R-2011/1656 Stockholm den 16 januari 2012 Till Justitiedepartementet Ju2011/7462/L2 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 14 november 2011 beretts tillfälle att avge yttrande över Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om en gemensam europeisk köplag; KOM (2011) 635. Förslaget innehåller dels en förordning, dels en bilaga 1, som omfattar köplagen. Sammanfattning Förslaget innehåller en stor mängd bestämmelser och berör flera av Sveriges mest centrala lagar på förmögenhetsrättens område, t.ex. avtalslagen, köplagen, konsumentköplagen, skuldebrevslagen, räntelagen och preskriptionslagen. Den tid som stått till förfogande för remissarbetet har tyvärr varit alltför begränsad för att kunna analysera de nationellt rättspolitiska konsekvenserna av EU-kommissionens förslag. Remittering av en EU-förordning av detta slag och med de långtgående konsekvenser som följer nationellt av dess ikraftträdande, bör ske i betydligt tidigare skede för att säkerställa ett så bra beslutsunderlag som möjligt för ställningstagande av förslagen. Detta är naturligtvis särskilt viktigt när förslagen blir direkt tillämpliga i medlemsländerna, såsom är fallet med en förordning och det har inte kunnat komma i fråga att genomföra det synnerligen omfattande analysarbete, som rimligen måste ligga till grund för att rättspolitiskt kunna acceptera en europeisk köplag av aktuellt slag. Advokatsamfundet har dock materiella invändningar i sådan omfattning att samfundet inte kan tillstyrka förslaget till en europeisk köplag. Vari dessa invändningar och synpunkter i övrigt består framgår i det följande.
2 Föreligger behov av en europeisk köplag? Advokatsamfundet är inte övertygat om att det föreligger ett egentligt behov av en europeisk köplag. Förslaget inleds med en motivering av behovet av en europeisk köplag. Det övergripande ändamålet sägs vara att förbättra den inre marknadens funktion och utveckling, genom att underlätta dels utvidgningen av den gränsöverskridande handeln för företag, dels möjligheterna att göra gränsöverskridande privatinköp för konsumenter. Till grund för denna ambition ligger ett antal faktorer som påstås hämma en utvidgad gränsöverskridande handel. Bland dessa faktorer framhålls särskilt de i förhållande till inhemsk handel större transaktionskostnaderna, som beror på behov av exempelvis att förhandla om tillämplig lag, att anpassa avtal till andra medlemsstaters avtalsrättsliga regler och att utreda vad som gäller enligt tillämplig utländsk avtalsrätt. Lösningen på detta skulle vara en gemensam europeisk köplag, som blev tillämplig om parterna själva väljer detta. Även om angivna ändamål i förstone förefaller rimliga, finns en rad förhållanden som gör att Advokatsamfundet ifrågasätter behovet av en enhetlig europeisk lagstiftning. Handel mellan näringsidkare Den i förslaget angivna problembilden framstår som överdriven bl.a. när det gäller handel mellan näringsidkare. Förhandlingar om tillämplig lag m.m. är förvisso vanliga i praktiken, men avskräcker enligt Advokatsamfundets uppfattning inte från gränsöverskridande handel eller att hanteringen av frågorna skulle vara särskilt tids- eller kostnadskrävande. Därtill kommer att den angivna problembilden påstås föreligga trots att det redan existerar rättsliga instrument med motsvarande ambitioner som förslaget. En klar majoritet av medlemsstaterna har anslutit sig till CISG och införlivat denna i sina rättsordningar. CISG har precis som förslaget till funktion att på köprättens område erbjuda uniforma regler till underlättande av gränsöverskridande handel. Vidare finns andra instrument, med uniformerande funktion och underlättande ambition, vilka kan göras tillämpliga på parternas avtal genom deras eget val, t.ex. UNIDROIT Principles of Contract Law (UNIDROIT) och Principles of European Contract Law (PECL). Mot den bakgrunden framstår det inte som övertygande att den gränsöverskridande handeln inom EU skulle öka om näringsidkare fick tillgång till ytterligare ett rättsligt instrument på de aktuella rättsområdena, dvs. tillgång till en gemensam europeisk köplag. I den mån det verkligen föreligger hinder mot en utvidgad gränsöverskridande handel inom EU (i form av transaktionskostnader m.m.), synes dessa hinder föreligga trots att det redan existerar ett antal uniformerande rättsinstrument, men det är svårt att se att förslaget har sådana kvaliteter att det skulle utgöra ett bättre instrument, än t.ex. CISG och UNIDROIT, för att främja en utvidgad gränsöverskridande handel mellan näringsidkare.
3 I förslaget antyds att CISG inte är tillräcklig för det aktuella ändamålet, dels på grund av att CISG lämnar viktiga frågor åt sidan, dels på grund av att det inte finns någon mekanism som garanterar att CISG tillämpas på ett enhetligt sätt. Advokatsamfundet har dock inte blivit övertygat om att förslagets bestämmelser, och dess relativt större omfång, såvitt gäller berörda rättsområden, skulle bidra på ett mer effektivt sätt än CISG till att utvidga den gränsöverskridande handeln. Vidare saknas det för närvarande en lösning som verkligen garanterar att den europeiska köplagen kommer att tillämpas på ett enhetligt sätt i de olika medlemsstaterna; en enhetlig rättstillämpning torde erfordra en reform av systemet för rättsskipning inom EU-området. Advokatsamfundet kan inte heller utesluta att en europeisk köplag skulle medföra ökade snarare än minskade transaktionskostnader för marknadens aktörer. En näringsidkare skulle med en europeisk köplag behöva ta ställning till om den europeiska köplagen ska göras tillämplig eller inte vid gränsöverskridande handel, och näringsidkaren skulle behöva göra detta i ljuset av andra möjligheter, såsom den i övrigt gällande nationella rätten, CISG, UNIDROIT m.m. Med tanke på att förslaget omfattar många olika rättsområden (allmän avtalsrätt, köprätt, fordringsrätt), och berör många existerande lagar i nuvarande nationell rätt (avtalslagen, köplagen, konsumentköplagen, avtalsvillkorslagen, skuldebrevslagen, räntelagen, preskriptionslagen), är detta ett val som torde kunna bli kostnadskrävande för näringsidkaren. Valet är dessutom något som typiskt sett kan bli föremål för förhandling med motparten i samband med att avtal ingås; förslaget torde alltså inte undanröja förhandlingsbehovet. Handel mellan näringsidkare och konsument Den faktor som verkar hämma större gränsöverskridande handel är ett olikartat konsumentskydd i de olika medlemsstaterna, detta på ett område där reglerna oftast är av tvingande natur. Denna olikhet beror till viss del på att EU tidigare utfärdat minimidirektiv, där det tillåtits ett högre nationellt konsumentskydd än det skydd som föreskrivs i direktiven. Frågan är dock om en för parterna frivillig europeisk köplag är det bästa sättet att åtgärda de problem, som på konsumenträttens område beror på olikheter i rättsordningarna. En annan möjlighet vore att utfärda nya konsumentdirektiv och att då utforma dessa som fullt harmoniserande direktiv. Det verkar osäkert om en gemensam europeisk köplag skulle få konsumenter att i större utsträckning ägna sig åt gränsöverskridande köp. Det anges i förslaget att konsumenterna är avskräckta från gränsöverskridande handel på grund av en osäkerhet rörande sina rättigheter i gränsöverskridande situationer och vilka åtgärder de kan vidta om en produkt inte överensstämmer med avtalet. Det kan inte bara vara en avtalsrättslig osäkerhet som i sådant fall avskräcker konsumenterna. En annan avskräckande faktor torde exempelvis kunna vara en osäkerhet rörande vilka möjligheter till myndighetsingripande som står till buds i de olika länderna, vart man ska vända sig i ett annat land för att inleda ett förfarande, hur ett processuellt förfarande går till utomlands och hur exekutionsväsendet fungerar i olika länder. Enligt
4 Advokatsamfundet framstår det som i vart fall sannolikt att konsumenters rättsliga osäkerhet inte bara begränsar sig till de rättsområden som förslaget omfattar. Det finns därför anledning att ifrågasätta om förslaget verkligen kommer att leda till en utvidgad gränsöverskridande handel med konsumenter. Avslutning Gränsöverskridande handel kan hämmas av en stor mängd olika faktorer som inte har med gällande rätt att göra, t.ex. sådana faktorer som geografiska avstånd, främmande språk och kultur. På det rättsliga området finns betydligt fler rättsområden än de som berörs i förslaget som skulle behöva samordnas för att effektivt motarbeta eventuella hämningar, t.ex. process- och exekutionsrätt, försäkringsrätt, insolvens- och sakrätt, m.m. Om reformer inte kommer att genomföras även på dessa områden, skulle en europeisk köplag inte få några positiva effekter alls, eller i vart fall inte i en sådan utsträckning att de står i proportion till de förändringar som ett införande skulle innebära på nationell nivå. Förslaget måste vägas mot vikten av bibehållande av vår tvingande lagstiftning Förslaget är, som sagt, omfattande när det gäller det antal rättsområden och den nationella lagstiftning som berörs. I den europeiska köplagen behandlas t.ex. informationskrav innan avtal ingås, avtalsslut, ogiltighet, oskäliga avtalsvillkor, köprättsliga rättigheter och förpliktelser, ränta, preskription m.m. Bland de svenska lagar som berörs kan t.ex. nämnas avtalslagen, köplagen, konsumentköplagen, avtalsvillkorslagen, distansavtalslagen, skuldebrevslagen, räntelagen, preskriptionslagen och diverse lagstiftning rörande informationskrav i samband med distansavtal och e-handel. En inte obetydlig del av den berörda nationella lagstiftningen innehåller tvingande eller indispositiva rättsregler; t.ex. 3 kap. avtalslagen, avtalsvillkorslagen, distansavtalslagen och konsumentköplagen. Med tanke på att avtalskontrahenterna föreslås kunna välja den europeiska köplagen som tillämplig lagstiftning i stället för den i dag gällande nationella lagstiftningen på aktuella områden, ger förslaget stora möjligheter för avtalskontrahenter att i en inte obetydlig utsträckning avtala bort i dag gällande indispositiva rättsregler på aktuella områden. Det kan också konstateras att förslaget till en europeisk köplag i stor utsträckning avviker från gällande svensk rätt. I den mån den föreslagna lagens regler anses vara rättspolitiskt mindre lämpliga än den i dag gällande nationella rätten, ges avtalskontrahenter därmed möjlighet att i stor utsträckning undvika en rättspolitiskt bättre reglering. Eftersom det kan antas att det i praktiken är en näringsidkare som i förhållande till en svagare kontrahent (konsument eller mindre näringsidkare) kommer att avgöra om den europeiska köplagen ska bli tillämplig eller inte, kan det antas att det i praktiken blir den relativt starke näringsidkaren som i sådant fall ges denna möjlighet.
5 Enligt Advokatsamfundet bör det noggrant övervägas om de fördelar som antas följa av förslaget är av sådan vikt att de bör realiseras på bekostnad, efter parternas val, av de indispositiva rättsregler som i dag är gällande på aktuella områden. Enligt samfundet kan detta inte anses vara fallet. Artikel 4 (2) i förslaget om en europeisk köplag Av artikel 4 (2) tycks följa att de frågor som faller inom tillämpningsområdet för lagen, men som inte uttryckligen regleras i densamma, inte får lösas med stöd av annars gällande nationell rätt, utan att de i stället ska lösas i enlighet med de mål och principer som ligger till grund för den europeiska köplagen. Denna bestämmelse är problematisk på flera olika plan. Till att börja med är det oklart vilka frågor som ska anses falla inom lagens tillämpningsområde, utan att vara uttryckligen reglerade och sålunda vara uteslutna från tillämpning av nationell rätt. Är det t.ex. alla frågor på den allmänna avtalsrättens och köprättens område, eller bara de frågor inom dessa rättsområden som på något sätt är adresserade (men inte uttryckligen reglerade)? De mål och principer som artikel 4 (2) hänvisar till är mycket lösligt formulerade. Det är svårt att se hur sådana frågor som inte uttryckligen regleras i lagen, ska kunna lösas på ett förutsebart sätt med ledning av de mål och principer som framgår av förslaget. Detta torde medföra att vi i de fall där lagen är tillämplig kommer att få en relativt lång tidsperiod med osäkerhet om vad som utgör gällande rätt när den europeiska regleringens bestämmelser inte kan tillämpas á fortiori. Dessutom borde en sådan osäkerhet i sig kunna vara hämmande för en utvidgad gränsöverskridande handel. Artikel 4 (2) i lagen skulle med andra ord kunna verka kontraproduktivt i förhållande till lagens ändamål, åtminstone intill dess att dess mål och principer blivit utmejslade i rättspraxis. Samtidigt är domstolar (och skiljenämnder) underkastade beslutstvång. Risken är uppenbar att rättsskipare i olika länder kan komma att vara präglade av den egna rättsordningen i övrigt när de har att avgöra fall som inte är uttryckligen reglerade i den europeiska lagstiftningen, vilket i sin tur riskerar att leda till olika tillämpningar i olika länder av likartade fall. Förslagets språk m.m. Advokatsamfundet har dessutom en del invändningar mot hur förslaget till en europeisk köplag har översatts till svenska.
6 Termer används inte alltid på ett konsekvent sätt, är ofta diffusa och inte sällan främmande för svenskt juridiskt språkbruk, trots att det finns svenska synonymer som är mer välbekanta. Förslagets bestämmelser är ursprungligen utformade på engelska. Den svenska versionen innehåller vissa direkta översättningar till svenska av engelska juridiska begrepp. Dessa begrepp är dock inte alltid av sådant slag att en direkt översättning blir begriplig för svenska jurister. Som exempel kan nämnas att engelskans specific performance i den svenska versionen kallas särskild prestation. I lagens artikel 106 (1) (a) anges, som en åtgärd tillgänglig för köparen vid säljarens avtalsbrott, att köparen kan (k)räva prestation, vilket inbegriper särskild prestation, reparation eller byte. Det är från svenska utgångspunkter svårt att begripa vad som menas med särskild prestation till skillnad från reparation och byte. Med kunskaper om den engelska versionen och engelsk rätt, inser man dock att rätten att kräva särskild prestation på svenska innebär en rätt att kräva fullgörelse av den (natura-)förpliktelse säljaren åtagit sig genom avtalet. Termen särskild prestation kan i stället ge intryck av att det är en prestation särskild från annat (t.ex. från den avtalade förpliktelsen eller från något generellt) som säljaren har att fullgöra. Som exempel kan vidare nämnas att det i lagens kapitel 5 talas om en rätt att häva ett avtal, när det i den engelska versionen talas om en rätt att avoid ett avtal. Förslaget i denna del behandlar frågan om ogiltighet och det är inte i överensstämmelse med svenskt språkbruk att tala om en rätt att häva ett avtal på grund av sådana omständigheter som konstituerar ogiltighetsgrund. Skillnaden mellan hävning och ogiltighet är dessutom inte helt obetydlig på andra rättsområden än det rent avtalsrättsliga som inte regleras i den föreslagna lagen, t.ex. inom sakrätten. Den ovan berörda problematiken illustrerar svårigheter redan på det språkliga planet att skapa uniform lagstiftning för nationer med olika språk och rättstraditioner. Om förslaget skulle genomföras, finns därför behov att dessförinnan noggrant arbeta igenom den svenska versionen så att den bättre fångar vad den engelska versionen uttrycker och att göra detta med beaktande av de inte direkt berörda rättsområden (sakrätt m.m.) där rättsreglerna anknyter till avtalsrättsliga begrepp. Förslaget innehåller dessutom en mycket stor mängd korshänvisningar som försvårar förståelse och tillämpning. Även detta hade kunnat undvikas med en mer genomarbetad struktur. På ett morfologiskt plan är bestämmelserna ofta svårförståeliga; rättsföljder är ibland svåra att identifiera över huvud taget och det föreligger ofta behov av att pussla ihop ett flertal olika bestämmelser för att konstruera en begriplig rättsregel (jfr t.ex. kapitel 18 i förslaget). Något om enskilda bestämmelser Förslagets bestämmelser avviker i många avseenden från svensk gällande rätt. Detta behöver givetvis inte vara oacceptabelt, men som ovan antytts efterlyser Advokatsamfundet en grundlig utredning från rättspolitiskt perspektiv av de stora skillnader som
7 trots allt föreligger. Nedan ges vissa långt ifrån uttömmande exempel på bestämmelser i den föreslagna lagen som enligt Advokatsamfundet är otydliga eller som framstår som tveksamma från ett rättspolitiskt perspektiv. Det tycks av artikel 10 (1) följa att bestämmelserna i artikel 10 (2)-(6) är tillämpliga på alla typer av underrättelser för något av de ändamål som anges i lagen och i avtalet. Det är oklart om underrättelse avser både löften och påbud, men det språkliga innehållet talar för detta. Det följer av artikel 10 (4) (a) att en underrättelse ska anses vara adressaten till handa när den når adressaten, men det är oklart vad som menas med detta. Denna presumtion synes inte tillföra något i förhållande till rekvisitet till handa. På motsvarande sätt är det oklart vad som menas med att adressaten får tillgång till en underrättelse som sänds via e-post enligt artikel 10 (4) (c). Artikel 12 (2) innebär en culparegel för tolkning av ett uttalande i enlighet med avgivarens avsikt (jfr att mottagaren kunde förväntas ha varit införstådd ). En sådan culparegel har i svensk juridisk litteratur ansetts vara olämplig, eftersom det är en relativt drastisk konsekvens för mottagaren att bli bunden av vad avgivaren subjektivt sett avsåg trots att denna avsikt objektivt sett inte framgår av uttalandet. Kapitel 2 (förhandsinformation) är omfattande och motsvarande informationskrav förekommer redan i gällande nationell lagstiftning. Om det blir aktuellt att utfärda den europeiska lagen, är dock frågan om inte den i dag gällande lagstiftningen (distansavtalslagen, e-handelslagen m.m.) måste ses över för att säkerställa att den helt överensstämmer med lagens regler, detta till undvikande av förvirring för sådana näringsidkare som erbjuder varor och tjänster via hemsidor. Information måste ges på säljarens hemsidor oavsett om köparen går med på att den europeiska köplagen ska vara tillämplig eller inte, och hemsidan torde därför behöva utformas så att den överensstämmer med samtliga tillämpliga och eventuellt tillämpliga informationskrav. Mot den bakgrunden framstår det som viktigt att informationskraven är likadana i den europeiska köplagen som i övrig nationell rätt. Det kan konstateras att kapitel 3 innehåller regler om avtalsslut som i relativt stor utsträckning avviker från gällande svensk rätt. Det är oklart om artikel 30 (a) reglerar faktisk konsensus, eller vad som egentligen menas med att parterna nått en överenskommelse. Det följer av artikel 30 (c) att ett avtalsslut förutsätter det innehåll och den klarhet som krävs för att det ska kunna ha rättsverkningar, men det är oklart vilket innehåll och vilken klarhet som krävs enligt lagen. På motsvarande sätt är det oklart vad som avses med anbudskriteriet tillräckligt innehåll och tillräcklig säkerhet i artikel 31 (1) (a). I svensk rätt hade denna typ av spörsmål kunnat lösas med ledning av rättspraxis, men artikel 4 (2) i lagen synes utesluta en sådan rättstillämpning.
8 Artikel 31 (a) är otydlig alternativt materiellt olämplig. Som anbudskriterium anges att ett erbjudande är avsett att leda till ett avtal. Avses en verklig avsikt eller den avsikt som erbjudandet får anses ge uttryck för, exempelvis med tillämpning av artikel 12? Om bestämmelsen tar sikte på en verklig avsikt är den olämplig; de flesta rättsordningar torde vara överens om att tillitsprincipen är att föredra. Genom artikel 32 (1) samt artikel 32 (3) avviker förslaget kraftigt från svensk rätt (jfr löftesprincipen, 7 avtalslagen), vilket tidigare hindrat Sverige från att ansluta sig till andra kapitlet i CISG. Det är vidare oklart vad som i artikel 34 (1) menas med (v)arje form av uttalande eller handlande... som indikerar accept. Ska det räcka med en indikation bland alla andra omständigheter, eller ska det bedömas på basis av samtliga tillgängliga omständigheter huruvida anbudstagaren givit uttryck för att godta anbudet? Ska artikel 12 tillämpas även i detta fall? Det är även oklart om artikel 34 (2) ska innebära att accept aldrig kan ske genom passivitet, vilket i sådant fall är en kraftig avvikelse från svensk rätt. Artikel 35 (2) framstår som olämplig eftersom anbudsgivarens kännedom synes avgörande för att en accept genom handlande ska få verkan. Det är i princip omöjligt att bevisa faktisk kännedom och en anbudstagare kan genom denna bestämmelse i praktiken få en spekulationsmöjlighet på anbudstagarens bekostnad. I artikel 35 (3) talas om affärspraxis mellan parterna respektive handelsbruk, medan det i artikel 5 (1) talas om bruk och sedvänjor bland berörda näringsidkare eller yrkesgrupper. Ordalydelsen talar för att en materiell skillnad är avsedd, men detta är något oklart utan tydliga definitioner av bruk, handelsbruk och sedvana. Artikel 38 (3) talar om definitiv accept. Det är oklart vad som menas med definitiv accept till skillnad från annan accept. Förslaget saknar en interpellationsmöjlighet för anbudsgivaren motsvarande 8 avtalslagen, vilket framstår som olämpligt. Kapitel 5 tar upp ett antal ogiltighetsgrunder. Avvikelserna från svensk rätt är relativt stora och många av de fall som behandlas i den svenska avtalslagen är inte behandlade i den föreslagna europeiska lagen. Det senare framstår som olämpligt med hänsyn till konsekvenserna av artikel 4 (2) i lagen. Som exempel kan nämnas att god tro inte är tillräckligt för ogiltighet enligt artikel 48 (iii) samt att svek respektive ocker utövat av tredje man inte omfattas av bestämmelserna. Vidare kan nämnas artikel 52 (2), som helt saknar motsvarighet i svensk rätt där ogiltighetsförklaring inte måste ske inom viss tid (vissa undantag finns dock) samt det förhållandet att artikel 48 synes vara dispositiv i förhållandet mellan näringsidkare (de mest närliggande svenska lagbestämmelserna, 32 och 33 avtalslagen, är inte dispositiva).
9 Artikel 58 (2) tar återigen upp en culparegel vid tolkning (jfr ovan). I övrigt framstår det dock som lämpligt att i kapitel 6 reglera tolkningsfrågor, eftersom tolkningstvister är vanliga i näringslivet och eftersom tolkningsreglerna inte är helt lättillgängliga i svensk rätt. Förslagets bestämmelser om tolkning är acceptabla, med undantag för den införda culparegeln. Artiklarna 62, 64 och 65 upplevs som alltför kategoriska och uteslutande i förhållande till andra tolkningsdata och de maximer som i dag tillämpas vid tolkningen av avtal. Artikel 67 talar om bruk och sedvänjor, men inte på ett konsekvent sätt i förhållande till andra bestämmelser i lagen där bruk, handelsbruk, affärspraxis och/eller sedvänjor omnämns. Förslaget präglas av viss förvirring i detta avseende. Det är oklart om artikel 72 rörande verkan av integrationsklausuler ska leda till att artikel 69 inte är tillämplig i sådana fall där integrationsklausul är avtalad. Det torde i artikel 74 räcka att parts bedömning är oskälig och det synes vara alltför vänligt mot den bestämmande parten att rättsföljden ska förutsätta uppenbart oskälig. Beträffande oskäliga avtalsvillkor framstår det som att bestämmelserna i kapitel 8 inte erbjuder domstolarna möjlighet att jämka avtalsvillkor, eftersom det i artikel 79 (1) talas om att oskäliga villkor inte ska vara bindande (dvs. att de är ogiltiga). Detta framstår som en klar försämring i förhållande till svensk rätt, där villkoren kan jämkas eller lämnas utan avseende. Det framstår som förvånande, och olämpligt, att bestämmelserna i avsnitt 2 och avsnitt 3 inte ska vara tillämpliga för att bedöma definitionen av huvudföremålet för avtalet eller priset (jfr artikel 80 (2) (3)), ävensom att oskäligheten av ett avtalsvillkor i förhållande mellan näringsidkare och konsument förutsätter en betydande obalans i strid mot kraven på tro och heder (artikel 83 (1)), respektive, i förhållande mellan näringsidkare, att villkoren inte förhandlats individuellt och att tillämpningen grovt avviker från god affärssed i strid mot tro och heder. De sistnämnda kvalifikationerna synes vara ägnade att kraftigt reducera möjligheterna i förhållande till gällande nationell rätt att angripa oskäliga avtalsvillkor (vilket är svårt nog som det är). Artikel 84 (c) är otydlig. Vad menas med auktoriserade agenter? Dessutom borde det rimligen bara vara oskäligt att begränsa fullgörelsen inom ramen för vad mellanmannen utfäst inom ramen för sin behörighet. Artikel 84 (j) är otydlig. Om förskottsbetalning per definition ska anses oskäligt enligt bestämmelsen, är en sådan regel inte i överensstämmelse med svensk rätt. Artikel 85 (p) är alltför långtgående om den tar sikte på avtalsfullgörelse till skillnad från avhjälpande.
10 Det följer av artikel 100 (g) varor och digitalt innehåll ska ha de kvaliteter m.m. som köparen har rätt att förvänta sig, men det är oklart om denna bestämmelse tillför något utöver övriga bestämmelser. Vad är det i sådant fall som köparen har rätt att förvänta sig? Det är svårt att förstå vad som i exempelvis artikel 102 (1) menas med att varor och digitalt innehåll inte får vara belastade av tredje mans rättigheter. Säljaren måste väl rimligen få sälja digitalt innehåll till vilket tredje man har exempelvis upphovsrätt, förutsatt förstås att säljaren har rätt i förhållande till upphovsrättsinnehavaren att sälja det digitala innehållet? Det framstår som klart olämpligt att konsumenter inte skulle ha skyldighet att reklamera fel i varor m.m. (jfr artikel 106 (3) (b) och artikel 122), liksom att en säljare redan på grund av vad denne bort inse går miste om rätten att åberopa försenad reklamation (artikel 122 (6)). Artikel 130 (4) verkar i kombination med artikel 130 (5) innebära att köparen inte erhåller överskjutande kvantitet gratis, utan att betalning ska erläggas även för den överskjutande kvantiteten, något som i så fall kan ifrågasättas. Artikel 159 (2) tycks innebära att den skadelidande ska ha rätt till skadestånd för förluster som denne ännu inte lidit. Även denna bestämmelse framstår som främmande från svenska utgångspunkter. Dessutom kan den få inverkan på tillämpningen av processuella regler. Enligt artikel 161 blir gäldenären inte skadeståndsskyldig om han inte kunde förväntas ha förutsett förlusten vid avtalets ingående. Detta är också något som inte överensstämmer med svensk rättstradition, enligt vilken gäldenären är ansvarig även när denne bort inse risken för en förlust av det aktuella slaget. Artikel 172 (1) är otydlig. Ska det räcka med en förklaring/hävning eller ska det dessutom erfordras att förklaringen/hävningen var befogad? Kapitel 18 innehåller bestämmelser om preskription som kraftigt avviker från svensk rätt. Som exempel kan nämnas den tidpunkt då preskriptionstiden börjar löpa (artikel 180), möjligheterna till preskriptionsavbrott samt verkningarna av preskriptionsavbrott. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg/ genom Maria Billing