BESLUT 1(8) Datum Vår referens Aktbilaga 2011-04-13 Dnr: 11-112 30 Konkurrensavdelningen Fredrik Lundberg 08-644 56 33 fredrik.lundberg@pts.se Sökande Tele2 Sverige AB, 556267-5164 Box 62 164 94 KISTA Motpart Ventelo Sverige AB, 556629-0549 Box 368 541 28 SKÖVDE Ombud: David Frydlinger Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 STOCKHOLM Saken Tvistlösning enligt 7 kap. 10 lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK); nu fråga om villkor för samtalsterminering i form av ekonomisk säkerhet. Post- och telestyrelsens avgörande Post- och telestyrelsen beslutar att Tele2 Sverige AB äger rätt att begära ekonomisk säkerhet som villkor för att tillhandahålla Ventelo Sverige AB samtalsterminering i Tele2:s mobila och fasta nät. Säkerhetens storlek får uppgå till högst ett belopp som motsvarar sex månaders fakturering från Tele2 med avdrag för Ventelos motfordringar. Bolagens fordringar och motfordringar ska endast avse de termineringstjänster som är föremål för reglering. Kommunikationsmyndigheten PTS Post- och telestyrelsen Postadress: Besöksadress: Telefon: 08-678 55 00 Box 5398 Valhallavägen 117 Telefax: 08-678 55 05 102 49 Stockholm www.pts.se pts@pts.se
2(8) PTS erinrar om att beslutet enligt 8 kap. 22 LEK gäller omedelbart. Bakgrund Tele2 Sverige AB (Tele2) och Ventelo Sverige AB (Ventelo) har sedan år 2003 haft avtal om samtrafik i Tele2:s fasta och mobila nät. Under en period mellan 2008-2010 har Ventelo på avtalsrättslig grund ställt bankgaranti som säkerhet för bl.a. Tele2:s fordringar avseende samtrafik. Sedan Ventelo ansökt om tvistlösning hos Post- och telestyrelsen (PTS) beslutade PTS den 24 mars 2010 att Tele2 inte ägde rätt att kräva bankgaranti av Ventelo. I enlighet med beslutet återlämnade Tele2 därefter utställda bankgarantier. Tele2 har nu ansökt om tvistlösning hos PTS för att få prövat om bolaget har rätt att kräva bankgaranti av Ventelo. Tele2:s yrkanden och grund Tele2 har yrkat att PTS ska fastställa att Tele2, som villkor för att fortsätta tillhandahålla Ventelo terminering av röstsamtal i Tele2:s mobila och fasta nät, äger rätt att kräva att Ventelo utfärdar en bankgaranti till förmån för Tele2 om 10 mnkr. Tele2 har som grund för sitt yrkande anfört att det är uppenbart att det föreligger en betydande kreditrisk i Tele2:s samtrafikrelation med Ventelo. De nya omständigheter som Tele2 åberopat i detta ärende, samt de omständigheter som bolaget åberopat i förvaltningsrättens mål 29466-10, utgör sammantaget sådana objektivt grundade skäl som motiverar ett krav på bankgaranti. Tele2 anför vidare att PTS inte är processuellt förhindrad från att ta ställning till Tele2:s begäran då det nu inte är fråga om samma sak som i tidigare tvistlösningsärende, trots att en del av de omständigheter som nu åberopas tidigare har prövats av PTS och av förvaltningsrätten. 1 Ventelos inställning och grund Ventelo har bestridit Tele2:s yrkande om bankgaranti och begärt att Tele2 ska tillhandahålla samtrafik utan krav på sådan säkerhet. 1 Tele2 överklagade Förvaltningsrättens i Stockholm dom, med mål nr 29466-10 som avgjordes den 22 december 2010, till Kammarrätten men Tele2 har sedermera dragit tillbaka sitt överklagande. Förvaltningsrättens dom har således vunnit laga kraft.
3(8) Ventelo har som grund härför anfört att Tele2 inte äger rätt till bankgaranti eftersom företaget inte uppfyller sina regulatoriska skyldigheter, som att företaget ska basera sin begäran om bankgaranti på transparenta villkor för kreditbedömningen. Vidare anför Ventelo att det inte föreligger någon avsevärd risk för Tele2 att ersättning uteblir. Eftersom Ventelos begäran om samtrafik är rimlig och då inga objektivt godtagbara skäl till nekad begäran föreligger ska Tele2:s yrkande ogillas. Omständigheter Tele2 Tele2 har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Efter att PTS i mars 2010 beslutade att Tele2 inte ägde rätt att kräva bankgaranti har en rad nya omständigheter inträffat i Tele2:s avtalsrelation med Ventelo. Dessa omständigheter utgör sammantaget sådana, ur materiell synvinkel, objektivt godtagbara skäl som motiverar ett krav på bankgaranti från Ventelo, som villkor för att Tele2 ska tillhandahålla samtrafik. Efter att Tele2 återlämnade bankgarantin till Ventelo dröjde det inte länge innan betalningsproblem uppstod igen. Ventelo har sedan beslutet i mars 2010 upprepade gånger varit sen med betalningen av sina skulder. Samtliga betalningar sedan i april 2010 har varit 1-56 dagar försenade. Betalning har i många fall influtit först efter att Tele2 hotat med att avbryta samtrafiken mellan parterna. Ventelos ekonomiska situation har dramatiskt försämrats under år 2010 och bolaget har vid ett antal tillfällen den senaste tiden fått stora ekonomiska tillskott genom nyemissioner. Bolaget har dessutom vidgått att det är i behov av att genomgå en nyemission för att kunna betala sina utestående samtrafikskulder till Tele2. Så sent som den 27 januari 2011 har Ventelo meddelat att ytterligare ekonomiska medel har tillskjutits bolaget av ägarna för att säkerställa ett positivt kassaflöde. Vidare har Ventelos kredit-rating på Dun & Bradstreet Sverige sjunkit på en sexgradig skala från Högsta kreditvärdighet (AAA) i juli 2009, till Kreditvärdig (A) i september 2010, med ett rekommenderat högsta kreditbelopp om 5 892 000 kr. I februari 2011 sjönk bolagets kredit-rating åter, denna gång till näst lägsta nivå Kredit mot säkerhet (B). Mot bakgrund av det anförda är det enligt Tele2 helt uppenbart att det föreligger en betydande kreditrisk i bolagets samtrafikrelation med Ventelo. En bankgaranti om 10 mnkr motsvarar 6 månaders bruttofakturering av Ventelo, och återspeglar också den kreditrisk som Tele2 är exponerad för. Enligt Tele2
4(8) förorsakas sex månaders exponering av att fakturering för trafikmånad 1 görs under trafikmånad 2 och betalas under trafikmånad 3. Om den inte betalas och uppsägning av avtalet sker tar det sedan ytterligare tre månader innan det är möjligt att övergå till s.k. kaskadtrafik, d.v.s. att en tredje operatör sköter avräkningen avseende samtrafiken. Ventelo Ventelo har till stöd för sin talan bland annat åberopat följande omständigheter. Avseende de materiella krav som PTS uppställt i skyldighetsbesluten 2 så har Tele2 inte objektivt sett godtagbara skäl för sitt krav på bankgaranti, då Tele2 inte skulle lida någon avsevärd risk att ersättning skulle utebli. Ventelo kommer att genom sitt årsbokslut visa att Ventelo har tillräcklig kreditvärdighet. Avseende den formella delen av de krav som PTS uppställt så uppfyller inte Tele2 det som angivits för att ha rätt att begära ekonomisk säkerhet. Tele2 har inte angett tydliga och transparenta grunder på vilka kreditvärdigheten prövas i samtrafikavtalen avseende fast och mobil terminering. Tele2 har inte heller angivit vilka steg som ingår i kreditprövningen. Tele2 har vidare i strid med de formella kraven helt godtyckligt ställt krav på en bankgaranti om 10 mnkr. Av Tele2:s begäran framgår t.ex. inte relevanta skillnader i fakturerade volymer mellan fast och mobil terminering, varför just sex månaders fakturering skulle vara relevant eller varför bruttofakturering skulle vara motiverat när Tele2:s påstådda kreditrisk naturligtvis bara omfattar Tele2:s fordringar med avdrag för Ventelos motfordringar. Vidare torde det stå klart att det endast kan finnas en risk för tre månaders trafik. Tele2, i sin roll som operatör med betydande inflytande, försöker genom godtyckligt uppställda krav endast försvåra begärande operatörs samtrafikverksamhet. Skäl Tillämpliga bestämmelser Av 7 kap. 10 LEK framgår att PTS under vissa förutsättningar ska meddela beslut i tvist mellan operatörer om en av parterna hänskjutit tvisten till myndigheten för avgörande. En förutsättning för att PTS ska pröva frågan är att tvisten avser en fråga om skyldigheter som följer av LEK eller meddelade föreskrifter, tillståndsvillkor eller beslut om förpliktelser som meddelats med stöd av LEK. 2 PTS beslut den 4 november 2010 benämnt Skyldigheter för Tele2 på marknaden för mobil samtalsterminering med dnr 10-8738 samt PTS beslut den 4 november 2009 benämnt Skyldigheter för Tele2 på marknaden för fast samtalsterminering med dnr 09-9057.
5(8) Sakfrågan i detta ärende avser prövningen av att som villkor för att tillhandahålla samtalsterminering i Tele2:s mobila och fasta nät kräva ekonomisk säkerhet. Eftersom Tele2:s regulatoriska skyldigheter är reglerade genom skyldighetsbeslut av PTS, båda med stöd av 4 kap. 4 LEK, är det fråga om skyldigheter som vid tvist kan prövas av PTS. Kraven på ekonomisk säkerhet är formulerade på liknande sätt i de två skyldighetsbesluten och innebär i huvudsak följande (beslutsavsnitt 1.2 och 1.2.e i båda besluten). Tele2 ska vid varje rimlig begäran från annan operatör tillhandahålla de tjänster eller produkter som avses i punkten 1 (dvs. skyldighet att bedriva samtrafik). Villkoren för Tele2:s tillhandahållande ska, när den andre operatören begär det, omfatta följande. När Tele2 som förutsättning för att tillhandahålla tjänsterna eller produkterna uppställer krav på ekonomisk säkerhet eller andra villkor för fördelning av ekonomisk risk, ska detta tydligt framgå av villkoren, inklusive på vilka grunder kreditvärdigheten prövas. Sådan säkerhet och annan riskfördelning ska vara rimlig och avspegla den ekonomiska risk som Tele2 har dels vid avtalets ingående, dels under pågående avtalsperiod. PTS bedömning Av PTS skyldighetsbeslut framgår att Tele2 ska tillhandahålla samtrafik till rimliga villkor, vilka bl.a. ska omfatta kriterier för hur Tele2 uppställer krav på ekonomisk säkerhet. Sådana krav, samt på vilka grunder kreditvärdigheten prövas, ska framgå tydligt och vara rimliga med utgångspunkt i objektiva och transparenta bedömningskriterier. Begärd säkerhet ska vidare avspegla den ekonomiska risk som avtalssituationen medför för Tele2. Vad PTS har att pröva i detta tvistlösningsärende är om Tele2:s krav på ekonomisk säkerhet av Ventelo är förenligt med skyldighetsbesluten, som utgör tvingande offentligrättslig reglering och därmed går före civilrättsliga överenskommelser. Tele2 har yrkat på att få uppställa krav på en ekonomisk säkerhet i form av en bankgaranti. En ekonomisk säkerhet behöver dock inte avse en bankgaranti utan kan även motsvaras av exempelvis en förskottsbetalning. PTS prövning avser således endast rätten att kräva en ekonomisk säkerhet. När det gäller Tele2:s skyldighet att tydligt ange kraven för att uppställa säkerhet och på vilka grunder kreditvärdigheten nu prövas har Tele2, så som bolaget får förstås, angett följande.
6(8) - Sena betalningar vid upprepade tillfällen. - Betalningar först efter hot om uppsägning av samtrafikavtalen. - Låg och försämrad kredit-rating. - Andra indikationer på likviditetsproblem, såsom nyemissioner. Dessa grunder för prövning av kreditvärdighet för att ställa krav på säkerhet får enligt PTS mening anses vara rimliga med utgångspunkt i objektiva och transparenta bedömningskriterier. I detta avseende uppfyller således Tele2 sina skyldigheter enligt skyldighetsbesluten. När det sedan gäller frågan om nu begärd ekonomisk säkerhet om 10 mnkr är rimlig och återspeglar den risk som Tele2 löper, i detta fall under pågående avtalsperiod, gör PTS följande bedömning. En utgångspunkt för bedömningen är att det för samtliga operatörer som bedriver samtrafik alltid finns en viss risk för kreditförluster, eftersom betalningssystemet för samtrafik bygger på betalning efter leverans. För att en operatör ska anses ha rätt att begära säkerhet för sina leveranser krävs därför att det föreligger en särskild partsspecifik risk, d.v.s. en risk som i det enskilda fallet är hänförlig till motpartens ekonomiska ställning. Vidare bör PTS endast ange ramarna för beräkningen av den ekonomiska säkerheten för att sedan överlåta till parterna, som själva har bäst insyn i de ekonomiska förehavanden som förevarit mellan bolagen, att bestämma säkerhetens exakta storlek. Detta står vidare i överensstämmelse med den roll PTS har bl.a. på samtrafikmarknaden där operatörerna förväntas agera självständigt inom de ramar som PTS skyldighetsbeslut anger. Vad som framkommit i detta tvistlösningsärende visar att Tele2 under lång tid fått betalt efter förfallodatum och i ett flertal fall har bolaget varit tvunget att hota om avstängning för att erhålla betalning. Vidare har Ventelos kreditvärdighet successivt försämrats för att slutligen av kreditvärderingsinstitut erhålla omdömet kredit mot säkerhet. Ett antal nyemissioner det senaste året indikerar också likviditetsproblem. Ventelo har inte ifrågasatt dessa uppgifter i sak och inte heller inkommit med något årsbokslut, enligt vad som tidigare angivits av bolaget. Utifrån en sammantagen bedömning av dessa omständigheter anser PTS att Tele2 är utsatt för en större ekonomisk risk i sin avtalsrelation med Ventelo än vad som normalt följer av ett samtrafikavtal. Att Tele2 i denna situation uppställer krav på säkerhet får därmed i sig anses förenligt med skyldighetsbesluten. Vad gäller storleken på den ekonomiska säkerheten gör PTS följande bedömning. Syftet med en ekonomisk säkerhet är att göra det möjligt för den som är berättigad till betalning att hålla sig skadelös. Att begära säkerhet till ett
7(8) högre belopp än vad motparten kan komma att bli förpliktad att erlägga kan inte anses vara förenligt med detta syfte. Dessutom ska hänsyn i avtalsrelationen tas till båda parters fordringar och motfordringar mellan sig. Av dessa skäl kan bruttofakturering inte regelmässigt godtas som en utgångspunkt för att avgöra storleken på den ekonomiska säkerheten. För att närmare kunna avgöra den ekonomiska säkerhetens storlek måste vidare avgöras under hur lång tid som Tele2 kan anses vara utsatt för en ekonomisk risk. Det betalningssystem som finns på samtrafikmarknaden innebär att trafikmånad 1 faktureras under trafikmånad 2 med förfallodag under trafikmånad 3. Det är således först under trafikmånad 3 som den operatör som tillhandahåller terminering dels får kännedom om att motparten inte erlagt betalning för trafikmånad 1, dels kan ha anledning att befara att även den trafik som bedrivits under månad 2 och 3 inte heller kommer att betalas. Därmed är operatören utsatt för en ekonomisk risk som motsvarar i varje fall tre månaders trafik innan operatören kan börja vidta åtgärder för att stoppa framtida kreditförluster, t.ex. genom att säga upp samtrafikavtalen eller att få till stånd kaskadavräkning. Oavsett vilka åtgärder operatören i en sådan situation väljer att vidta kommer det bland annat p.g.a. uppsägningstider att dröja ytterligare en period innan åtgärderna har genomförts fullt ut. Hur lång tid detta kan ta går inte att fastställa med exakthet men PTS bedömer att en tid om ytterligare tre månader, så som Tele2 har hävdat, inte framstår som orimligt lång. Utifrån en samlad bedömning av omständigheterna i detta ärende anser PTS därför att en säkerhet som motsvarar sex månaders fakturering från Tele2 med avdrag för Ventelos motfordringar avseende samtalsterminering i bolagens mobila och fasta nät framstår som rimlig och motsvarar den ekonomiska risk som Tele2 är exponerad för. Bolagens fordringar och motfordringar ska endast avse de termineringstjänster som är föremål för reglering.
8(8) Underrättelse om överklagande Beslutet kan överklagas hos Förvaltningsrätten i Stockholm, se bilaga 1. Catarina Wretman Ställföreträdande generaldirektör Beslutet har fattats av ställföreträdande generaldirektör Catarina Wretman. I ärendets slutliga handläggning har även enhetschefen Anders Öhnfeldt, juristerna Fredrik Lundberg (föredragande) samt Peter von Wowern deltagit.