Promemoria. April Anna-Karin Strömqvist

Transkript

1 Promemoria Anna-Karin Strömqvist April 2016 Svensk Handels kommentarer till förslaget till direktiv om digitalt innehåll (Directive of the European parliament and of the council on certain aspects concerning contracts for the supply of digital content) Inledningsvis Svensk Handel vill inledningsvis understryka vikten av harmonisering av kommande lagstiftning på konsumenträttens område. Eftersom det saknas enhetliga regler och enskilda medlemsstater inför olika regleringar är det hög tid att på EU-nivå försöka komma överens. Förslaget saknar dock den balans mellan konsument- och näringsidkarintresset som är nödvändig för att regelverket ska kunna underlätta för handeln på den inre marknaden. Detta då förslaget saknar den balans mellan konsument- och näringsidkarintresset som är nödvändig för att regelverket ska kunna bidra till en konkurrenskraftig och gränsöverskridande handel. En stor del av problematiken är otydligheten och komplexiteten i själva förslaget och i förhållande till övrig konsumentreglering. Som exempel kan nämnas att digitalt innehåll i förslaget definieras väsentligen bredare än annars använd definition av begreppet (framför allt i CRD). I förslaget inbegrips därför även molntjänster, sharingtjänster etc vilket gör tillämpningsområdet väsentligt bredare än annars. Det är tveksamt om samtliga konsekvenser av detta har beaktats. Svensk Handel anser att definitionen bör vara densamma som i CRD och därmed begränsas till data produced and supplied in digital form. En annan väsentlig otydlighet är vem som är att se som supplier och vilket ansvar som åligger olika typer av suppliers. I förslaget tycks många olika kategorier av näringsidkare vara aktuella, såväl butiken som säljer ett spel som själva spelutvecklaren. Ansvarskedjan måste tydliggöras då olika kategorier av näringsidkare har olika möjligheter att avhjälpa felaktigheter i levererat innehåll. Vem ansvarar för ett fel som uppkommer till följd av en uppdatering som gjorts av innehållsleverantören när själva innehållet är köpt i en butik? Det är inte säkert att det i varje fall finns en separat

2 2(5) överenskommelse mellan konsumenten och innehållsleverantören om uppdateringar och underhåll. Gratis digitalt innehåll bör inte omfattas (art. 3.1) Svensk Handel anser att direktivet bör begränsas till att omfatta endast digitalt innehåll som köpts för pengar, d v s att motprestationer i form av data, personlig eller inte, inte ska omfattas. Detta eftersom det fortfarande är för tidigt att kunna utläsa de ekonomiska och legala konsekvenserna av att gratis innehåll även skulle omfattas. Det finns en stor risk att utveckling och innovation hindras till följd av den föreslagna regleringen. Även om många näringsidkare erhåller data i någon form av utbyte mot leverans av innehåll är det fortfarande inte att jämställa med en köpsituation där motprestationen är pengar. Ett inkluderande av gratis innehåll skulle medföra svåra gränsdragningar mot dataskyddsförordningens bestämmelser, vilket värde data har vid en bedömning av kvaliteten på levererat innehåll eller om konsumenten har lidit någon skada etc. Det finns fortfarande inte någon samstämmig syn på vilket värde insamling av data de facto har varför det är svårt att använda detta som grund för köprättsligt ansvar. Svensk Handel anser att det i förlängningen är högst troligt att köp av digitalt innehåll mot en betalning med personlig data eller annan data kommer att omfattas av köprättsliga regler i någon mån. Det är dock för tidigt och för omoget att i nuläget föreslå detta. Svensk Handel menar att det lämpligen i samband med den föreskrivna översynen av direktivet fem år efter dess införande genomförs en noggrann legal och ekonomisk analys av rättsläget samt konsekvenser av en utvidgning av direktivet till att omfatta även gratis innehåll. De föreslagna bestämmelserna om att näringsidkare inte ska få använda insamlad data som lämnats som motprestation efter att ett köp har hävts leder för långt. För det fall näringsidkaren med stöd av datatskyddsförordningens bestämmelser har möjlighet att behandla insamlad data förtas den möjligheten genom detta förslag. Det här leder till en stor osäkerhet om vad som gäller och vilket regelverk som ska tillämpas. Motsvarande osäkerhet uppkommer även med anledning av bestämmelserna om hävning av ett avtal om digitalt innehåll som betalats med annat än pengar. Den nya dataskyddsförordningen är oerhört utmanande för näringslivet och

3 3(5) kommer att kräva stora investeringar för regelefterlevnad. Att i detta sammanhang föreslå regler som i stor utsträckning överlappar dataskyddsförordningens tillämpningsområde är högst olyckligt menar Svensk Handel. Digitalt innehåll levererat på varaktigt medium (definition av carrier of digital content ) Förslaget att även digitalt innehåll som levereras på ett varaktigt medium, vars syfte är just leverans av digitalt innehåll såsom dvd och cd, ska omfattas av bestämmelserna i direktivet leder till förvirring. Det framkommer av CRD att just dessa produkter är att se som varor och således faller under CRDs tillämpningsområde. Vidare är det problematiskt med gränsdragningen mellan vad som är carrier of digital content respektive digital content imbedded in goods. Detta då alltfler produkter utgör lika mycket vara som digitalt innehåll, en utveckling som förväntas fortsätta i hög takt. Med den föreslagna skrivningen riskerar stora delar av dagens produktutbud falla in under direktivets tillämpningsområde, t ex smartphones, digitalboxar etc. Svensk Handel menar att mot bakgrund av ovanstående bör art. 3.3 omformuleras så att den överensstämmer med definitionen i CRD. Detta då det ligger närmare att se många av de produkter som skulle komma att falla in under carrier of digital content som just varor under CRD istället för som digitalt innehåll. Det är troligt att även detta behöver utvärderas noga och övervägas på nytt i samband med en översyn av direktivet. Tredje mans rättigheter (art. 8) Den föreslagna bestämmelsens lydelse är oförenlig med förekomsten av immateriella rättigheter när den föreskriver att en leverantör av digitalt innehåll ska se till att innehållet är fritt från rättigheter tillhörande tredje man. Svensk Handel anser att bestämmelsen bör tas bort. För det fall det ska finnas kvar någon bestämmelse som tar sikte på detta måste hänsyn tas till det licensförfarande som är kutym på marknaden idag. Detta innebär att en köpare av digitalt innehåll inte erhåller någon rätt till den immateriella rättigheten utan endast en licens att nyttja det aktuella innehållet.

4 4(5) Bestämmelser om fel och påföljder Av artikel 5 och 11 framkommer att leverans ska ske omedelbart om annat inte har överenskommits och att konsumenten har rätt att häva avtalet om innehållet inte levereras omedelbart. Här behövs ett förtydligande om att hävningsrätt inte föreligger när eventuell fördröjning av leveransen beror på konsumenten eller något förhållande på konsumentens sida, exempelvis uppkopplingshastighet. Svensk Handel anser inte att det är tillräckligt med skrivningen i artikel 5.1 p b. Generellt anser Svensk Handel att bestämmelserna om fel och reklamation är obalanserade och leder till att konsumenten kan utnyttja innehållet utan att betala för det. Detta då bevisbördans placering vid avgörande om innehållet är felaktigt, ingen föreskriven reklamationsfrist och ingen möjlighet att göra ett nyttoavdrag. T ex en e-bok kan läsas trots något mindre fel för att sedan lämnas tillbaka utan att betala för nyttan. Svensk Handel kan inte se att denna snedvridning till konsumentens fördel är befogad. Den omvända bevisbördan i artikel 9 är onödigt betungande. Det bör införas en tidsbegränsning i näringsidkarens bevisbörda motsvarande den i CRD. Vad gäller punkt 2 i aktuell artikeln anser Svensk Handel att den bör tas bort då det redan framgår av CRD att säljaren ska informera om tekniska specifikation mm. Att ställa ett krav på näringsidkaren att i alla situationer kunna försäkra sig om att konsumentens digitala miljö är tillräcklig samt att alla tekniska förutsättningar är uppfyllda är alltför långtgående. Det bör förtydligas att konsumenten är den som är skyldig att bevisa att det är något fel överhuvudtaget. En regel som föreskriver återbetalning inom 14 dagar från mottagande av information om att innehållet är felaktigt gör att näringsidkaren kan behöva återbetala innan denne har fastställt att det faktiskt är ett fel. Återbetalningsfristen måste räknas från att det fastställts att konsumenten hade rätt att häva avtalet. Hävningsrätt av avtal som sträcker sig längre än 12 mån (art. 16.1) Valet av 14 dagar som uppsägningstid försvårar och fördyrar återbetalningsprocessen i det enskilda fallet. De flesta prenumerationstjänster och avtal som tecknas för en längre tid och som förnyas betalas i förskott, vanligen månadsvis. Detta medför att

5 5(5) en uppsägningstid på 14 dagar kräver komplicerade beräkningar av hur mycket konsumenten har rätt att gå tillbaka utifrån uppsägningsdag och aktuell månads längd. Väsentligen enklare och mindre kostsamt för näringsidkaren skulle vara att föreskriva en månads uppsägningstid till slutet av månaden. Skadestånd (art. 14) Svensk Handel ser stora svårigheter i att försöka reglera rätten till skadestånd i detta fullharmoniseringsdirektiv eftersom utformningen av nationella skadeståndsregler är beroende av olika medlemsstaters rättssystem. Det synes lämpligare att eventuella skadeståndsregler utformas på nationell nivå, även om detta leder till att regelverket fragmentiseras i just detta hänseende. //Anna-Karin Strömqvist, Svensk Handel