Sveriges lagar mot diskriminering och EU:s inverkan Paul Lappalainen Jurist och samordnare Ansvarsområdet: Lika rättigheter Avdelningen för strategiska insatser Konferensen: Vad innebär EU:s nya direktiv mot diskriminering för svenska arbetsgivare? Tid: Onsdag 24 september, kl 9-12 Plats: Skandia Liv, Sten Sturegatan 12, Göteborg 1
1. Att förändra beteende Earl Warren, ordförande i högsta domstolen i USA under det oroliga 1950 och 60-talet, hade en kärnfull kommentarer om användningen av lagen i förhållande till diskriminering. (Chief Justice, A Biography of Earl Warren, author Ed Cray, 1997). There was an invidious view which is now held by many: you can t wipe out racial discrimination by law, only through changing the hearts and minds of men. Warren disdained that as false credo. True, prejudice cannot be wiped out, but infliction of it upon others can. (Det fanns en teori som delades av många: du kan inte stoppa rasdiskriminering genom lagar, endast genom att ändra människors attityder. Detta är en falsk sanning. Sant i den mening att man kan inte bli av med fördomar genom lagar, däremot kan tillämpning av dessa fördomar påverkas. ) Mycket av kontinental europeisk tänkande på området verkar baseras på iden som Warren nämner. Väldigt länge har det funnits en fokus på attitydförändring och väldigt lite fokus på beteendeförändring. Och till den grad lagar har använts har dessa fräsmt använts som en moralisk vägmärke, och inte som ett effektivt sätt att förändra beteende. Men under senare tiden finns det en annan utveckling som kan skönjas, inom EU och inom Sverige. De nuvarande trender visar en tydlig inriktning på att sätta en förändring i beteende i fokus åtminstone på en policynivå. Det kan ses dels i lagarna och även andra instrument som införandet av antidiskrimineringsklausuler i offentliga upphandlingar. 2
2. EG:s befogenheter Artikel 13 (f.d. artikel 6a) Utan att det påverkar tillämpningen av de övriga bestämmelserna i detta fördrag och inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, kan rådet genom enhälligt beslut på förslag av kommissionen och efter att ha hårt Europaparlamentet vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. 3
3. EG-direktiven mot diskriminering. Viktigt att notera att Sverige hade möjlighet att på egen hand stoppa dessa direktiv. Beslut enligt Artikel 13 ska vara enhälliga. År 2000 antog EU:s ministerråd två direktiv: ETNISKA DIREKTIVET ställer krav på ett minimiskydd mot etnisk diskriminering både i arbetslivet och utanför direktivet (2000/43/EG) om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, och ARBETSLIVSDIREKTIVET ställer krav på ett minimiskydd i arbetslivet mot diskriminering pga av religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder direktivet (2000/78/EG) om inrättandet av allmän ram för likabehandling i arbetslivet. Kön??? kommer 4
Översikt: Sveriges lagar mot diskriminering Kön Arbetslivet Utanför arbetslivet Högskolan JämstL (1991:433) 2000 x Etnicitet (1999:130) 2003 x x x Gods, tjänster mm (detaljerna måste kollas) Nya lagen Brb 16:9 mot diskr olaga (2003:307) diskriminering Funktionshinder (1999:132) 2003 x x Sexuell läggning (1999:133) 2003 x x x Ålder (2006?) 5
4. Lagar och andra verktyg i Sverige Svensk lagstiftning anpassades till direktiven till stor del den 1 juli 2003. Diskriminering som tar sikte på skolväsendet och andra utbildningsformer än högskoleutbildning ska snabbutredas. Dessutom finns det en parlamentarisk kommitte, Diskrimineringskommitten, som utsetts av regering - dir. 2002:11 som har till uppgift att överväga en sammanhållen diskrimineringslagstiftning som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden. I uppdraget bl a också att överväga en sammanhållen tillsyn och att lämna förslag till hur bestämmelserna om åldersdiskriminering i EG-direktivet skall genomföras. 4.1 Sveriges olika lagar mot diskriminering Fyra av dessa gäller i arbetslivet: jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder, och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Här behövdes en del tydliggörande: Nu framgår regeln om delad bevisbörda direkt av lagtexten Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Bevisregeln innebär att om det är troligt att diskri-minering 6
har förekommit, måste den som antas ha diskriminerat bevisa att så inte var fallet. Det är alltså inte den som anser sig ha utsatts för diskriminering eller trakasserier som skall bevisa det. I övrigt lagarna gäller även när en arbetsgivare beslutar om eller vidtar åtgärder som rör yrkespraktik, utbild-ning eller yrkesvägledning, och lagarnas tillämpningsområde utvidgas så att diskrimineringsförbuden och förbudet mot repres-salier skall gälla till förmån även för den som utan att vara anställd söker eller genomgår yrkespraktik på en arbetsplats. Högskolan Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, vilken gäller för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning inom högskolan. Även här fanns det vissa justeringar som trädde i kraft 1 juli 2003. Ny lag om förbud mot diskriminering (2003:307 - utanför arbetslivet ) Syftet med lagen är att motverka diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Förbudet mot diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder gäller i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap, medverkan och medlemsförmåner i arbetstagarorganisationer, arbetsgivarorganisationer eller yrkesorganisationer, samt varor, tjänster och bostäder. 7
Därutöver gäller förbudet för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning i fråga om socialtjänsten, färdtjänst, riksfärdtjänst och bostadsanpassningsbidrag, socialförsäkringen och anslutande bidragssystem, arbetslöshetsförsäkringen, och hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. 4.2 Klausuler mot diskriminering Varför? Policyprocessen som kan ses i bakgrundsmaterialet nedan Antidiskrimineringsklausuler har varit ett effektivt verktyg i USA Frågan har utretts flera gånger i Sverige Därmed går policyprocessen in i en implementeringsfas Malmö och Stockholm är på gång redan Överenskommelsen i budgeten om principen om införande av klausuler 4.2.1 Bakgrundsmaterial angående klausuler mot diskriminering och offentlig upphandling EU - Europeiska kommissionen, GRÖNBOK OFFENTLIG UPPHANDLING INOM EUROPEISKA UNIONEN: ÖVERVÄGANDEN INFÖR FRAMTIDEN, Meddelande antaget av kommissionen den 27 november 1996 på förslag av Herr Monti 8
- KOMMISSIONENS MEDDELANDE, Bryssel den 11 mars 1998, (KOM (98) 143) OFFENTLIG UPPHANDLING INOM EUROPEISKA UNIONEN - TOLKNINGSMEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN: om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling (KOM(2001) 566, slutlig Bryssel den 15.10.2001) Storbritannien - RACE EQUALITY AND PROCUREMENT IN LOCAL GOVERNMENT, A guide to meeting the duty to promote race equality. March 2003. Guide produced by the Commission for Racial Equality. Sverige - Räkna med mångfald! SOU 1997:174. - Mera värde för pengarna. SOU 2001:31. - Regeringens proposition 2001/02:142. Ändringar i lagen om offentlig upphandling, m.m. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) - NOU:s remissvar, 1998-02-25, dnr 292/97-22, Betänkandet Räkna med mångfald! Förslag till lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet (SOU 1997:174) - NOU rapport Mångfald och offentlig upphandling, Michael Slavicek, 2001-03-20, Vinnova beteckning 2001/03630 - NOU:s remissvar, 2001-08-28, Upphandlingskommitténs slutbetänkande Mera värde för pengarna (SOU 2001:31) - Rapport från Nämnden för offentlig upphandling med exempel på antidiskrimineringsklausuler som kan användas i upphandlingskontrakt, 2002-05- 31, 2002/0019-28 - Delrapport (2003-08-26) rörande Uppdrag till Nämnden för offentlig upphandling att göra en utvärdering av användningen av antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt. Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HOMO) - Ombudsmannens kommentar 2002-07-04 om NOU:s rapport 2002-05-31 om antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt Integrationsverket 9
- Ingen diskriminering med skattemedel! Avtalsklauser mot diskriminering vid offentlig upphandling. Integrationsverkets rapportserie 2000:7. - Toward the establishment of Employment Equity Within the European Union and Sweden? The developing policies related to the use of anti-discrimination clauses in public contracts. An institutional strategy for changing discriminatory behaviour on the labour market. Paper presented by Paul Lappalainen at the Staden och Staten Conference in Norrköping, Sweden, 20-22 November 2002. 4.2.2 Olika typer av antidiskrimineringsklausuler. 4.2.2.1 Utdrag från en lokal motion om införandet av antidiskrimineringsklausuler i Stockholm. Ett avtalsvillkor och en hävningsklausul kan göras enkel Avtalsvillkoret kan formuleras på ett enkelt och konkret sätt: "Entreprenören, eller underentreprenör som denne anlitar, åtar sig att inte bryta mot gällande diskrimineringslagstiftning." En precisering av vilka diskrimineringslagar som är i kraft vid avtalets ingående kan bifogas avtalet. Idag har vi lagstiftning mot diskriminering p g a kön, etnisk bakgrund, funktionshinder och sexuell läggning. Dessa olika typer av diskrimineringsproblem bör behandlas likvärdigt. Likaså med hävningsklausulen: "Eftersom beställaren anser att diskriminering utgör ett kontraktsbrott av väsentlig betydelse skall beställaren ha rätt att häva avtalet om entreprenören, eller underentreprenör som denne anlitar, under avtalstiden bryter mot gällande diskrimineringslagstiftning." Enligt allmänna avtalsrättsliga principer krävs ett kontraktsbrott av väsentlig betydelse för att ett avtal ska kunna hävas. För att undvika alla tveksamheter bör en avtalsklausul kompletteras med en hävningsklausul så att det klart framgår att kommunen uppfattar diskriminering som ett kontraktsbrott av väsentlig betydelse. 4.2.2.2 Integrationsverkets nuvarande klausul Hävning vid diskriminering Integrationsverket har rätt att häva avtalet om företrädare eller anställd för leverantör/uppdragstagare i tjänsten och för dennes räkning gör sig skyldig till olaga diskriminering enligt 16 kap 9 brottsbalken under avtalstiden. Rätt till hävning inträder även om leverantören tvingas utbetala skadestånd enligt -16-19 enligt lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, 10
-11-15 lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning, -12-16 lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder eller -25-26 jämställdhetslagen (1991:433). 4.2.2.3 Utdrag ur Rapport från Nämnden för offentlig upphandling med exempel på antidiskrimineringsklausuler som kan användas i upphandlingskontrakt, 2002-05-31, 2002/0019-28. Text i förfrågningsunderlaget som skall överföras till upphandlingskontraktet 1 Leverantören skall vid utförande av den avtalade tjänsten/entreprenaden i Sverige följa vid varje tid gällande antidiskrimineringslagstiftning. De lagar som avses är jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. 2 Leverantören är under uppdragstiden skyldig att på begäran av den upphandlande enheten skriftligen redovisa de åtgärder som vidtagits med anledning av förpliktelserna enligt 1. Tiden för redovisning skall vara minst en vecka om inte längre tid överenskommits. 3 Leverantören skall erlägga vite till den upphandlande enheten med (x) procent av det prisbasbelopp, enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring, som gäller vid avtalets tecknande om leverantören inte inom föreskriven tid lämnat sådan skriftlig redogörelse som anges i 2 eller om redogörelsen är uppenbart bristfällig. Den upphandlande enheten får inte utkräva vite om det på annat sätt framstår som uppenbart att leverantören följer 1. 4 Leverantören skall erlägga vite till den upphandlande enheten med (y) procent av kontraktets värde per påbörjad kalendervecka om den upphandlande enheten kan visa att de åtgärder som redovisats enligt 2 inte är tillräckliga för att avhjälpa överträdelser av 1. Vitet utgår från dagen då redovisning skall ske enligt 3 till dess att tillräckliga åtgärder vidtagits, dock med maximalt (z) procent av kontraktets värde. 5 Vitet i 2-3 förfaller till betalning vid anfordran. Upplupet vite får avräknas den avtalade ersättningen för uppdraget. Vite som begärts in på felaktig grund skall återbetalas till leverantören. ( 3-4 gäller endast om procentsatserna angivits. NOU rekommenderar att vitet sätts till ca 0,2 procent per vecka och begränsas till maximalt 3 procent av kontraktssumman. s 15) 11
6 Information om antidiskrimineringslagarna lämnas av: Jämställdhetsombudsmannen, tfn +46-8-440 10 60, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, tfn +46-8-556 095 00, Handikappombudsmannen, tfn +46-8-20 17 70 och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning, tfn +46-8-556 095 25. Gemensam webbplats: www.antidiskriminering.nu 4.2.2.4 Klausulförslag från DO, JämO, HO, HOMO och IV för diskussion den 6 maj 2003. Förslag till text till antidiskrimineringsvillkor vid offentlig upphandling gällande såväl varor som tjänster och entreprenader. (Texten ska anges i förfrågningsunderlag och i upphandlingskontrakt) 1 Leverantören ska följa vid varje tid gällande antidiskrimineringslag. De lagar som avses är artikel 141 EU-fördraget, 16 kap 9 brottsbalken, jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, lagen(1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan samt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. 2 Leverantören ska i sina kontrakt med eventuella underleverantörer ålägga dem den skyldighet som anges i 1. Leverantören svarar gentemot den upphandlande enheten för underleverantörers brott mot antidiskrimineringslagarna i 1. 3 Brott mot förpliktelserna i 1 och 2 är ett väsentligt kontraktsbrott. Den upphandlande enheten har därför rätt att häva kontraktet om de har överträtts av leverantören eller av en underleverantör. 4 Information om antidiskrimineringslagarna lämnas av: Jämställdhetsombudsmannen, tfn +46-8-440 10 60, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, tfn +46-8-556 095 00, Handikappombudsmannen, tfn +46-8-20 17 70 och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning, tfn +46-8-556 095 25. 12
4.2.3 NYCKELFRÅGOR om klausuler Vissa nyckelfrågor i formulering av en klausul mot diskriminering (se bland annat HOMO:s kommentar till NOU:s rapport 2002-05-31 om antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt) 4.2.3.1 Alla antidiskrimineringslagar eller endast antidiskrimineringslagar inom arbetslivet? Jämför NOU förslaget och förslaget från IV och ombudsmännen 4.2.3.2 Skall klausulen gälla endast den del av verksamhet som omfattas av kontraktet (NOU) eller hela leverantörens verksamhet (O:män och IV) 4.2.3.3 Endast upphandling som avser anskaffning av tjänster, bygg- eller anläggningsentreprenader som ska utföras i sverige (NOU) eller även varuupphandlingar (O:män och IV) Enligt den senare bör antidiskrimineringsklausuler vara tillämpliga även vid s.k. varuupphandlingar för leverantörer som lyder under svensk lag. Detta innebär enbart en skyldighet att följa gällande nationell lagstiftning och innebär inte att det föreligger ett oberättigat handelshinder i EU-rättens mening. 4.2.3.4 Avtalsvite eller möjlighet till hävning vid avtalsbrott? NOU föreslår avtalsvite. NOU gör bedömningen att en hävningspåföljd sannolikt kommer att avskräcka leverantörer framförallt småföretag från att delta i offentlig upphandling och att ett sådant försvagande av konkurrensen troligen leder till en ökning av kostnaderna inom den offentliga sektorn. O:män och IV: Avtalsvite räcker inte som sanktion. En möjlighet till hävning behövs (även om avsikten är preventiv och stävjande) Har det haft en konkurrensbegränsande effekt i USA och Kanada? Vilka krav ställs egentligen av lagarna mot diskriminering? 4.1.3 Eventuella underleverantörer eller inte? 13
NOU Nej. O:män och IV Ja, dessa ska omfattas annars kan klausulen bli meningslös 14