Yttrande över delbetänkande På jakt efter den goda affären - analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen

Stockholms läns landsting 1 (3) Landstingsradsberedningen SKRIVELSE 2012-01-11 LS 1111-1566 Landstingsstyrelsen* j 12-01-2*/ * 00 7 Yttrande över delbetänkande På jakt efter den goda affären - analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen (SOU 2011:73) Föredragande landstingsråd: Torbjörn Rosdahl Ärendebeskrivning Socialdepartementet har berett landstinget möjlighet att yttra sig över delbetänkandet På jakt efter den goda affären - analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen. Förslag till beslut Landstingsrådsberedningen föreslår landstingsstyrelsen besluta att som yttrande till Socialdepartementet överlämna landstingsdirektörens tjänsteutlåtande. Landstingsrådsberedningens motivering Grunden för Lagen om offentlig upphandling (LOU) är att offentliga verksamheter ska vara tvingade att utnyttja den konkurrens som finns på marknaden, den inhemska eller den europeiska, beroende på vilken beloppsgräns som uppnås, när den offentliga verksamheten ska köpa varor och tjänster. Det är i grunden positivt och ett sätt för skattebetalarna att försäkra sig om att skattepengarna används på ett så kostnadseffektivt sätt som möjligt. Utredningen har den goda affären som utgångspunkt och uppdraget att genomlysa regelverket för att föreslå förenklingar och förbättringar. Stockholms läns landsting välkomnar den ansatsen. Både upphandlande myndigheter och leverantörer tjänar på enkla och ändamålsenliga regler. Det finns flera områden där det finns tydliga behov av att förändra upphandlingslagstiftningen och dess tillämpning. Överprövningarna i domstol är ett stort problem, både resurs- och tidsmässigt. Stockholms läns landsting anser att det är angeläget att erforderliga

Stockholms läns landsting 2(3) SKRIVELSE 2012-01-11 LS 1111-1566 åtgärder vidtas snarast. Överprövningarna av den nyligen genomförda HPV-vaccinupphandlingen är ett aktuellt fall som visar på problematiken. Under 2010 avslutade SLL 40 större upphandlingar, dessa genererade 42 överprövningar. I en upphandling pågick 7 parallella överprövningsprocesser samtidigt. Den tidsutdräkt som detta medför för verksamheterna är omöjlig att planera för, då det inte är ovanligt att en överprövning i två instanser tar över åtta månader. Det är dessutom olämpligt och ibland oskäligt att kräva att leverantörerna ska vara bundna vid sina anbud uppemot två år. Ett förslag är att inrätta en specialdomstol för att säkerställa att domstolen har tillräcklig kompetens för att handha dessa mål. Koncentration av kammarrättsmålen till en eller möjligtvis maximalt två kammarrätter är en angelägen fråga att utreda för att minska riskerna för svårtolkad kammarrättspraxis och förhoppningsvis korta handläggningstiderna. Stockholms läns landsting anser att det ska vara uttryckligen tillåtet att göra en direktupphandling i de fall ett överprövningsärende tar lång tid och det rör sig om i första hand upphandling av eller till en obligatorisk verksamhet såsom skolskjuts, vaccin eller mat till ett äldreboende. En upphandlande myndighet ska inte behöva välja vilken lag den ska bryta mot i en sådan situation. Direktupphandling i sådant fall måste också omfatta den tid det tar att göra en ny upphandling om det skulle bli resultatet av överprövningen. Gränsvärdet för direktupphandlingar måste höjas rejält. Eventuellt kan detta kombineras med någon form av krav på att tillfråga minst tre leverantörer för att säkerställa konkurrens. Dessutom måste det vara möjligt att göra direktupphandling under pågående överprövningsprocess när det gäller obligatoriska uppgifter. Ramavtalsregleringen bör ändras för att möjliggöra större valfrihet och flexibilitet för beställaren. Stockholms läns landsting anser att det är positivt med utökat utrymme för förhandling och dialog mellan leverantörer och upphandlande myndigheter. Förbättrad uppföljning och utvärdering är viktigt. Formerna för detta bör utvecklas, men uppföljning och utvärdering av kontrakt bör vara en fråga för varje upphandlande myndighet och inget som bör detaljregleras i upphandlingslagstiftningen.

Stockholms läns landsting 3(3) SKRIVELSE 2012-01-11 LS 1111-1566 I utredningen förs en del intressanta resonemang om svårigheterna att ställa kvalitetskrav och kvalitet i förhållande till pris. Det bör betonas att även vid lägstaprisupphandlingar kan kvalitetskraven vara högt ställda som obligatoriska krav som måste vara uppfyllda för att anbudet som har lägst pris ska kunna antas. Det är inget motsatsförhållande mellan kvalitetsupphandling och lägstaprisupphandling. Vägledningar och förtydliganden som utredningen förslår inom en rad områden är bra och underlättar förhoppningsvis tillämpningen av regelverket. En förbättrad upphandlingsstatistik har många fördelar, det får dock inte innebära att det blir alltför betungande för de upphandlande myndigheterna. Stockholms läns landsting vill uppmana utredaren att även se över möjligheterna att utveckla lagen om valfrihetssystem, LOV, att omfatta fler tjänster än som idag handikapp- och äldreomsorg samt hälso- och sjukvårdstjänster. LOV är avsedd att fungera som ett frivilligt verktyg för de kommuner och landsting som vill konkurrenspröva verksamhet genom att överlåta valet av utförare till brukaren/invånaren. Exempel på områden som med fördel, utifrån Stockholms läns landstings perspektiv, skulle kunna omfattas av LOV är färdtjänst och tolktjänster. Beslutsunderlag Landstingsdirektörens tjänsteutlåtande den 21 december 2011. Sammanfattning av delbetänkandet (SOU 2011:73).

Stockholms läns landsting 1 (9) Landstingsstyrelsens förvaltning SLL Juridik och upphandling Handläggare: Karin Peedu TJÄNSTEUTLÅTANDE 2011-12-21 Landstingsstyrelsen LS 1111-1566 Ankom Stockholms läns landsting 2011»12-2 7 Dnr^JJIN(Séé Remiss av delbetänkandet På jakt efter den goda affären -analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen (SOU 2011:73) Ärendebeskrivning Socialdepartementet har berett Stockholms läns landsting (SLL) tillfälle att lämna synpunkter på ovan rubricerat delbetänkande. Delbetänkandet anger utredningens vägval inför det fortsatta arbetet och utredningen återkommer med förslag i slutbetänkandet. Beslutsunderlag Landstingsdirektörens tjänsteutlåtande den 21 december 2011 Sammanfattning av delbetänkandet På jakt efter den goda affären -analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen (SOU 2011:73) Förslag till beslut Landstingsstyrelsen föreslås besluta att som remissyttrande till Socialdepartementet överlämna detta tjänsteutlåtande. Förvaltningens förslag och motivering Sammanfattning Förvaltningen anser att prioriteringen av den goda affären som utgångspunkt är positivt. Förvaltningen instämmer i att utredningen i sitt fortsatta arbete ska driva linjen med en förenkling av upphandlingsregelverket. Både upphandlande myndigheter och leverantörer tjänar på enkla och ändamålsenliga regler. Överprövningarna i domstol är ett stort problem, både resurs- och tidsmässigt. Förvaltningen anser att det är angeläget att erforderliga åtgärder vidtas snarast.

Stockholms läns landsting 2(9) TJÄNSTEUTLÅTANDE 2011-12-21 LS 1111-1566 Gränsvärdet för direktupphandlingar måste höjas rejält. Eventuellt kan detta kombineras med någon form av krav på att tillfråga minst tre leverantörer för att säkerställa konkurrens. Dessutom måste det vara möjligt att göra direktupphandling under pågående överprövningsprocess när det gäller obligatoriska uppgifter. Ramavtalsregleringen bör ändras för att möjliggöra större valfrihet och flexibilitet för beställaren. Förvaltningen anser att det är positivt med utökat utrymme för förhandling och dialog mellan leverantörer och upphandlande myndigheter. Förbättrad uppföljning och utvärdering är viktigt. Förvaltningen tillstyrker utredningens förslag att överväga en reglering av krav på uppföljning av avtal. Uppföljning och utvärdering av kontrakt är en fråga för varje upphandlande myndighet och inget som bör detaljregleras i upphandlingslagstiftningen men behovet av en generell bestämmelse om skyldigheten bör övervägas i det kommande utredningsarbetet. Vägledningar och förtydliganden som utredningen förslår inom en rad områden är bra och underlättar förhoppningsvis tillämpningen av regelverket. En förbättrad upphandlingsstatistik har många fördelar, det får dock inte innebära att det blir alltför betungande för de upphandlande myndigheterna. Allmänna synpunkter Förvaltningen uppskattar den breda och öppna dialog som utredningen fört under arbetsprocessen. Förvaltningen ser positivt på att ändringar av främst 15 kap LOU utreds vidare och förhoppningsvis leder till omfattande förenklingar. Prövning av upphandlingsmål i allmän förvaltningsdomstol Det stora antalet överprövningar i domstol är problematiskt ur flera perspektiv. Överprövningarna av den nyligen genomförda HPVvaccinupphandlingen är ett aktuellt fall som visar på problematiken. Under 2010 avslutade SLL 40 större upphandlingar, dessa genererade 42 överprövningar. I en upphandling pågick 7 parallella överprövningsprocesser samtidigt. Den tidsutdräkt som detta medför för verksamheterna är omöjlig att planera för, då det inte är ovanligt att en överprövning i två instanser tar

Stockholms läns landsting 3(9) TJÄNSTEUTLÅTANDE 2011-12-21 LS 1111-1566 över åtta månader. Det är dessutom olämpligt och ibland oskäligt att kräva att leverantörerna ska vara bundna vid sina anbud uppemot två år. Ett förslag är att inrätta en specialdomstol för att säkerställa att domstolen har tillräcklig kompetens för att handha dessa mål. Koncentration av kammarrättsmålen till en eller möjligtvis maximalt två kammarrätter är en angelägen fråga att utreda för att minska riskerna för svårtolkad kammarrättspraxis och förhoppningsvis korta handläggningstiderna. Förvaltningen anser att det ska vara uttryckligen tillåtet att göra en direktupphandling i de fall ett överprövningsärende tar lång tid och det rör sig om i första hand upphandling av eller till en obligatorisk verksamhet såsom skolskjuts, vaccin eller mat till ett äldreboende. En upphandlande myndighet ska inte behöva välja vilken lag den ska bryta mot i en sådan situation. Direktupphandling i sådant fall måste också omfatta den tid det tar att göra en ny upphandling om det skulle bli resultatet av överprövningen. Beloppsgränserna för direktupphandling Gränserna för direktupphandling är för lågt satta i nuvarande bestämmelser. Nuvarande regler är ekonomiskt oförsvarbara med tanke på transaktionskostnaderna för så små upphandlingar. Den av utredningen anlitade professorn vid Lunds universitet Jerker Holms analys av transaktionskostnaderna vid offentlig upphandling styrker detta. Han menar att direktupphandlingsgränsen är för låg och förespråkar en höjning. Slutsatserna i hans analys är att om det allmänna i snitt får 2,5 procent lägre pris genom att använda upphandlingsreglerna uppgår gränsen för när det är effektivt att använda förfarandereglerna i 15 kap. LOU till drygt 845 000 kr. Är prissänkningen en procent uppgår det kritiska värdet till 2,1 miljoner kr. Detta talar för en väsentlig höjning av gränsen. Vilket belopp som är lämplig kräver närmare utredning och jämförelse med andra medlemsländer. Ett rimlig nivå torde dock vara någonstans över 800 000 kr. En differentiering av gränsen för olika kontraktsförmål måste utredas vidare. En höjning är särskilt angelägen när det rör sig om byggentreprenader eller upphandling av intellektuella tjänster såsom arkitekttjänster. Tröskelvärdet för byggentreprenader i upphandlingsdirektivet är flera gånger högre i upphandlingsdirektiven och det finns inget som hindrar att direktupphandlingsgränsen skulle kunna konstrueras på samma sätt. En högre direktupphandlingsgräns skulle medföra att upphandlande myndigheter kan lägga mer resurser på de stora upphandlingarna där det san-

Stockholms läns landsting 4(9) TJÄNSTEUTLÅTANDE 2011-12-21 LS 1111-1566 nolikt fmns mer utrymme för de upphandlande myndigheterna att göra goda affärer. En högre direktupphandlingsgräns innebär inte att det skulle vara fritt fram att handla hur som helst under gränsen. Redan nu fmns det riktlinjer hos upphandlande myndigheter om hur anskaffning under direkt upphandlingsgränserna ska ske, vilken även skulle vara fallet om gränserna höjdes. Förvaltningen anser dock att utredningen bör överväga att utreda frågan om att förena rejält höjda direktupphandlingsgränser med någon form av krav i lagstiftningen på att den upphandlande myndigheten bör tillfråga minst tre leverantörer för att säkerställa konkurrens. Detta skulle enkelt kunna dokumenteras genom att diarieföra offerterna alternativt ange namnen på de tillfrågade leverantörerna. Detta skulle bidra till ett enhetligt nationellt förfarande som är i enlighet med de grundläggande principerna, utan alltför stor administrativ börda för leverantörerna eller de upphandlande myndigheterna. En höjning av direktupphandlingsgränserna skulle även vara gynnsamt för små företag som många gånger tycker att det är för krångligt att vara med i en upphandling över direktupphandlingsgränsen. När de administrativa reglerna för att lämna anbud dras ner till ett minimum, innebär det också att en rejäl sänkning av tröskeln för småföretag att överhuvudtaget kunna delta i ett upphandlingsförfarande. Ramavtal Nuvarande reglering av ramavtal i LOU är ett stort problem. Kravet på rangordning av leverantörer, som inte har någon motsvarighet i upphandlingsdirektiven, passar inte för en hel del varor och tjänster som måste upphandlas. Utredningen har själv kommit till insikt om att så är fallet vid vissa sociala tjänster. Så är även fallet för många hälso- och sjukvårdstjänster samt tandvårdstjänster där vård och behandling ska ske i samverkan med patienter. Även för varor inom sjukvården är det många gånger inte möjligt att rangordna leverantörerna, här är det kanske inte den enskilde patienten som väljer utan här är det behandlande läkare som avgör vilken hjärtklaff eller läkemedel som är bäst lämpade för varje patients individuella förutsättningar. När det gäller tex. hjälpmedel är det kanske patienten som har önskemål om en viss produkt. Alla dessa situationer rör individuella behov, ibland bedömda av behandlande läkare, och att tilldela ett kontrakt med rangordning i dessa upphandlingar speglar inte den faktiska behovsbilden.

Stockholms läns landsting 5(9) TJÄNSTEUTLÅTANDE 2011-12-21 LS 1111-1566 Utredningen uttrycker önskemål om att kunna utöka möjligheten till valfrihetssystem även för A-tjänster och varor. Förvaltningen delar uppfattningen att det skulle vara bra. Exakt hur detta skulle gå till är inte klart beskrivet i utredningen och torde kräva ändringar i upphandlingsdirektiven. I väntan på en sådan eventuell revidering vore det en bra början om de svenska reglerna för ramavtal ändrades så att vi får samma möjligheter som övriga EU att ha friare avropsordningar. För B-tjänster och upphandlingar under tröskelvärdena tar lagstiftaren lämpligen bort ramavtalsregleringen helt i nuvarande form och inför samma modell som i försörjningslagen (LUF) som ger en helt annan frihet för de upphandlande myndigheterna att själv utforma ramavtal. Så som regleringen är idag är det strängare ramavtalsregler för upphandling under tröskelvärdena i LOU än vad det är för ramavtalsupphandlingar över tröskelvärdena i LUF, vilket är märkligt. För små företag är nuvarande system dåligt. Rangordningsproblematiken har i många fall gjort att man drar sig för att ha ramavtal med flera leverantörer och i stället kanske man föredrar att ingå ramavtal med en enda leverantör. Detta medför att små och medelstora företag inte har någon möjlighet att leverera till en större upphandlande myndighet, då de inte har kapacitet och resurser att leverera den upphandlande myndighetens totala behov. Ökade möjligheter till förhandling och dialog mellan parterna Förvaltningen delar utredningens uppfattning att ökade möjligheter till förhandling och dialog mellan parterna vore önskvärt. Det öppna förfarandet, som är normalförfarande vid upphandling över tröskelvärdena, är onödigt formalistiskt. Vid upphandling av medicinteknisk utrustning, ITsystem och intellektuella tjänster behövs ofta förhandlat förfarande och det är positivt att detta är framfört av regeringen till EU-kommissionen inför revideringen av direktiven. Ökade möjligheter till förhandling och dialog innebär sannolikt att det blir lättare för mindre företag att lämna anbud, eftersom man då kan få en möjlighet att närmare beskriva sitt anbud muntligt. En ökad möjlighet till förhandling och kontakt mellan parterna lär också underlätta innovativ upphandling, vilket är önskvärt. Gröna innovationer och hållbara lösningar Förvaltningen delar utredningens bedömning att det behövs en vägledning som på ett tydligt sätt beskriver motiv och fördelar med att ställa funktionsoch prestandakrav samt hur sådana upphandlingar ska genomföras. Reg-

Stockholms läns landsting 6(9) TJÄNSTEUTLÅTANDE 2011-12-21 LS 1111-1566 lerna som tillåter informationsutbyte mellan parterna, bl.a. bestämmelserna i konkurrenspräglad dialog och förhandlad upphandling kan också behöva förtydligas. Utökad sekretess En fråga som ännu inte lyfts in i utredningen, men torde vara relevant bl.a. ur ett innovationsfrämjande perspektiv är frågan om utökad anbudssekretess och/eller en vidare skrivning för kommersiell sekretess. Det är en vanligt återkommande synpunkt från leverantörer som bl.a. utvecklar medicinteknik att de på grund av offentlighetsprincipen i Sverige inte offererar innovativa produkter/lösningar som ännu inte är introducerade på marknaden men kommer att introduceras under avtalsperioden. Detta p.g.a. risken att dessa produkter/lösningar i ett för tidigt skede kan begäras ut av leverantörens konkurrenter. Detta får till följd att upphandlande myndigheter i ett avtal för en längre tidsperiod enbart får äldre produkter och inte kan ta del av utvecklingen inom det specifika området under avtalsperioden. Det är inte heller ovanligt att upphandlande myndigheter måste upphandla lösningar/produkter som kommer att tas i bruk först många år senare, som t.ex medicinteknisk utrustning till ett nytt sjukhus. Efter tilldelningsbeslutet kan enbart de uppgifter i anbudet som avser kommersiell sekretess enligt 31 kap 16 1 st offentlighets och sekretesslagen (2009:400) skyddas från utlämnade. Praxis från kammarrätterna är restriktiv och oförutsägbar avseende vilka uppgifter som kan skyddas, vilket skapar osäkerhet och därmed försiktighet hos leverantörerna. Förvaltningen ser gärna att utredningen analyserar och överväger ett förslag till ändring i ovan nämnd lag med innebörden att nya produkter/lösningar som ännu inte finns på marknaden ges ett starkare skydd. Utredningen bör särskilt beakta skyddet från tilldelningsbeslutet, tills produkten tas i bruk, som i vissa fall kan vara flera år. Detta för att undanröja ett praktiskt hinder för innovationer i upphandlingar. Därutöver torde inte nuvarande reglering i offentlighets- och sekretesslagen avseende anbudssekretess ge erforderligt skydd till inkomna svar i en så kallad " Request for information" (RFI), inkomma idéer och synpunkter under konkurrenspräglad dialog eller en extern remiss som föregår annonsering av upphandlingen. Då dessa uppgifter inkommer innan ett anbud inkommit och bestämmelsen om anbudssekretess enbart skyddar "uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande". Möjligtvis skulle en något vidlyftig tolkning av transparensprincipen och begreppet "arbetsmaterial" ge visst stöd för en upphandlare att neka utlämnade av RFI svar med

Stockholms läns landsting 7(9) TJÄNSTEUTLÅTANDE 2011-12-21 LS 1111-1566 hänvisning till att det rör arbetsmaterial och att alla kommer få ta del av materialet samtidigt då förfrågningsunderlaget annonseras. Detta resonemang har dock inget uttryckligt lagstöd. Det torde inte heller göra att leverantörerna känner sig trygga med att lämna in innovativa lösningar. Förvaltningen ser därför det som angeläget att utredningen analyserar frågan och lämnar erforderliga förslag till ändringar, då detta är ett reellt hinder för nya idéer och innovationer i upphandling. Uppföljning och utvärdering av kontrakt Uppföljning och utvärdering av kontakt är en mycket viktig del i upphandlingsprocessen och en nödvändighet för att säkerställa att beställaren får det man betalar för och till avtalad kvalitet. Förvaltningen tillstyrker utredarens förslag att överväga en reglering av krav på uppföljning av avtal. Uppföljning och utvärdering av kontrakt är dock mångt och mycket en fråga för varje upphandlande myndighet och inget som bör detaljregleras i upphandlingslagstiftningen. I utredningen förs en del intressanta resonemang om svårigheterna att ställa kvalitetskrav och kvalitet i förhållande till pris. Det bör betonas att även vid lägstaprisupphandlingar kan kvalitetskraven vara högt ställda som obligatoriska krav som måste vara uppfyllda för att anbudet som har lägst pris ska kunna antas. Det är inget motsatsförhållande mellan kvalitetsupphandling och lägstaprisupphandling. Övriga synpunkter Uppföljning av sociala och etiska krav Förvaltningen vill uppmärksamma utredningen på en ytterligare dimension av att ställa sociala och etiska krav vid upphandling. Förvaltningen ser att det vore önskvärt om utredningen undersöker de möjligheterna som finns i LOU för den upphandlande myndigheten att långsiktigt arbeta med en leverantör för att komma till rätta med undermålig eller bristande nivå avseende etiska och sociala frågor i tidigare leverantörsled. De sedvanlig avtalsrättsliga påföljderna som vite och slutligen hävning vid kontraktbrott synes mindre ändamålsenligt, då en hävning inte får till stånd en förbättring av de etiska villkoren. Samtidigt är det osäkert huruvida LOU ger utrymme för avvändande av andra typer av sanktioner än dessa vid bristande uppfyllelse av krav eller kontraktsvillkor. Uteslutning av leverantörer Förvaltningen delar utredningens uppfattning att nuvarande regler om uteslutning av oseriösa leverantörer är svåra att tillämpa och att de behövs

Stockholms läns landsting 8(9) TJÄNSTEUTLÅTANDE 2011-12-21 LS 1111-1566 förtydligas. Utredningens förslag om en vägledning från EU-kommissionen är positivt. Reserverade kontrakt Förvaltningen tillstyrker förslaget att upphandlingsdirektivens bestämmelser om reserverade kontrakt till skyddade verkstäder eller program för skyddade anställningar införs. Krav på villkor i nivå med svenska kollektivavtal samt krav på arbetsmiljö och ILO:s kärnkonventioner Förvaltningen delar utredningens bedömning att det behövs en analys av vad EU-domstolens praxis innebär för möjligheterna att i upphandlingar ställa miljökrav och sociala krav som går längre än EU-rättsliga minimiregler och harmoniserad lagstiftning, tex. rörande djurskydd eller miljökrav. Förvaltningen ser även positivt på upphandlingsstödjande åtgärder på detta område, detta måste dock ske utifrån mottagarens behov om det ska leda till någon praktisk nytta. Dynamiska inköpssystem Förvaltningen tillstyrker förslaget att införa en ny upphandlingsform - dynamiska inköpssystem i LOU och LUF. Detta skulle gagna både företag och upphandlande myndigheter. Professur i offentlig upphandling Det är positivt att utredningen överväger föreslå att det ska inrättas en professur i offentlig upphandling och att man anser att en ny grundutbildning på högskolenivå är önskvärt. Det är viktigt att såväl upphandlare som beställare har rätt kompetens. Enkäten I delbetänkandet hänvisas det till den stora enkät som gjorts bland dem som arbetar med offentlig upphandling och flera ställningstaganden baseras på denna, den låga svarsfrekvensen till trots. Dessvärre gjorde utformningen av enkäten att den inte var möjligt att besvara på ett korrekt sätt. Upphandling kontra bidragsgivning Gränsdragningen mellan upphandling och bidragsgivning är svår i praktiken. Förvaltningen välkomnar därför att utredningen har för avsikt att försöka klarlägga vad som skiljer dessa åt.

Stockholms läns landsting 9(9) TJÄNSTEUTLÅTANDE 2011-12-21 LS 1111-1566 En förbättrad nationell upphandlingsstatistik Det är viktigt att uppgifterna kan samlas in utan att det innebär ett avsevärt merarbete för de upphandlande myndigheterna. Det är svårt utifrån beskrivningen av de olika modellerna att dra en säker slutsats av vad de olika modellerna innebär för arbetsinsats av den upphandlande myndigheten. Detta behöver analyseras noggrant i slutbetänkandet innan det går att ta slutlig ställning till de olika modellerna. Vidare torde bruket av elektroniska upphandlingsstöd påverka på vilket sätt uppgifter kan rapporteras till en nationell enhet. Vid val av modell för insamlande bör därför en marknadsundersökning göras av hur befintliga upphandlingsstödssystem kan leverera statistik. Ekonomiska konsekvenser av beslutet I den mån utredningens förlag i delbetänkandet medför ekonomiska konsekvenser, har dessa kommenterats ovan. Miljökonsekvenser av beslutet I enlighet med landstingets miljöpolitiska program har hänsyn till miljön beaktats och bedömningen är att det inte är relevant med en miljökonsekvensbeskrivning i detta ärende. Landstingsdirektör Anne Rundquist Chefsjurist

LS \Ul-\M På jakt efter den goda affären -analys och erfarenheter av den ojfentliga upphandlingen Delbetänkande av Upphandlingsutredningen 2010 Stockholm 2011 STATENS OFFENTLIGA UTREDNINGAR SOU 2011:73

Sammanfattning Upphandlingsutredningens huvudsakliga uppdrag är att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt perspektiv samt se över systemet för insamling av upphandlingsstatistik och vilka uppgifter som ska samlas in. Översynen görs parallellt med en motsvarande översyn inom EU. Utredningen har som uppgift att nära följa EU:s översyn och att tydliggöra viktiga svenska erfarenheter av regelverket, inklusive ge förslag till förändringar. Det närmare syftet med utredningens uppdrag är att utreda om dagens regelverk i tillräcklig utsträckning möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att göra goda affärer genom att tillvarata konkurrensen på marknaden och samtidigt använda sin köpkraft till att förbättra miljön, ta sociala och etiska hänsyn samt verka för ökade affärsmöjligheter för små och medelstora företag. Syftet med statistikuppdraget är att föreslå metoder för regelbunden insamling samt utreda och föreslå vilka uppgifter som är nödvändiga för att den nationella upphandlingsstatistiken ska kunna användas för att utvärdera och följa upp via upphandlingen förd politik och bedöma effekterna av framtida reformer på området. Den översyn som genomförs på EU-nivå har bland annat omfattat en konsultation i form av en grönbok. Upphandlingsutredningen har bidragit med underlag till regeringens svar på grönboken. Delbetänkandet är omvärlds- och problembeskrivande och anger utredningens vägval inför det fortsatta arbetet. Utredningen återkommer med förslag i slutbetänkandet. Detta innebär också att konsekvensanalyser och finansieringsfrågor återstår. Utredningen behandlar inte förändringar av andra direktiv än de som rör det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet. ll

Sammanfattning SOU 2011:73 Kritik mot upphandlingsreglerna Utredningsarbetet genomförs i en situation där upphandlingsregelverket och dess tillämpning är föremål för växande kritik. Synpunkter som framförs går exempelvis ut på att regelverket är krångligt, stelbent och brister i tydlighet. Många myndigheter anses vidare inte uppmärksamma upphandlingen på ett sätt som motsvarar dess betydelse. Det kan bero på resursbrist eller att frågan inte prioriteras. De många kontakter utredningen haft under arbetets gång har gett en rik och mångfacetterad bild av den offentliga upphandlingen och förutsättningarna att göra goda affärer. Flera förslag har också väckts som syftar till förenklingar och förbättringar. Det har också framförts att offentlig sektor saknar helhetssyn på anskaffningen av varor och tjänster. Det kortsiktiga perspektivet beror bland annat på det s.k. stuprörstänkandet som förvaltningsstrukturen och budgetsystemet bidrar till. Synsättet leder inte sällan till att produkter med ett billigt inköpspris väljs trots att kostnaden blir högre på längre sikt och att produkten kan vara sämre ur ett miljöperspektiv. Utgångspunkter för utredningens arbete Utredningen konstaterar att upphandlingsdirektiven har som primärt mål att främja den gräns överskridande handeln. Upphandlingsdirektiven spelar således en viktig roll när det gäller att stärka den inre marknaden. De upphandlande myndigheterna och enheterna lägger visserligen vikt vid den förbättrade konkurrens som gränsöverskridande handel medför men deras primära syfte med upphandlingen är enligt utredningens erfarenhet att göra goda affärer. Utredningen anser, mot bakgrund av den dialog som förts med intressenterna på området, att den huvudsakliga utgångspunkten för översynen av upphandlingsregelverket därför bör vara den goda affären. Med den goda affären avses att tillgodose verksamheternas behov, inklusive kvalitativa aspekter, till lägsta möjliga totalkostnad. Den goda affären inkluderar också ett medborgarperspektiv, eftersom merparten av det som upphandlas på ett eller annat sätt, syftar till att möjliggöra god service till medborgarna. 12

SOU 2011:73 Sammanfattning Utredningen anser att översynen ska bidra till att förenkla den offentliga upphandlingen. Tydligare och enklare regler samt en smidigare tillämpning förväntas öka effektiviteten i upphandlingen. Därmed stimuleras också den gränsöverskridande handeln. En viktig utgångspunkt är att särskilt beakta de mindre företagens och upphandlande myndigheternas förutsättningar. En bild av den offentliga upphandlingen För hela året 2010 annonserades drygt 19 000 upphandlingar. Ungefär en fjärdedel var upphandlingar över EU:s tröskelvärden medan resten avsåg upphandlingar där under. De annonserade upphandlingarnas totala värde kan inte säkerställas på samma sätt. På basis av tidigare analyser, anser utredningen att den mest rimliga uppskattningen är att det totala värdet för samtliga upphandlingspliktiga varor och tjänster årligen uppgår till mellan 480 och 580 miljarder kronor. Det motsvarar mellan 15,5 och 18,5 procent av BNP. Sammanlagt överprövades drygt fem procent av de upphandlingar som annonserades under 2010. Av dessa rörde ca 40 procent upphandlingar över tröskelvärdena. Det förenklade respektive det öppna förfarandet är de mest förekommande upphandlingsformerna. Övriga förfaranden står endast för ett fåtal procent. En tredjedel av antalet upphandlingar beräknas ske i form av ramavtalsupphandlingar. Ramavtalen uppskattas utgöra totalt 40 procent av det totala värdet som upphandlas. Antalet anbud uppgår i snitt till ca 5,5 per upphandling. Knappt 19 procent av de anbud, som företag med färre än tio anställda (mikroföretag) lägger, är vinnande anbud. Andelen för övriga företagskategorier varierar mellan 32 och 35 procent. I sammanhanget är små företag sådana som har mellan 10 och 49 anställda. De medelstora företagen har 50 till 249 anställda. Övriga företag betecknas som stora. Drygt 40 procent av samtliga anbud lämnas av mikroföretag. Detta leder till att denna grupp står för ca 30 procent av det totala antalet vinnande anbud vilket är jämförbart med de små företagens andel. Medelstora företag vinner ca en femtedel av alla upphandlingar och de stora företagen står enligt undersökningen för en lika stor andel. 13

Sammanfattning SOU 2011:73 Effektivitetsvinster och transaktionskostnader Enligt en analys som utredningen låtit utföra konstateras att det inte föreligger några större skillnader i den tid som det tar att upphandla olika sorters varor och tjänster. Det är således inga uppenbara skillnader mellan att upphandla exempelvis städ- och konsulttjänster. Skillnaderna är däremot stora mellan olika upphandlingsförfaranden. Direktupphandling, utan krav på formell anbuds givning, kräver minst tid att genomföra, medan det öppna förfarandet är mest tidskrävande. Den totala transaktionskostnaden för upphandlande myndigheter och enheter, som lyder under LOU eller LUF, uppskattas till ungefär 1,1 miljard per år, vilket motsvarar kostnaden för drygt 2 000 heltidsårsarbeten. Undersökningar som EU-kommissionen låtit utföra uppskattar att det öppna förfarandet leder till en prissänkning motsvarande 3,8 procent av kontraktets slutliga värde. Den slutsats man kan dra är att upphandlingsregelverket visserligen medför betydande transaktionskostnader men att dessa bör ses som en god investering för att erhålla billigare och bättre varor och tjänster. Slutsatsen ska inte tolkas som att den offentliga upphandlingen inte kan effektiviseras. En bred dialog med intressenterna Utredningens arbete har bedrivits under stor öppenhet. Utredningen har arrangerat ett flertal seminarier för intressenter på olika platser i Sverige. Flera hundra personer har deltagit, framförallt upphandlare, företagsrepresentanter och förtroendevalda. Särskilda temainriktade seminarier har också genomförts om statistik, miljöoch sociala hänsyn samt livsmedelsupphandlingar. Vidare har utredningen arrangerat ett seminarium på temat tränsformativa lösningar med inriktning på funktionsupphandling. Ett trettiotal dialogmöten med olika intressentgrupper har också genomförts. Utredningen har också en expertgrupp och två referensgrupper som har bidragit till arbetet. I februari 2011 lanserade utredningen en hemsida där olika intressenter bjuds in till diskussion och dialog. För utredningen har alla dessa kontaktytor varit av stor betydelse och utgjort ett viktigt underlag till delbetänkandet. 14

SOU 2011:73 Sammanfattning Prioriterade frågor i utredningsarbetet Utredningen har med stöd av det utåtriktade arbetet och egna analyser prioriterat följande frågeställningar/problemområden. Det har framförts att upphandlingar av vissa varor och tjänster är särskilt problematiska. Utredningen har därför valt att särskilt beskriva erfarenheter och synpunkter gällande livsmedels-, konsultoch byggentreprenadupphandlingar. Prövning av upphandlingsmål i allmän förvaltningsdomstol Det ökade antalet överprövningar och de skärpta rättsmedlen har tydligt påverkat den offentliga upphandlingen. De problem som utkristalliserats är framför allt kopplade till domstolarnas handläggningstider och en oförutsebar kammarrättspraxis. Denna utveckling har enligt intressenterna medfört att upphandlande myndigheter försöker undvika överprövningar vilket sker på bekostnad av den goda affären. Utredningen har för avsikt att närmare analysera åtgärder som kan bidra till att antalet överprövningar minskar, att förvaltningsdomstolarnas handläggningstider förkortas och en mer förutsebar kammarrättspraxis. Utredningen har i samband med regeringens grönbokssvar särskilt tagit upp ett problem som myndigheter möter i samband med överprövningar. Utredningen har framfört att det bör införas bestämmelser som innebär att de upphandlande myndigheterna kan fullgöra sina obligatoriska uppgifter under pågående domstolsprövning och under den tid som därefter krävs för att genomföra en ordinarie upphandling. Undantags förfarandet förhandlad upphandling utan föregående annonsering, dvs. direktupphandling, föreslås vara tillämpligt i nämnda situationer. Beloppsgränserna för direktupphandling; Beloppsgränsen för direktupphandling har enligt många intressenter lett till strukturella förändringar av den offentliga upphandlingen. Små myndigheter som upphandlar mycket sällan och tidigare inte ansett sig behöva upphandla enligt regelverket, har t.ex. i och med den införda gränsen behövt skaffa kunskap om regelverket och fått ökade kostnader. Flera intressenter menar att deras kostnader som rör upphandling har stigit sedan gränsen 15

Sammanfattning SOU 2011:73 införts. Intressenter som representerar små företag har framfört att de missgynnas av den införda beloppsgränsen. Andra företagsrepresentanter anser dock att gränserna ska vara kvar eller sänkas. Utredningen överväger att föreslå att beloppsgränserna för direktupphandling höjs. Det skulle kunna innebära ett förslag, med flera olika beloppsgränser, beroende på föremålet för upphandlingen. Okade möjligheter till förhandling och dialog mellan parterna Utredningen gör bedömningen att ökade möjligheter till förhandling inom den klassiska sektorn på ett verksamt sätt skulle kunna bidra till att den goda affären och, inte minst möjligheterna till innovativa lösningar, hamnar i fokus för den offentliga upphandlingen. Det förhandlade förfarandet med föregående annonsering bör få ske på samma villkor i klassisk sektor som i försörjningssektorerna. Utredningen anser vidare att det är angeläget att uppmuntra till ökad dialog mellan parterna. EUkommissionen bör enligt utredningen komma med vägledning på området. Användningen av elektronisk upphandling Elektroniska upphandlings system har stor betydelse för den offentliga upphandlingens utveckling. Utökad användning av elektroniska lösningar är t.ex. något som enligt utredningens bedömning kan ha positiva effekter på små och medelstora företags intresse och möjligheter att delta i offentliga upphandlingar. Det kan i sin tur inverka positivt på konkurrensen. Upphandlingsutredningen har för avsikt att i samråd med bl.a. Kammarkollegiet ytterligare utreda behovet, möjligheterna och problemen med att utveckla sådana elektroniska system. Förbättra ramavtalen Det har påtalats från många håll att reglerna om ramavtal har lett till strukturella förändringar av vissa marknader. Framför allt avses då de stora samordnade ramavtalen. Ramavtalen styr mot större leverantörer vilket försämrar konkurrensen enligt många intres- 16

SOU 2011:73 Sammanfattning senters mening. Det finns även risk för att ramavtalen inte leder till goda affärer eftersom det ofta krävs att de olika beställarna kompromissar med sina önskemål. Samordnade ramavtal anses samtidigt ha ett stort värde för mindre upphandlande myndigheter med begränsade resurser. Utredningen menar att kravet på att minst tre leverantörer ska antas till ett ramavtal kan medföra onödiga transaktionskostnader för både upphandlande myndigheter och företag. Utredningen anser därför att det klassiska direktivet bör ändras på så sätt att ramavtal får tecknas med valfritt antal leverantörer. Det finns anledning att närmare utreda behovet av och möjligheterna att införa förtydliganden eller undantag från ramavtalsbestämmelsernas krav vid avrop av vissa särskilda sociala tjänster. Utredningen överväger vidare att föreslå att förfarandet dynamiska inköpssystem införs i LOU. Enligt utredningens bedömning skulle införandet av sådana system kunna underlätta upphandlande myndigheters hantering av avrop. Utredningen överväger även förslag som syftar till att öka parternas avtalstrohet. En förbättrad inköpsstatistik och elektroniska beställningssystem är i sammanhanget viktiga åtgärder. Behov av förbättrad priskontroll Utredningen konstaterar att det bl.a. i livsmedels- och byggupphandlingar förekommer stora prisfluktuationer under avtalstiden. Utredningens uppfattning är att det därför kan finnas behov av särskild vägledning om kontraktsutformning och förbättrad uppföljning. Utvärderingsmodeller och viktningskrav Användningen av så kallade relativa utvärderingsmodeller kan leda till godtycklig kontraktstilldelning och därmed till samhällsekonomiskt ineffektiva utfall. Trots det används sådana modeller i stor utsträckning. Utredningen anser att det behövs vägledning om vilka utvärderingsmodeller som är lämpliga att använda i olika situationer. Upphandlingsutredningen uppmärksammar också de problem som uppstår när viktning i procent används vid utvärderingen. 17