EXTERNT RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING

Transkript

1 Miljöstyrningsrådet Rapport 2011:1 EXTERNT RÄTTSUTLÅTANDE OM DJURSKYDDSKRAV I OFFENTLIG UPPHANDLING Niklas Bruun

2 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 2 (11) UPPDRAG Miljöstyrningsrådet tillhandahåller kriterier för att ställa djurskyddskrav i offentlig upphandling. På grund av det osäkra rättsläget som har uppstått kring dessa krav har Miljöstyrningsrådet beställt detta oberoende rättsutlåtande från Niklas Bruun, professor i juridik vid Helsingfors Universitet. Denna rättsutredning stöder Miljöstyrningsrådets åsikt om att det går att ställa krav på djurskydd i offentlig upphandling. INLEDNING Miljöstyrningsrådet har bett undertecknad utarbeta ett rättsutlåtande rörande djurskyddskrav i samband med offentlig upphandling. De önskar särskilt få utrett frågan på vilket sätt EU-rätten eventuellt begränsar svenska myndigheters möjlighet att ställa sådana krav. Bakgrunden till att man velat inbegära utlåtandet hänger ihop med det faktum att frågan nyligen varit uppe till behandling i ett flertal lägre rättsinstanser i Sverige. Jag har tagit del av Kammarrättens i Göteborg två domar från december 2010 (mål och mål ) och Förvaltningsrättens i Stockholm dom i januari 2011 (mål nr ) samt Konkurrensverkets promemoria ( Mot denna bakgrund ger jag följande utlåtande. Stockholm Niklas Bruun professor

3 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 3 (11) INNEHÅLL Inledning Allmän bakgrund några utgångspunkter för regleringen av offentlig upphandling. 4 2 Regleringen av fri rörlighet av varor Betydelsen av reglerna om fri rörlighet vid upphandling De uppställda kraven i de aktuella rättsprocesserna Analys Slutsats... 11

4 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 4 (11) 1 ALLMÄN BAKGRUND NÅGRA UTGÅNGSPUNKTER FÖR REGLERINGEN AV OFFENTLIG UPPHANDLING EU:s direktiv om offentlig upphandling utgår från att offentliga myndigheter har full frihet att välja och bestämma vad de önskar upphandla (varor och tjänster). Regleringen syftar endast till att reglera förfarandet som skall tillämpas vid upphandlingen bland annat i syfte att det skall finnas möjligheter för leverantörer inom EU att konkurrera om dessa projekt på lika villkor. Utgångspunkten är alltså att beställaren fritt definierar kontraktsföremålet. Den enda begränsningen i detta hänseende gäller att kontraktsföremålet inte får fastställas på ett sätt som indirekt diskriminerar vissa leverantörer eller i övrigt strider mot EU-rätten. Den stora frågan blir naturligtvis vad som kan anses vara indirekt diskriminerande. I utgångspunkten måste det finnas rationella och godtagbara bevekelsegrunder för de krav som uppställs på kontraktsföremålet och särskilt på krav som kan vara lättare att uppfylla för vissa leverantörer än för andra. De nya upphandlingsdirektiven från antogs efter förlikningsförhandlingar mellan Rådet och Europaparlamentet, och en omdebatterad fråga var hur stort utrymme medlemsstaterna skulle ges för att tillämpa sociala och miljörelaterade kriterier och krav vid upphandlingen. Slutresultatet blev att Parlamentet drev igenom att man utvidgade medlemsstaternas möjlighet i detta hänseende också om direktiven på flera punkter lämnar utrymme för tolkning. 2 Redan ovanstående utvisar att beskrivningen av kontraktsföremålet i det så kallade förfrågningsunderlaget kan bli avgörande för om en viss aktör kan delta i upphandlingen eller ej. Direktiven innehåller vissa regler om detta. Där sägs bl.a. (artikel 23) att de tekniska specifikationerna ska tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och att de inte får innebära omotiverade hinder för att upphandlingen öppnas för konkurrens. Därför ska de anges antingen som hänvisningar till olika typer av standarder eller i form av prestanda eller funktionskrav (vilket kan inbegripa miljöegenskaper) eller som en kombination av dessa. Prestanda och funktionskrav måste dock vara så specifika att anbudsgivarna kan få en bestämd uppfattning om föremålet för upphandlingen. Om det ska ha vissa miljöegenskaper, kan myndigheten få hänvisa till något miljömärke, förutsatt att detta uppfyller en rad krav som anges i artikel Den hänvisningen fungerar dock bara som en beskrivning av de prestanda och funktioner som krävs, och den upphandlande enheten måste också godta andra typer av bevis än den specifika miljömärkningen, som kan styrka att kraven är uppfyllda. 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, tranporter och posttjänster (försörjningsdirektivet); Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 2 Se närmare härom Ahlberg, Kerstin Bruun, Niklas, Upphandling och arbete i EU. SIEPS Stockholm. (

5 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 5 (11) De tekniska specifikationerna får enligt huvudregeln inte heller innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställningsförfarande, och inte heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning om det leder till att vissa företag eller produkter gynnas framför andra (artikel 23.8). Däremot är utgångspunkten att produktionsmetoder uttryckligen kan beaktas när tekniska specifikationer fastställs. Direktiven om offentlig upphandling har antagits med stöd av tre stadganden i det tidigare EG-fördraget, nämligen artiklarna 47(2), 55 och Dessa stadganden reglerar allmänt rätten till etableringsfrihet inom EU och EU:s kompetens att lagstifta i syfte att harmonisera den inre marknaden. Det är alltså inte regler om fri rörlighet för tjänster eller om konkurrens som ligger till grund för lagstiftningskompetensen, då man antagit direktiven om offentlig upphandling. Detta faktum har föranlett en diskussion om hur fördragets regler om fri rörlighet förhåller sig till upphandlingsförfarandet. Det står ju klart att fördraget syftar till att garantera förverkligandet av dessa principer inte bara generellt utan även på konkreta politikområden, t.ex. i samband med offentlig upphandling. Man kan alltså säga att dessa principer får verkan av ett slags skyldigheter att undvika negativa förfaranden i upphandlingssituationen, dvs. man måste avhålla sig från åtgärder som gynnar nationella anbudsgivare. Allmänt taget bör man alltså undvika indirekt eller direkt diskriminering av anbudsgivare på grund av nationalitet och man får inte ställa upp restriktioner för den fria rörligheten för tjänster eller varor i detta sammanhang. Upphandlande myndigheter och enheter ska också i övrigt förfara på ett öppet sätt (det klassiska direktivet artikel 2, försörjningsdirektivet artikel 10). Det är dock viktigt att understryka att fördraget numera innehåller ett flertal artiklar som ger Europeiska unionen en roll och betydelse när det gäller att främja miljöpolitiska, jämställdhetspolitiska, sysselsättningspolitiska, konsumentpolitiska och socialpolitiska mål. 4 Då man diskuterar förhållandet mellan EU:s politik inom dessa områden å ena sidan och regleringen om offentlig upphandling å den andra finns det alltså skäl att understryka att EU ska främja vissa fastlagda målsättningar inom dessa politikområden lika väl som den ska främja den inre marknaden och skapa förutsättningar för tillträde till marknaden för offentliga kontrakt. 5 Det är mot denna komplicerade normbakgrund, som består av EU:s grundfördrag, det så kallade Lissabonfördraget (som består av fördraget om Europeiska Unionen FEU och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FEUF), EU:s upphandlingsdirektiv och svenska LOU, frågan om djurskyddskrav vid offentlig upphandling kan bedömas närmare. 3 Motsvarande artiklar i det nya fördraget om Europeiska unionens funktionssätt har nummer 53, 62 och Se artiklarna 3 6 I EU-fördraget. 5 Se även Arrowsmith, Sue, Kunzlik, Peter (eds): Social and Environmental Policies in EC Procurement Law. New Directives and New Directions. Cambridge University Press 2009.

6 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 6 (11) 2 REGLERINGEN AV FRI RÖRLIGHET AV VAROR Inom EU är principen om att varor skall kunna röra sig fritt en central grundfrihet som regleras i FEUF artikel 34. I FEUF artikel 36 föreskrivs att artikel 34 inte ska förhindra sådana restriktioner som grundas på hänsyn till allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet eller intresset att skydda djurs hälsa och liv, att bevara växter. Från EU-domstolens praxis finns vissa exempel där djurs hälsa åberopats som grund för att förhindra import eller export av djur. Redan i fallet /81 Holdjik slog man fast att termen skydda djurs hälsa och liv allmänt taget tar sikte på djurens välbefinnande. 6 I fallet C-67/97 Ditlev Bluhme ville man med stöd av fördragsregeln om fri rörlighet för varor ogiltigförklara en kungörelse, som förbjöd att man på den danska ön Läsö och vissa av dess grannöar håller andra honungsbin än sådana som tillhör rasen Apis mellifera mellifera (bruna Läsöbin). 7 Ditlev Bluhme hade i strid med förbudet börjat odla en annan typ av bin på Läsön. Domstolen kom fram till att det nationella förbudet var en i fördraget avsedd restriktion mot varors fria rörlighet, men att begränsningen var befogad med hänsyn till skyddet för djurs hälsa och liv, eftersom det hade klarlagts att motivet för att skydda de bruna Läsöbina var att de var utrotningshotade. I fallet C-1/96 kunde man dock inte motivera ett exportförbud av kalvar till länder som inte tillämpade högre djurskyddskrav än vad som gällde enligt EU:s direktiv i ämnet. 8 Undertecknad känner inte till något fall där man till stöd för importbegränsningar skulle ha hänvisat till djurskyddsargument antingen i samband med djurens transportförhållanden eller i samband med djurhållningen avseende import av köttprodukter. Det förefaller inte självklart hur man skall bedöma denna fråga, även om det står klart att man i EU-domstolens rättspraxis varit benägen att företräda en strikt tolkning avseende inskränkningar i principen om fri rörlighet för varor. Man måste dock understryka att Lissabonfördraget FEUF artikel 13 innehåller en ny bestämmelse som föreskriver att unionen och medlemsstaterna vid utformning och genomförande av unionens politik i fråga om jordbruk, fiskeri, transport, inre marknad mm ska fullt ut ta hänsyn till välfärd för djuren som kännande varelser. Detta borde rimligtvis i viss mån påverka tolkningen av undantagsregeln i FEUF artikel 36, men det finns än så länge av naturliga orsaker ingen praxis i frågan. 6 Fall /81 Holdijk [1982] ECR Fall C-67/97 Ditlev Bluhme [1998] REG I Se närmare C-1/96 The Queen mot Minister of Agriculture, Fisheries and Food, ex parte Compassion in World Farming Ltd [1998] REG I Se även Olivier, Peter, Olivier on Free Movement of Goods in the European Union, 5 th edition. Hart Publishing s. 280.

7 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 7 (11) 3 BETYDELSEN AV REGLERNA OM FRI RÖRLIGHET VID UPPHANDLING Den allmänna utgångspunkten för offentlig upphandling är som ovan framgått att den upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma upphandlingsföremålet. Men som också den svenska högsta förvaltningsdomstolen (regeringsrätten) konstaterat i sin dom i mål nr ( ) bör de krav som myndigheterna ställer upp inte strida mot principerna om icke diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster. 9 Vid en konkret bedömning av om bestämningen av ett upphandlingsföremål gjorts i enlighet med principen om fri rörlighet är det dock skäl att understryka att det är stor principiell skillnad mellan att acceptera allmänna åtgärder, exempelvis lagstiftning eller administrativa föreskrifter, vilka har en negativ inverkan på fri rörlighet för varor jämfört med att man accepterar enskilda motiverade specifikationskrav i ett enskilt upphandlingsfall, vilka indirekt kan begränsa den fria rörligheten. Det är också skäl att konstatera att också i traditionella fall rörande fri rörlighet för varor har strävan att skydda miljön kunnat utgöra en proportionell och godtagbar faktor då man bedömt åtgärdens godtagbarhet enligt EU-rätten. I det danska flaskmålet 10 beslutade domstolen att det var tillåtet för en medlemsstat att, till skydd för miljön, tillämpa bestämmelser om att producenter och importörer endast får sälja öl och läskedrycker i behållare som ingår i ett särskilt retur- och återanvändningssystem. Det förefaller klart att ett sådant system åtminstone i viss mån indirekt begränsar rörligheten för öl och läskedrycker från andra EU-länder. Det är av central betydelse att observera att bedömningen enligt proportionalitetsprincipen i hög grad blir annorlunda om en föreskrift innebär att man helt och hållet utesluter en viss produkttyp från den svenska marknaden jämfört med att man inom en viss kommun eller myndighet bestämmer sig för att satsa på en produkttyp, som innefattar vissa kvalitetskrav, vilka den första produkttypen inte uppfyller. I det senare fallet försätts ju konkurrensen inte ur spel, utan det är endast inköparens preferens i det enskilda fallet som leder till produktvalet. I den förstnämnda situationen däremot utestängs produkttypen helt och hållet från en svensk marknad. Det finns många exempel på att produktkrav som innehåller kvalitetspreferenser accepteras: En kommun kan välja att inköpa organiskt odlat kaffe 11 eller att ställa vissa på att levererad el åtminstone till en del producerats från förnybara energikällor 12. Det är mot denna bakgrund vi kan övergå till en närmare granskning av de krav som uppställts i de aktuella svenska rättsprocesserna. 9 Regeringsrätten , Mål , Jämtlands läns landsting v. Johnson&Johnson AB. 10 Fall 302/06 Europeiska kommissionen mot Danmark. Dom [1988] ECR Se kommissionens publikation: Socialt ansvarsfull upphandling. En handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling Se EU-domstolen i fallet C-448/01 EVN AG m. Österrike m.fl [2003] REG I

8 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 8 (11) 4 DE UPPSTÄLLDA KRAVEN I DE AKTUELLA RÄTTSPROCESSERNA I fallet Kammarrätten i Göteborg nr genomförde sex skånska kommuner en gemensam upphandling av livsmedel, bl.a. färskt kött och charkuterier. En leverantör ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten avslog ansökan, men kammarrätten biföll talan och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten konstaterar i målet bland annat följande. Djurskyddslagstiftningen inom EU är inte helt harmoniserad utan medlemsstaterna har möjlighet att tillämpa nationella regler. I dessa fall gäller principen om ömsesidigt erkännande. Principen gäller för den offentliga upphandlingen och innebär att en vara som lagligen tillverkats eller saluförts i ett av EU:s medlemsländer ska kunna säljas i alla andra medlemsländer. Enda undantaget från denna princip är de restriktioner som en stat kan införa om det kan hävdas att det finns särskilda skyddsintressen för bl.a. människors och djurs liv och hälsa. I EU-domstolens praxis har undantagsreglerna tillämpats restriktivt. --- Förfrågningsunderlaget innehåller krav på att varor ska vara producerade i enlighet med vissa bestämmelser i svensk djurskyddslagstiftning i avseenden där det inte råder fullständig harmonisering inom EU-rätten. Kraven får anses utgöra sådana importrestriktioner som inte är tillåtna. Kommunerna har enligt kammarrätten inte kunnat visa varför sådana konkurrensbegränsande krav är befogade från t.ex. djurskyddssynpunkt. Klaganden S får därmed anses ha visat att kommunernas förfarande strider mot principen om ickediskriminering i 1 kap. 9 LOU. Upphandlande myndighet ska vidare ha en verklig möjlighet att på grundval av den information och de bevis som inges av anbudsgivarna kontrollera att information som lämnas i anbudet är korrekt. Det saknas gemensamma riktlinjer, indikatorer och kontrollfunktioner för att kontrollera om ett livsmedel är producerat med en högre nivå av djurskydd än den miniminivå som är fastlagd i EU. Det kan inte anses tillräckligt att kräva att anbudslämnaren intygar att uppgifterna stämmer. Målet i Kammarrätten i Göteborg nr avsåg en upphandling av livsmedel som genomförts av två halländska kommuner. Kommunerna hade, på liknande sätt som kommunerna i målet ovan, angivit att livsmedlen skulle ha producerats enligt svensk djurskyddslag, men ändrat vissa krav under upphandlingens gång efter Konkurrensverkets granskning. Ett krav som kvarstod var transporttid till slakt. Förvaltningsrätten avslog ansökan, medan talan bifölls av kammarrätten, som anförde: När det gäller kravet att produkter ska ha producerats med en lägsta djurskyddsnivå (med hänvisning till 2 och 4 djurskyddslagen, EG-direktiv samt svenska föreskrifter utfärdade av djurskyddsmyndigheten) ställs det inte, enligt kammarrätten, något krav på att produkterna ska vara producerade i enlighet med svensk djurskyddslagstiftning. Det kravet kan inte anses diskriminerande. När det gäller kravet på transporttid till slakt är det ostridigt att det är strängare än i vissa andra EU-länder. Det får anses utgöra en sådan importrestriktion som enligt huvudregeln är otillåten och kommunerna har i målet inte visat varför ett sådant konkurrensbegränsande krav är befogat från djurskyddssynpunkt.

9 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 9 (11) Ett tredje aktuellt domstolsavgörande avser en upphandling av livsmedel som genomfördes av två kommuner i Stockholms län. Upphandlingen överprövades till förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr och ), som beslutade att vissa delar av upphandlingen skulle göras om med bl.a. följande motiveringar: Det är i målet ostridigt att förfrågningsunderlaget innehåller högre djurskyddskrav än de som uppställs enligt EU:s miniminivå. Enligt praxis är detta tillåtet så länge kraven inte strider mot EU-rätten, jfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 18 oktober 2010 i mål nr EU-domstolen har i dom den 23 december 2009 i mål C-305/08 p. 37 uttalat bl.a. följande. Domstolen har funnit att ett av syftena med gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling är att det öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt och att det är ett gemenskapsrättsligt intresse att det säkerställs att så många anbudsgivare som möjligt deltar i en anbudsinfordran (dom av den 19 maj 2009 i mål C-538/07, Assitur, REG 2009, s I-0000, punkt 26). Av det ovan anförda följer att en upphandlande myndighet vid utformningen av ett förfrågningsunderlag ska se till att de krav som ställs öppnar upp för så bred konkurrens som möjligt. Om ett krav inskränker konkurrensen måste det prövas om detta är förenligt med proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten anser att kraven är konkurrensbegränsade eftersom det är sannolikt att många utländska producenter, med lägre djurskyddskrav inom sitt land samt bristande kännedom om svenska djurskyddsregler, riskerar att uteslutas från aktuell upphandling. Det kan ifrågasättas om de ställda kraven är lämpliga och effektiva för att nå uppställt syfte. Kommunerna har i vart fall inte visat att det i aktuell upphandling varit nödvändigt att uppställa högre djurskyddskrav än de enligt EU:s mininivå för att uppnå syftet med upphandlingen. Kommunerna har därför brutit mot proportionalitetsprincipen. De genomgångna rättsfallen kan sammanfattas på följande sätt: I vissa fall har man uppställt ett krav på att svensk djurskyddslagstiftning skall ha tillämpats vid tillverkning av kött. Detta har av domstolarna uppfattats som diskriminerande. I andra fall har man definierat vissa allmänna kvalitetskrav som gällt djurhållningen i samband med tillverkningen av kött. Sådana allmänna krav har ansetts tillåtna. I det tredje fallet har man uppställt krav som legat över EU:s minimumkrav avseende djurskyddsnivå. Detta har ansetts förbjudet av domstol bl.a. med hänvisning till EUdomstolens dom i mål C-305/08. Dessutom har ett krav gällt transporttid till slakt. Det har ansetts obefogat. Vidare har man diskuterat om man i de kontrollerade fallen verkligen kan kontrollera att de uppställda kraven följs. 5 ANALYS Det torde knappast råda oenighet om att man inte kan uppställa ett generellt krav på tillämpning av svensk djurskyddslagstiftning vid djurhållning, särskilt inte då det finns EU-rättsliga minimumregler på området. Det kravet får anses gynna svenska producenter. Likaså torde det stå klart att specifika krav som ligger högre än EU:s

10 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 10 (11) minimumreglering måste kunna motiveras av upphandlaren. Det finns dock skäl att konstatera att både djurskyddshänsyn och hänsyn till produktens kvalitet kan motivera att sådana krav uppställs. Kraven bör naturligtvis vara proportionella och icke diskriminerande. Men det är viktigt att konstatera att det nya EU-fördragets bestämmelser ger särskilt stöd för att beakta djurskyddshänsyn (se FEUF artikel 13) och att kommunala myndigheters rätt till självbestämmande också kodifierats i EU-fördraget (FEU 4.2). 13 Det förefaller uppenbart att de svenska domstolarna i de relaterade fallen inte på ett adekvat sätt har beaktat Lissabon-fördragets bestämmelser. Eventuellt kan detta delvis bero på att inte heller de upphandlande kommunerna i dessa fall anfört sådana argument. Det är alltså skäl att understryka att ett motiverat och klart definierat djurskyddskrav, som går utöver EU:s minimumreglering, inte automatiskt är otillåtet i upphandlingssammanhang. Högsta förvaltningsdomstolens (regeringsrätten) dom i det ovan angivna målet nr ( ) ger klart stöd för detta. I fallet hänvisade klaganden till att dess produkt var CE-märkt, dvs. godkänd för cirkulation inom EU och sålunda måste godkännas av landstinget som dock hade uppställt längre gående miljökrav. Högsta förvaltningsdomstolen betonade dock att detta inte innebär att landstinget måste upphandla varan, utan att landstinget på ett godtagbart sätt har velat främja sina miljömål och undvika produkter med ett visst miljöfarligt tillsatsämne (triclosan). I domen från förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr och ) anfördes att djurhållningskraven i fallet i fråga var diskriminerande. Till stöd för sin uppfattning hänvisar förvaltningsrätten till EU-domstolens dom i målet Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) C-305/08. Förvaltningsrätten citat av EU-domstolens dom är visserligen korrekt, men situationen i detta mål har mycket litet gemensamt med det fall förvaltningsrätten avgjorde. EU-domstolen diskuterar i detta mål vilka ekonomiska aktörer som skall vara skyldiga att upphandla tjänster och om en sammanslutning av universitet och statliga myndigheter omfattas av skyldigheten. Det faktum att ett allmänt syfte med upphandlingsregleringen är att öppna för bred konkurrens kan naturligtvis inte leda till ett automatiskt åsidosättande av djurskyddskrav. Förvaltningsrätten i Stockholm förefaller förbise det faktum att det faktiskt är upphandlaren som skall bestämma vad den önskar upphandla. Med tillämpning av förvaltningsrättens resonemang landar man i slutsatsen att all bestämning av upphandlingsföremålet innebär en begränsning av konkurrensen eftersom det är sannolikt att många producenter riskerar uteslutas. Förvaltningsrättens resonemang är alltså allt annat än övertygande. När det gäller krav på transporttider till slakt så förefaller det mig uppenbart att sådana krav borde kunna motiveras med hänsyn till såväl djurskydd som produktens kvalitet. Det finns enligt min mening två aspekter som här är viktiga: Den ena gäller vad konsumenterna kräver och vill ha. En artikulerad konsumentopinion som kräver vissa typer av produkter eller djurskyddsåtgärder kan utgöra ett godtagbart motiv för sådana krav. För det andra bör uppställda krav vara objektiva och motiverade. Krav som framförs av en mindre konsumentgrupp och som inte kan underbyggas med fakta kan 13 Se Ahlberg-Bruun aa. s.117 och där hänvisad litteratur.

11 MILJÖSTYRNINGSRÅDET DATUM SIDOR 11 (11) inte beaktas. Men jag menar att den upphandlande myndigheten inte kan belastas med en långtgående bevisbörda om vilken typ av behandling som exempelvis förorsakar lidande för djur, utan att det är tillräckligt med att myndigheten fastställer kraven i enlighet med ett förfarande som motsvarar vad som allmänt gäller för god myndighetsutövning. I fall kraven är strängare än EU:s minimumkrav bör den som uppställer kraven naturligtvis kunna motivera att de är ändamålsenliga och proportionerliga utgående från dessa hänsyn. Då det gäller frågan om att de uppställda kraven bör kunna kontrolleras stämmer det att man enligt EU-domstolen bör konstruera kraven så att de kan kontrolleras. Denna princip härleds i allmänhet från fallet C-448/01Wienstrom 14, där man hade godkänt ett krav på att el-leverantör skulle leverera 45 % el från förnybara energikällor. Problemet i fallet Wienstrom var att den upphandlande myndigheten inte angett någon tidsram eller bestämt leveransdatum för när kravet skulle vara uppfyllt. Domstolen anförde därför att de anförda kraven måste möjliggöra en verklig kontroll av att den information som lämnats i anbuden är korrekt. 15 Då vi har att göra med djurskyddskrav övervakas dessa i allmänhet av myndigheter. Vidare föreligger det knappast några hinder för att uppställa krav på certifiering av att djurskyddsprodukter producerats på visst sätt eller att transporttider hålls inom angivna ramar. Kontrollkravet torde därför knappast utgöra ett oöverstigligt hinder för att uppställa djurskyddskrav vid upphandlingen. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att certifikat och intyg som utställts av utländska myndigheter bör godtas också inom Sverige. 6 SLUTSATS Det finns ett klart utrymme för djurskyddskrav vid offentlig upphandling inom EU. Den rättsosäkerhet som uppstått som en följd av de olika domsluten vid lägre instanser i Sverige visar dock att det föreligger vägande skäl för att försöka få till stånd klara riktlinjer och etablerade förfaranden i frågan. Det vore också viktigt att eventuella processer som går till högsta instanser bedrivs på ett professionellt och skickligt sätt så att alla rättsligt relevanta argument beaktas. Jag menar att det finns rättsliga förutsättningar för att här agera i syfte att påvisa och genomdriva möjligheterna att beakta det ostridiga konsumentintresset/upphandlingsintresset för hållbart producerade produkter och djurskyddsaspekter på bl.a. livsmedelsområdet. 14 Fall C-448/01 EVN AG m. Österrike m.fl [2003] REG I P. 72 i domen.