som utgångspunkt en importrestriktion och otillåtet. Sådana krav kan dock accepteras om det finns särskilda skyddsintressen för bland annat djurs liv och hälsa eller tvingande hänsyn (UM har bevisbördan). Upphandlande myndighet ska ha en verklig möjlighet att kontrollera att information som lämnats i ett anbud är korrekt. Ett intyg från leverantören är inte tillräckligt. Oklart vad som krävs. 17

18 3. Rättviks- och Sigtunadomarna 18

19 Senaste rättspraxis Rättviksdomen Kammarrätten i Sundsvall, mål nr , 22 december 2011 Sigtunadomen Kammarrätten i Stockholm, mål nr , 30 januari

20 Djurskyddskrav Rättviksdomen Ostridigt att djurskyddskraven var tillåtna Frågan prövades inte Sigtunadomen UM får ställa strängare krav oavsett harmonisering Bedömning enligt upphandlingsprinciperna, inte frihandelsdoktrinen Leverantören har bevisbördan Skiljaktig mening 20

21 Kontroll av djurskyddskrav Rättviksdomen UM har bevisbördan Leverantörsintyg otillräckligt Inspektioner otillräckligt (avser endast framtid) Ingen rätt enligt FFU/avtal att utföra inspektioner? Sigtunadomen Leverantören har bevisbördan EU-certifieringssystem krävs inte för kontrollerbarhet Leverantörsintyg otillräckligt Inspektioner tillräckligt (i kombination med andra kontrollmekanismer) Faktisk kontroll krävs inte 21

22 4. Jörgen Hettnes utredning 22

23 Jörgen Hettnes analys av överkrav ( ) Frihandelsdoktrinen tillämplig vid offentlig upphandling Harmoniserade regler krav får inte avvika Minimiharmoniserade regler - strängare krav kan tillämpas i enligt frihandelsdoktrinen Strängare krav än vad som följer av EU regler kan användas som ett tilldelningskriterium med viss försiktighet (ej exkluderande, viktning) särskilt avseende helt harmoniserade områden 23

24 5. Slutsatser 24

25 Slutsatser djurskyddskrav Strängare djurskyddskrav är i sig inte otillåtna Sigtunadomen är kontroversiell Frågan om bevisbördans placering är central Behovet av klargörande från HFD/EU-domstolen kvarstår UM som vill använda strängare krav bör: Fundera över kostnad och relevans i den enskilda upphandlingen Förbereda motivering/argumentation Överväga tilldelningskriterier som alternativ 25

26 Slutsatser kontroll Rättspraxis tydlig på vissa punkter Leverantörsintyg räcker inte Faktisk kontroll krävs inte men motstridig på andra punkter Är inspektionsmöjlighet tillräckligt? Måste kontrollen avse just det kött som levereras till UM? UM som vill använda strängare krav bör: Fundera över möjligheterna (teoretiskt och praktiskt) att kontrollera Beskriva kontrollmekanismerna i FFU Tillförsäkra sig rätt att utföra inspektioner m.m. i FFU/avtalsmall 26

27 Frågor?

28 Tack för uppmärksamheten Martin Levinsohn Delägare, Advokat T: M: E: martin.levinsohn@setterwalls.se Fredrik Olsson Advokat T: M: E: fredrik.olsson@setterwalls.se 28

29 Martin Levinsohn Delägare, Advokat Huvudsakligen verksam inom EU & konkurrensrätt Immaterialrätt Life Sciences T: M: E: martin.levinsohn@setterwalls.se MARTIN LEVINSOHN är huvudsakligen verksam inom immaterialrätt samt EU- och konkurrensrätt. Inom EU- och konkurrensrätten har Martin framför allt ägnat sig åt offentlig upphandling, både som strategisk rådgivare åt beställare och som ombud åt beställare och leverantörer vid överprövnings- och skadeståndstvister på upphandlingsområdet. Han har även stor erfarenhet av allmän konkurrensrättslig rådgivning åt såväl dominerande som icke-dominerande företag. Inom immaterialrätten har Martin stor erfarenhet av intrångs- och ogiltighetstvister gällande patent och varumärken, särskilt inom life sciences. Han biträder regelbundet svenska och utländska klienter med avtalsförhandlingar, licens- och distributionsfrågor samt med rådgivning gällande regulatoriska frågor. Karriär Delägare, Setterwalls Biträdande jurist, Setterwalls 2002 Lunds universitet (jur. kand.) 2001 McGill University, Montreal Publikationer Medförfattare till Skadestånd som sanktion mot karteller (Konkurrensverkets A4-serie, 2002) Språk Engelska Rankings Chambers Global 2012 (Intellectual Property) Chambers Europe 2012 (Intellectual Property, Life Sciences) The International Who s Who of Life Sciences Lawyers 2012

30 Fredrik Olsson Advokat T: M: E: fredrik.olsson@setterwalls.se Karriär 2008-, Setterwalls 2008, Stockholms universitet (jur. kand.) 2008, Handelshögskolan i Stockholm (civ. ek.) 2003, Leopold-Franzens-Universität, Innsbruck (studier i tyska) Huvudsakligen verksam inom Commercial EU & konkurrensrätt Infrastruktur & entreprenad Offentlig upphandling Språk Engelska, tyska