Fastighetsmäklarinspektionens avgörande

Transkript

1 Beslutet i webbversion 1 (9) Saken Tillsyn enligt fastighetsmäklarlagen (2011:666), fråga om redbarhet och lämplighet, kundkännedom - dokumentation och bevarande och journal. Prövning av fastighetsmäklarens redbarhet och lämplighet med anledning av en brottmålsdom. Frågan om det skulle strida mot förbudet mot dubbelbestraffning att med anledning av denna dom fatta beslut om en disciplinär påföljd har bedömts. I det granskade förmedlingsuppdraget har även mäklarens dokumentation av de vidtagna åtgärderna för att uppnå kundkännedom enligt penningtvättslagstiftningen omfattats av granskningen. Uppgifterna i journalen har också granskats. Fastighetsmäklarinspektionens avgörande Fastighetsmäklarinspektionen meddelar fastighetsmäklaren NN en erinran. Ärendet Fastighetsmäklarinspektionen har med anledning av en brottmålsdom beslutat att genomföra en granskning av NN verksamhet som fastighetsmäklare. NN har därför förelagts att, utöver att yttra sig över domen, ge in en förteckning över samtliga förmedlingsuppdrag som han hade ingått och avslutat under perioden den 1 maj 1 november Inspektionen har begärt in handlingar i ett av dessa förmedlingsuppdrag för granskning. NN har förelagts att till Fastighetsmäklarinspektionen ge in uppdragsavtalet, köpekontraktet, objektsbeskrivningen, journalen, anbudsförteckningen, den POSTADRESS TELEFON EPOST Fastighetsmäklarinspektionen registrator@fmi.se Box 22034, Stockholm BESÖKSADRESS TELEFAX WEBBPLATS Fleminggatan

2 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 2 (9) skriftliga upplysningen om köparens ansvar för att undersöka objektet och dokumentationen av åtgärderna för att uppnå kundkännedom. NN har genom ombudet yttrat sig i ärendet och gett in kopior av de begärda handlingarna. Han har även lämnat in en energideklaration och ett intyg från sin chef. Handlingarna Fastighetsmäklarinspektionen har noterat följande vid granskningen av handlingarna i ärendet. Fastighetsmäklarregistret Av uppgifterna i fastighetsmäklarregistret framgår det att NN blev registrerad som fastighetsmäklare den 26 juni Redbarhet och lämplighet NN har den 24 januari 2013 dömts för märkesförfalskning och stöld till villkorlig dom och 60 dagsböter å 160 kr. Av domen framgår det att brotten begicks den 9 juli Intyget Av intyget från NNs chef, daterat den 11 december 2014, framgår följande. Undertecknad är sedan 2007 franchisetagare för [mäklarföretagets namn] kontor i [stad]. På begäran av NN intygar jag följande. NN anställdes av mig i september 2012 och han har under denna relativt korta period utmärkt sig som en av kontorets mest värdefulla medarbetare. Av de utvärderingar som vi kontinuerligt genomför framgår att NN har ett gott rykte och en hög grad av kundnöjdhet. Många som han har förmedlat bostäder till har valt att anlita honom som mäklare för försäljningen av deras eget boende.

3 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 3 (9) Bland medarbetarna på kontoret utmärker sig NN som en ödmjuk och lojal lagspelare. Han är ärlig och har aldrig svikit ett förtroende, varken från kunder eller från företaget. Att han tidigare blivit dömd för brott förändrar inte min uppfattning om honom det minsta. Dokumentationen av åtgärderna för att uppnå kundkännedom NN har bland annat gett in kopior av köparnas identitetshandlingar. Det finns emellertid ingen anteckning om vid vilken tidpunkt som identitetskontrollerna av köparna är utförda. Journalen I journalen saknas det anteckningar om att köparna har erbjudits en skriftlig beräkning av boendekostnaderna, att mäklaren har mottagit handpenningen från köparna och att mäklaren har överlämnat handpenningen till säljarna. Fastighetsmäklarens yttrande NN har bland annat uppgett följande. Förbudet mot dubbelbestraffning NN har i första hand gjort gällande att tillsynsärendet mot honom ska avskrivas på formella grunder eftersom en disciplinär påföljd skulle strida mot förbudet mot dubbelbestraffning. Högsta Domstolen har i ett avgörande (NJA 2013 s. 502) förklarat att ett påförande av skattetillägg förhindrar att åtal väcks för skattebrott avseende samma gärning eftersom det strider mot dubbelbestraffning. En disciplinär påföljd enligt fastighetsmäklarlagen (2011:666) utgör ett straff enligt Europakonventionens mening. En sådan påföljd kan därmed inte meddelas för den gärning som han redan har åtalats och dömts för. Redbarhet och lämplighet Vid tidpunkten för när yttrandet skrevs var det två och ett halvt år sedan gärningen begicks, endast två veckor efter det att han registrerades som fastighetsmäklare. Gärningen hade ingen som helst koppling till mäklarverksamheten.

4 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 4 (9) Han har haft en bitvis stökig ungdom och umgicks under en tid med fel personer. En del av detta umgänge följde med även upp i vuxen ålder, men kontakterna har numera helt upphört. Han är i dag gift och har en två år gammal dotter. Som fastighetsmäklare är han en av de mest värdefulla och betrodda medarbetarna på mäklarföretaget där han arbetar. Domen ger ingen anledning för att ifrågasätta hans lämplighet som mäklare och den ska inte medföra någon påföljd av Fastighetsmäklarinspektionen. Detta framgår bland annat av inspektionens och förvaltningsrättsdomstolarnas praxis på området (se t.ex. besluten :3 i Fastighetsmäklarinspektionens årsbok 2005 och :5 i årsboken 2002). Dokumentationen av åtgärderna för att uppnå kundkännedom Han har granskat och tagit kopior av köparnas identitetshandlingar i samband med kontraktsskrivningen. Han beklagar att han av förbiseende inte har antecknat tidpunkten för detta på kopiorna. Journalen Han har erbjudit köparna och samtliga spekulanter en skriftlig beräkning av boendekostnaderna. Han har även tagit emot handpenningen från köparna och överlämnat denna till säljarna, vilket han muntligen har informerat parterna om. Tyvärr har han missat att föra in anteckningar i journalen om dessa åtgärder. Fastighetsmäklarinspektionens bedömning Enligt 29 fastighetsmäklarlagen (2011:666) ska Fastighetsmäklarinspektionen återkalla registreringen för den som inte längre uppfyller det i 6 angivna kravet på redbarhet och övrig lämplighet som fastighetsmäklare. Om det kan anses tillräckligt, får inspektionen i stället meddela en varning eller erinran. Om förseelsen är ringa får inspektionen underlåta att meddela någon påföljd.

5 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 5 (9) Förbudet mot dubbelbestraffning NN har gjort gällande att ett beslut om att meddela honom en disciplinpåföljd skulle strida mot principen att ingen ska bli lagförd två gånger för samma brott. Han har redan dömts till ett straff för de gärningar som ligger till grund för Fastighetsmäklarinspektionens beslut att inleda det aktuella tillsynsärendet. Enligt artikel 4.1 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) får ingen lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott som han eller hon redan blivit slutligt frikänd eller dömd för i enlighet med lagen och rättegångsordningen i denna stat. Artikeln är endast tillämplig om de båda sanktionerna har straffrättslig karaktär. Bedömningen av sanktionens karaktär ska göras enligt tre kriterier; den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt, överträdelsens art samt arten av strängheten i den sanktion som den enskilde ska påföras (se Engel m.fl. mot Nederländerna den 8 juni 1976 i mål nr 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 och 5370/72). Den rättsliga kvalificeringen i nationell rätt är inte ensam utslagsgivande. De andra och tredje kriterierna ska inte ses som kumulativa, utan kan vara alternativa. Detta förhållande ska emellertid inte utesluta en samlad bedömning av kriterierna när en separat analys av dem inte leder till någon klar slutsats i frågan om det finns en anklagelse för brott (se NJA 2013 s. 502 p. 27 och 29). Beträffande den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i svensk rätt konstaterar Fastighetsmäklarinspektionen att fastighetsmäklarlagens bestämmelse om disciplinpåföljder tillhör det förvaltningsrättsliga området och är klassificerad som en administrativ sanktion. När det gäller bedömningen av överträdelsens art är det avgörande vilka som omfattas av den aktuella bestämmelsen, om den riktar sig till alla medborgare eller till en grupp med särskild ställning (se Europadomstolens dom Ruotsalainen mot Finland den16 juni 2009 i mål nr 13079/03 p. 46). Syftet med disciplinära sanktioner är att garantera att medlemmar av grupper med särskild ställning följer de specifika regler som gäller för just dem (se Europadomstolens dom Weber mot Schweiz den 22 maj 1990 i mål nr

6 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 6 (9) 11034/84 p. 33). Disciplinpåföljderna i fastighetsmäklarlagen riktar sig enbart till registrerade fastighetsmäklare. Fastighetsmäklarinspektionen anser att det är fråga om en grupp med särskild ställning, vilket talar för att en disciplinpåföljd enligt fastighetsmäklarlagen inte är en sanktion med straffrättslig karaktär. Huvudsyftet med fastighetsmäklarlagstiftningen är att enskilda personer både säljare och köpare ska få ett tillfredsställande skydd och känna trygghet när en mäklare förmedlar affären (prop. 2010/11:15). Det strängaste ingripande som en fastighetsmäklare kan bli föremål för enligt fastighetsmäklarlagen är en återkallelse av registreringen, vilket kan jämställas med ett yrkesförbud. Vid bedömningen av arten och strängheten i denna sanktion är registreringens funktion av särskild betydelse (jämför Kammarrätten i Stockholms dom den 15 december 2014 i mål s. 5, som gällde återkallelse av en läkarlegitimation). Den som är registrerad som fastighetsmäklare har godkänts bland annat beträffande kunskapsnivån, redbarheten och den övriga lämpligheten som mäklare. Registreringen ger därmed ett grundläggande konsumentskydd. Möjligheten att återkalla en registrering, meddela en varning eller erinran är därför viktig. En återkallelse är inte nödvändigtvis permanent. En fastighetsmäklare som har fått sin registrering återkallad kan ansöka om registrering och få den beviljad vid ett senare tillfälle. Mot denna bakgrund kan inte endast arten och strängheten i sanktionen läggas till grund för bedömningen av om Fastighetsmäklarinspektionens prövning kan anses vara ett straffrättsligt förfarande. Vägledning när det gäller bedömningen av om en disciplinpåföljd grundad på en brottslig gärning ska anses som en anklagelse för brott finns i Europadomstolens avgörande Müller-Hartburg mot Österrike den 19 februari 2013 i mål nr /06. I detta avgörande fann domstolen att ett disciplinförfarande, som ledde till ett uteslutande av en advokat ur Wiens advokatsamfund, inte innefattade en anklagelse för brott enligt artikel 6.1 i Europakonventionen. Disciplinförfarandet var därför inte en brottmålsrättegång enligt artikel 4.1 i sjunde tilläggsprotokollet. Sanktionen ansågs inte utgöra ett straff. Detta gällde även om disciplinförfarandet grundade sig på en brottslig gärning som hade lett till en fällande dom. Sammanfattningsvis finner Fastighetsmäklarinspektionen att en disciplinpåföljd enligt fastighetsmäklarlagen grundad på en brottslig gärning inte kan

7 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 7 (9) anses som en straffrättslig sanktion. Eftersom den inte är att betrakta som en straffrättslig sanktion kan det inte bli fråga om dubbelbestraffning. Det finns därmed inget hinder mot att Fastighetsmäklarinspektionen prövar frågan om NN ska meddelas en disciplinpåföljd i detta ärende. Dokumentationen av åtgärderna för att uppnå kundkännedom Det följer av 2 kap. 1 lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättslagen) att en fastighetsmäklare ska vidta åtgärder för att uppnå kundkännedom. Enligt 17 Fastighetsmäklarinspektionens föreskrifter (KAMFS 2013:5) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (penningtvättsföreskrifterna) ska de vidtagna åtgärderna dokumenteras. Av dokumentationen ska det framgå vilket datum respektive åtgärd har vidtagits. De identitetshandlingar m.m. som har använts för att kontrollera identiteten ska kopieras. Handlingarna och uppgifterna ska bevaras på ett säkert sätt i minst fem år från det att affärsförbindelsen upphörde eller annars från det att åtgärderna utfördes (2 kap. 13 penningtvättslagen). NN har uppgett att han har kontrollerat köparnas identitetshandlingar i samband med att köpekontraktet skrevs under. Dokumentationen om de åtgärder som NN har vidtagit för att uppnå kundkännedom om köparna saknar dock en datering om när kontrollerna utfördes. Fastighetsmäklarinspektionen anser därför att dokumentationen av de åtgärder som han har vidtagit för att uppnå kundkännedom om köparna är bristfällig. Förseelsen motiverar en erinran. Journalen I 20 fastighetsmäklarlagen anges att fastighetsmäklaren ska föra anteckningar över förmedlingsuppdraget en så kallad journal. I förarbetena till bestämmelsen anges att de som har ett intresse av att veta vilka åtgärder mäklaren har vidtagit ska kunna få en dokumentation över uppdraget. Det uttalas bland annat att dokumentationsskyldigheten omfattar uppgifter om när och på vilket sätt en åtgärd har vidtagits (prop. 2010/11:15 s. 60 f.).

8 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 8 (9) NN har upprättat en journal som är bristfällig eftersom den saknar uppgifter om att han har tagit emot handpenningen från köparna och att han har överlämnat handpenningen till säljarna. Det finns inte heller någon notering om att han har erbjudit köparna en skriftlig beräkning av boendekostnaderna. Fastighetsmäklarinspektionen anser att dessa brister i journalen motiverar en erinran. Redbarhet och lämplighet I förarbetena (prop. 2010/11:15) till den nu gällande fastighetsmäklarlagen uttalas att 29 i huvudsak motsvarar bestämmelsen i 1995 års fastighetsmäklarlag. I förarbetena (prop. 1994/95:14 s. 69) till den lagen uttalas att man har infört ett uttryckligt redbarhetsrekvisit med vilket avses en persons allmänna hederlighet, pålitlighet och integritet. I samma förarbeten uttalas också följande. Det ligger i sakens natur att sådana omständigheter som, utan att de är direkt hänförliga till mäklarens yrkesverksamhet, skall kunna föranleda avregistrering eller varning måste vara av allvarligt slag. Som exempel på sådana omständigheter kan nämnas bedrägeribrott, tillgreppsbrott och ekonomisk brottslighet. Omständigheter av det slaget bör emellertid i regel inte ses isolerade och ensamma läggas till grund för ett avregistreringsbeslut. I bedömningen får vägas in också andra faktorer som kan vara av betydelse för mäklarens lämplighet. Framför allt gäller det hur länge mäklaren varit yrkesverksam och hur han har skött sina uppdrag under den tiden. På motsvarande sätt som när det gäller lämplighetsbedömningen [ ] beträffande den som söker registrering bör den generella utgångspunkten vara att avregistrering skall ske om det inte vid en samlad bedömning av samtliga omständigheter finns anledning att utgå ifrån att mäklaren, trots dokumenterad brottslighet eller de andra omständigheter som det kan vara fråga om, kan anses vara lämplig att fortsätta verksamheten som fastighetsmäklare. Också i detta sammanhang finns anledning att särskilt framhålla att det övergripande syftet med lämplighetsbedömningen skall vara att, med omsorg om mäklarnas uppdragsgivare och deras motparter, verka för en god standard inom mäklarkåren och att hänsynen till mäklarens personliga intresse i saken inte får tillmätas så stor betydelse att det övergripande målet sätts åt sidan.

9 Disciplinnämnden Beslutet i webbversion 9 (9) NN har enligt tingsrättens dom gjort sig skyldig till stöld och märkesförfalskning genom att tanka en bil, som har varit försedd med ett annat fordons registreringsskyltar, och åkt därifrån utan att betala. I förarbetena nämns tillgreppsbrott bland exemplen på brottslighet av allvarligt slag. Gärningen begicks dessutom endast två veckor efter det att han hade blivit registrerad som fastighetsmäklare. Hans lämplighet som mäklare kan därför ifrågasättas. Brotten är dock inte hänförliga till NNs verksamhet som fastighetsmäklare. Fastighetsmäklarinspektionen konstaterar även att det nu har gått drygt tre och ett halvt år sedan brotten begicks. De förseelser som inspektionen har kritiserat NN för i det förmedlingsuppdrag som har granskats i detta ärende ligger på erinrannivå. Vitsorden från NNs arbetsgivare styrker att han har skött sina förmedlingsuppdrag. Med hänsyn till dessa omständigheter finner Fastighetsmäklarinspektionen att påföljden kan stanna vid en erinran. Övrigt Det som i övrigt har kommit fram ger inte anledning till någon åtgärd av Fastighetsmäklarinspektionen. Påföljden NN meddelas en erinran för att hans redbarhet och lämplighet kan ifrågasättas på grund av han har dömts för brott, för bristerna i dokumentationen om åtgärderna för att uppnå kundkännedom om köparna och för bristerna i journalen.