Svericjes /\rk i [ek[er

Transkript

1 BOX iccOinn S veden Svericjes /\rk i [ek[er ans i@ci rki1ei. se Cc) SKL Kommentus lnköpscentral AB Att Gabriella Lundin Hornsgatan STOCKHOLM Stockholm Angående upphandling av förmedlingstjänst av tekniska konsulter STIC 201 9, Referensnummer Sveriges Arkitekter har mottagit påpekanden från medlemmar och får efter genomläsning av upphandlingsdokumenten avseende rubricerad upphandling framföra följande. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LQU). Uppskattad total volym för avtalet beräknas till kr, vilket också är ramavtalets takvolym. Vidare avser upphandlingen 15 olika kategorier av tekniska konsulter enligt angivna CPV koder. Sveriges Arkitekter har framfört synpunkter i samband med den förra upphandlingen av konsuitförmedlare 2015 och jag vill inledningsvis tydliggöra att nedan framförda synpunkter endast avser förmedling via mellanhand av intellektuella kreativa tjänster, såsom arkitekttjänster till skillnad mot beställning av tjänster avseende t ex Overvakning och kontroll och Försäljning eller köp av mark. Upphandlingsmodellen Upphandlingsdokumenten innehåller bland annat dokumentet Beställningsförfrågan Tekniska konsulter. Enligt punkten 4. ska beställaren beskriva behovet av konsuitstöd till förmedlaren. Under punkten 6. anges att beställaren har möjlighet att välja flera konsulter till uppdraget för att säkerställa en god leverans. Enligt punkten 13. ska beställaren ange krav på Iconsulten som vid behov kan kallas till intervju för fastställande av kvalificeringskrav och enligt punkten 1 4. Ska beställaren till konsultförmedlaren ange hur dennes offert kommer att utvärderas. Konsultförmedlaren presenterar sin rangordning baserad på lägsta pris i en utvärderingstabell som inges till beställaren, som därefter har rätt att avböja

2 rangordnad konsult. Enligt upphandlingsdokumenten Avtalsvillkor vid beställning av tekniska konsulter punkten 5. Under AUC.32 gäller att... Konsulten är skyldig att byta ut personal som enligt Beställaren inte fullgör uppdraget på ett för Beställaren godtagbart sätt eller agerar så att förtroendet rubbats. En beställningsförfrågan ska enligt angivna villkor tolkas av konsultförmedlaren, som ska offerera enligt denne lämpliga konsulter. Ett sådant urval av konsulter faller inte inom LOU:s tillämpningsområde, eftersom denna upphandling avser förmedlingstjänst. Det innebär i sin tur att en beställning av arkitekttjänster via konsultförmedlaren inte omfattas av LOU. Ett sådant förfarande kan tolkas som ett kringgående av LOU. När beslutanderätten av val av underleverantörer i praktiken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten konstateras följande i Upphandlingsmyndigheten rapport 2017:1 /Konkurrensverkets rapportserie 2017:1 Mellanhänder i offentlig uppfiandling, sid 84 f. Avrop från ett ramavtal med en enda leverantör ska ske i med villkoren ramavtalet. enlighet Som redovisats tidigare menar många kritiker att de villkor som återfinns i ramavtal med mellanhänder inte är tillräckliga för att ett avrop ska kunna genomföras på rätt sätt. För att det aktuella behovet ska kunna tillgodoses krävs nämligen att ytterligare villkor tillförs i mycket stor omfattning. Den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att säkerställa att ramavtalet innehåller samtliga villkor. Ytterst handlar det om att se till att kravställningen avseende samtliga leveranstyperär specificerade på ett tillräckligt uttömmande sätt i ursprungsupphandlingen. Enligt LOU får parterna samråda med varandra i samband med ett avrop. Innebörden av samråd och kompletteringar av anbudet bör tolkas på ett restriktivt sätt när det gäller ramavtal med en enda leverantör. Upphandlingslagstiftningen värnar om objektivitet och likabehandling av leverantörer. Därför är det inte tillåtet för en upphandlande myndighet eller enhet att i något skede i en upphandling, eller under ett pågående avtal, agera godtyckligt. Eftersom det är mellanhanden som är avtalspart är det också den som ska kunna leverera en vara eller tjänst i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet och de eventuella preciseringar som framförts i avropet. Om beslutanderätten av val av underleverantör i praktiken ligger kvar hos den upphcindlande myndigheten eller enheten går det inte att garantera att avropen i dessa situationer sker utan den upphandlande myndighetens eller enhetens godtycke och subjektiva preferenser. En sådan tillämpning av ramavtalet är inte förenlig

3 med upphandlingslagstiftningen. Om en upphandlande myndighet eller enhet har ett behov av att vara involverad avropsprocessen bör andra upphandlingsformer istället användas. Rapporten avslutas sammanfattningsvis med följande slutsats, sid Sammantaget ser vi att standardiserade varor, tjänster och byggentreprenader kan passa för underleverantörsupplägget. När det gäller strategiskt viktiga varor, tjänster och byggentreprenader och leveranser av ett resultat eller en funktion är det lämpligt att anvanda andra losningar. Arkitekttjänster är exempel på tjänster som avser ett resultat eller en funktion och är därmed inte lämpliga att beställa genom konsultförmedlare. Praktiska erfarenheter från arkitektuppdrag via konsuitförmedlare Sveriges Arkitekter har sedan 2015 i olika sammanhang mottagit synpunkter från medlemmar rörande följande omständigheter i samband med arkitektuppdrag som utförts via konsultförmedlare. Vid beställning via mellanhand/konsultförmedlare av t ex ett team för ett byggprojekt, är projektet inte är definierat när upphandlingen sker utan förutsätter löpande dialoger mellan beställare och konsultgrupp (interaktion mellan beställare och konsultgrupp). Sker upphandling av arkitekttjänster via mellanhand/konsultförmedlare riskerar kvalitetsaspekterna försvinna och upphandlingen sker endast på pris och formell kompetens enligt CV. Mellanhonden/konsultförmedlaren saknar tillräcklig kunskap både om beställarens behov och om konsultens kompetens. Förfaranden med mellan[iand/konsultförmedlare innebär problemen med informationsflödena och möjligheten att upprätthålla formaliareglerna i ABK 09 gällande aviseringar m m. Problemen uppstår därför att arkitektens avtalspart är en annan än den som ska få tjänsten utförd. Det kan alltså lämnas instruktioner direkt från slutkunden som egentligen, enligt avtalet, skulle ha gått via mellanhanden/konsultförmedlaren. Omvänt kan en avisering om t ex ett ändrings-, tilläggs- eller avgående arbete eller begäran om tidsförlängning råka göras direkt till slutkunden, vilket är avtalsmässigt fel. Om sådan avisering eller begäran tvärt om görs till rätt part, d v s till mellanhanden/konsultförmedlaren, tappar istället arkitekten kontroll över processen och aviseringen/begäran riskerar att fastna hos mellanhanden/konsultförmedlaren, med den konsekvensen att slutkunden inte vill betala full ersättning. När mellanhanden/konsuitförmedlarens avtal då, som vanligt är, innehåller ett villkor som säger att arkitekten bara får betalt om mellanhanden/konsultmäklaren får betalt drabbar detta slutligen arkitekten.

4 bra tillgång (1 upphandlingsdokumenten Allmän information under punkten för nu aktuell upphandhng anges att Förmedlaren ansvarar för koordinering av kontakt och informationsutbyte mellan Beställaren och förmedlade konsulter. ) En mellanhands/konsultförmedlares inblandning innebär regelmässigt en lång tidsmässig förskjutning när det gäller konsultens arvode (oftast 60 dagar eller mer, eftersom betalningen ska mellanlanda hos mellanhanden/konsultförmedlaren). Mot argumentet om att ett upplägg med mellanhand/konsultförmedlare gynnar småföretag kan framföras att avtaisvillkoren mellan mellanhanden/konsuitförmedlaren och konsulterna har inneburit en tydlig förskjutning förhållande till gällande branschpraxis enligt Allmänna Bestämmelser för Konsultuppdrag inom arkitekt- och ingen jörsverksamhet av år 2009 (ABK 09) ensidigt till nackdel för konsulterna. En upphandlande myndighet som upphandlar arkitekt- eller andra tekniska/intellektuella kreativa tjänster riskerar prispress på bekostnad av kvalitet med risk för att den upphandlande myndigheten inte erhåller det som eftersträvats affärer till tjänster av hög kvalitet till förmånliga priser. Avtaisviflkor För avtalet mellan Beställaren och konsultförmedlaren och för uppdrag utförda av förmedlade konsulter gäller ABK 09, dock med i AUC. 11 angivna ändringar och tillägg. Standardavtalet ABK 09 bygger på omfattande partsgemen samma genomgångar och har förankrats av huvudmännen i Byggandets Kontraktskommitté, BKK. SKL har som medlem i BKK företrätt kommunernas intressen vid tecknandet av avtalet. Huvudmännen bakom ABK 09 har ansett att avtalet är ett väl balanserat standardavtal som innebär att både beställar och konsultintressen i rimlig balans har tillgodosetts och att ändringar av bestämmelserna därför ska undvikas och uttalandet syftar särskilt på generella och standardiserade avsteg från de fasta bestämmelserna i ABK 09. Konsulter, vars tjänster avses förmedlas för framtida icke specificerade projekt ska inte behöva acceptera ensidigt fastställda generella avvikelser, ändringar och tillägg. Förutom omotiverade vitesvillkor, omotiverad ändring avseende konsultens möjlighet till ersättning för utebliven vinst vid avbeställning är nedanstående omotiverade villkor avseende rätt till uppdragsresultatet enligt AUC.7 särskilt anmärkningsvärda.

5 Med ändring av ABK 09 kap 7 1,2 och 7 gäller att Beställaren äger fritt, efter eget gottfinnande, använda och nyttja materialet, handlingar samt datorfiler. Beställares rätt enligt detta avtal om ägande och fritt utnyttjande av Konsultens resultat av uppdraget, berättigar inte Konsulten rätt till ersättning utöver den ersättning som utgår försjälva uppdraget. Eventuell upphovsrätt till Konsultens arbetsresultat anledning av uppdraget såsom sammanfattningar, rapporter och liknande tillkommer Beställaren utan att särskild ersättning utgår. Detta innebär bland annat att Beställaren fritt får nyttja arbetsresultatet och därvid överlåta upphovsrätten till annan. Konsulten får inte publicera eller på annat sätt nyttja arbetsresultatet utan Beställarens skriftliga medgivande. Konsulten svarar för eventuellt skadestånd eller andra kostnader som kan uppkomma på grund av intrång i immateriell skyddsrätt med anledning av framtagande och Beställarens användande av arbetsresultat enligt detta avtal. Om intrång i immaterialrätt föreligger ska Konsult på egen bekostnad antingen modifiera arbetsresultat så att det inte längre finns eller avtala med den som har rättigheten om, för Beställaren, kostnadsfritt utnyttjande. Med ändring av ABK 09 kap 7 8 gäller att Beställaren har äganderätt till av Konsulten utarbetade ritningar, program och andra handlingar, förslag, idéskisser eller annan dokumentation. Enligt ABK 09 har beställaren rött att använda och kopiera uppdragsresultatet för det med uppdraget avsedda ändamålet. 1 normalfallet har handlingar upprättade för visst uppdrag mycket begränsad användbarhet i andra uppdrag. ABK 09 ger bestöllaren möjlighet att återanvända enskilda lösningar. Datafiler och digitala modeller innehåller i regel företagsspecifik information som inte är användbar för beställaren och det råder i många fall okunskap härom hos beställarna. Enligt ovanstående formuleringar förbehåller sig bestöllaren full nyttjanderätt till allt uppdragsresultat. En sådan skrivning kan vara motiverad när behov i det enskilda uppdraget föreligger men inte för ospecificerade uppdrag som förmedlad konsult inte har möjlighet att kalkylera eller förutse konsekvenserna av. Att generellt begrönsa anbudsgivarens rött att ej utan bestöllarens skriftliga samtycke anvönda uppdragsresultatet ör oacceptabelt. Det kan eventuellt vara befogat när det gäller upphandlingar av varor. Inom arkitektbranschen är det praxis att arkitektens yrkeskunnande redovisas genom referenser till genomförda projekt. Konsekvensen av en sådan begränsning blir att en anbudsgivare som är bundna av motsvarande klausuler från tidigare beställare saknar möjlighet att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud

6 utan att dessförinnan ha införskaffat skriftliga medgivanden om att få marknadsföra genomförda projekt, vilket inte är rimligt. Det är även praxis arkitektbranschen att arkitekt återanvänder framtagna lösningar eller delar av lösningar. En förmedlad arkitekt skulle därmed även bli forhindrad att kunna ta fram den optimala losningen for uppdraget Avstegen från ABK 09 innebär dels att konsulten saknar möjlighet att bedöma konsekvenserna av ändringarna och tilläggen och dels att respekten för de gemensamt framförhandlade och överenskomna standardbestämmelserna urholkas. Enligt Sveriges Arkitekters uppfattning innebär tillämpning av konsultförmedlare för beställning av arkitekttjänster/kreativa intellektuella tjänster risk för att sådan tillämpning inte är förenlig med upphandlingslagstiftningen eftersom beställaren i upphandlingen är involverad i avropsprocessen och kan avböja rangordnad konsult. Med hänvisning till vad som ovan anförts bör i stället andra upphandlingsformer än beställning via ramavtal med mellanhand/konsultförmedlare användas för upphandling av arkitekttjänster/kreativa intellektuella tjänster. Sveriges Arkitekter bedömer också att ändringarna och tilläggen till ABK 09 inte är nödvändiga för upphandling av arkitekttjänster för odefinierade projekt under en ramavtalsperiod varför dessa bör utgå till förmån för standardskrivningarna i ABK 09. Svar emotses. Med vänlig hälsning Sveriges Arkitekter Rita Georgiadis Förbunds jurist

7 cc Järfälla Kommun Järfällahus AB Solna Stad Bostadsstiftelsen Signalisten i Solna Solna bostäder AB Solna Vatten AB Råsunda Förstad AB Overjärva Gård AB Danderyds Kommun Vaxholms Stad Sollentuna Kommun Sollentunahem AB Sollentuna energi och miljö Sollentuna kommunfastigheter AB Solom AB Täby Kommun Täby fastig hets AB Upplands-Bro Kommun Nacka Energi AB Nacka Kommun Nacka Vatten AB Lidingö Stad Lidingö Stads Fastighets AB Värmdö Kommun Värmdö Bostäder AB Värmdö Hamnar AB Sundbybergs Stad Norrtälje Kommun