Yttrande över Socialdepartementets remiss om nya regler om upphandling (Ds 2014:25 respektive SOU 2014:51)

Transkript

1 Regelrådet är ett av regeringen utsett oberoende organ vars huvuduppgifter är att: 1. Ta ställning till om nya eller ändrade regler är utformade så att de uppnår regelgivarens syfte på ett enkelt sätt och till en, relativt sett, låg administrativ kostnad för företag. 2. Bedöma konsekvensutredningarnas kvalitet. Regelrådet tar inte ställning till förslagets politiska syfte. Socialdepartementet Stockholm Yttrande över Socialdepartementets remiss om nya regler om upphandling (Ds 2014:25 respektive SOU 2014:51) Regelrådets ställningstagande 1. Regelrådet finner att förslaget i allt väsentligt är en följd av EU-rätten. Förslaget tillstyrks. 2. Regelrådet finner att konsekvensutredningen inte uppfyller kraven i 6 och 7 förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning. Innehållet i förslaget Den 26 februari 2014 antog Europaparlamentet och rådet tre direktiv 1 på området offentlig upphandling samtidigt som två upphandlingsdirektiv från år 2004 upphävdes. För att införliva direktiven i svensk rätt tillsatte regeringen i september 2012 en utredning med uppdrag att ge förslag till hur vissa bestämmelser i direktiven bör genomföras i svensk rätt. Utredningen tog namnet Genomförandeutredningen. I och med att de nya direktiven till stor del bygger på de två upphävda direktiven från år 2004 och vissa delar inte har förändrats, begränsades utredningens omfattning till att gälla de delar som innebär ändringar i sak. För de delar som inte omfattas av utredningens uppdrag har Regeringskansliet tagit fram förslag till införlivande i en departementspromemoria. De författningsförslag som hittas i promemorian Ds 2014:25 är en konsoliderad lagtext vilket innebär att de lagförslag som utredningen tagit fram i sitt delbetänkande SOU 2014:51 sammanfogats med de som Regeringskansliet föreslår. Tillsammans utgör den konsoliderade lagtexten förslag till en ny lag om offentlig upphandling (LOU) och en ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Vidare föreslås följdändringar i 15 andra författningar. Varken delbetänkandet eller promemorian innehåller några förslag på hur direktivet om tilldelning av koncessioner ska genomföras utan den frågan kommer det att återkommas till i Genomförandeutredningens slutbetänkande. Syftet med direktiven är enligt EU-lagstiftaren att ge upphandlande myndighet tillgång till ett mer flexibelt och förtydligat regelverk vilket skapar möjligheter att genomföra upphandlingar mer effektivt samt att underlätta för att använda offentlig upphandling för att nå olika samhällspolitiska mål. De nya direktiven (undantaget direktivet om tilldelning av koncessioner som är helt nytt) är uppbyggda på samma sätt som de två tidigare och liknar dem till stor del. Några förändringar som kan nämnas: 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling, direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner.

2 N 2008:05/2014/312 S2014/5303/RU Det föreslås att uppdelningen i A- och B-tjänster avskaffas och att samtliga tjänster, förutom vissa undantag, omfattas av direktiven fullt ut. Undantagna är sådana tjänster som räknas upp i bilagorna 14 och 17 och inkluderar bl.a. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster, tjänster som avser utbildning och kultur och vissa juridiska tjänster. Dessa tjänster omfattas av direktivens bestämmelser om annonsering och de grundläggande principerna bakom offentlig upphandling i de fall tröskelvärdet för dessa tjänster överstigits. Tröskelvärdena är euro för upphandling enligt LOU och euro enligt LUF. Är kontraktets storlek under tröskelvärdet ska upphandlingen istället genomföras enligt nya kapitel 19 LOU/LUF, d.v.s. enligt de nationella reglerna precis som tidigare. Förslaget innebär att det förtydligas att tilldelning av kontrakt ska göras till den leverantör som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Begreppet ekonomiskt mest fördelaktigt får en överordnad ställning vid tilldelning och det gäller för upphandlande myndighet att välja den utvärderingsmetod som gör att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan hittas. Sådana metoder kan vara pris eller kostnad. Begreppet livscykelkostnad förs in i upphandlingslagstiftningen vilket är snarlikt begreppet kostnadseffektivitet som fanns med i direktiven från år Det föreslås att all kommunikation i en upphandling som huvudregel ska ske med elektroniska medel. Vissa undantag till huvudregeln medges. Skillnaden mot nu gällande regler är att kommunikationen som huvudregel ska ske skriftligen men att det inte fanns några större hinder för att göra det elektroniskt. Det föreslås enligt nya kapitel 15 LOU att det endast är den leverantör som vunnit en offentlig upphandling som måste presentera all dokumentation som styrker de uppgifter som lämnats under upphandlingen. De andra leverantörerna som lämnar anbud ska då egentligen bara ha behövt lämnat en egen försäkran eller ett s.k. europeiskt enhetligt upphandlingsdokumentet. Enligt kapitel 5 LOU/LUF får en upphandlande myndighet besluta om att ett kontrakt ska delas upp i separata delar. Genomförs ingen sådan uppdelning ska den upphandlande myndigheten presentera en motivering varför. Skillnaden mot nu gällande reglering är att upphandlande myndighet måste motivera varför ingen uppdelning görs. Kravet på ekonomiska förutsättningar hos leverantör föreslås bli annorlunda. Enligt kapitel 14 LOU ska det inte längre få gå att ställa krav på en leverantör att denne har större omsättning än 2 gånger kontraktets värde. Det föreslås att bestämmelserna som rör onormalt låga anbud ändras. Skillnaden mot tidigare är att möjligheten att förkasta ett anbud som är onormalt lågt blir en skyldighet när anbudets pris inte kunnat förklaras på ett tillfredsställande sätt. Det föreslås att de nya LOU och LUF ska träda i kraft den 16 april 2016.

3 Skälen för Regelrådets ställningstagande Yttrande Vårt Dnr Ert Dnr Administrativa kostnader I förslagen till ny LOU och LUF finns enligt Regelrådet sådana ändringar som kan komma att påverka företagens administrativa kostnader. Det ska t.ex. enligt kapitel 15 i den föreslagna LOU vara möjligt för en leverantör att i anbudet lämna in en s.k. egen försäkran istället för att lämna in mycket av den dokumentation som krävs för att styrka att det inte finns skäl för uteslutning och att krav som upphandlande myndighet ställer uppfylls. Den leverantör som upphandlande myndighet beslutar att tilldela kontraktet ska sedan lämna in en fullständig dokumentation. Enligt remissen är denna förändring den enskilt viktigaste för att uppnå en minskning av de administrativa kostnaderna för företag som deltar i upphandlingar. Det anges dock inte något om hur stor minskningen uppskattas vara eller hur många företag som berörs. Vilken dokumentation en leverantör lämnar tillsammans med sitt anbud enligt dagens reglering varierar stort beroende på vad den upphandlande myndigheten formulerar för krav och vad som ska upphandlas. Regelrådet delar bedömningen i remissen att bestämmelserna om egen försäkran sannolikt kommer att innebära tidsbesparing för leverantörer som inte behöver lämna in lika mycket dokumentation som tidigare och således får minskade administrativa kostnader. Med ett exempel från en relativt standardiserad upphandling om hur mycket tid ett stort respektive mindre företag lägger ned, och därmed vilken administrativ kostnad det medför, för att uppfylla dokumentationskraven i upphandlingen hade det kunnat göras tydligare vilken nivå på kostnadsförändring förslaget får. Ett sådant exempel hade varit önskvärt enligt Regelrådet. En annan förändring som enligt Regelrådet troligen kommer att påverka företagens administrativa kostnader är att det i nya LOU och LUF föreslås att upphandlande myndighet så långt det är möjligt ska använda elektroniska medel vid kommunikation. Nu gällande regler ger upphandlande myndighet en möjlighet att använda elektroniska medel men anger som huvudregel att kommunikation ska ske skriftligen. Denna förändring kommer enligt Regelrådet att sannolikt leda till minskad tidsåtgång och minskade administrativa kostnader för många leverantörer. I remissen anges det inget om hur vanligt det är med skriftlig kommunikation i dagsläget eller hur vanligt elektronisk kommunikation förväntas bli. Det beskrivs heller inte vilken skillnad i tidsåtgång det är att kommunicera via elektroniska medel i en upphandling jämfört med om kommunikationen sker skriftligen. Även här efterfrågar Regelrådet ett exempel där utredningen hade kunnat visa på hur förändringen från skriftlig till elektronisk kommunikation kan påverka ett stort och ett mindre företags tidsåtgång och administrativa kostnader. Den förändring som det innebär att fler tjänster (t.ex. vissa juridiska tjänster) ska upphandlas enligt de nationella reglerna i nya kap. 19 LOU och LUF torde enligt Regelrådet också leda till minskade administrativa kostnader för berörda företag. Det ställs generellt mindre detaljerade krav på en upphandling enligt kap. 19 vilket enligt remissen innebär mer flexibilitet. Denna flexibilitet skulle kunna betyda minskade kostnader för en leverantör som lämnar anbud vid en sådan upphandling. Det anges dock inte något om hur många fler företag som omfattas på grund av de nya tröskelvärdena och den nya tillämpningen av 19 kap. Det anges inte heller vilken förändring i tidsåtgång och kostnad det generellt innebär att som leverantör delta i en upphandling enligt 19 kap. istället för enligt resten av LOU eller LUF. Sammantaget bedömer Regelrådet att de förändringar som föreslås sannolikt kommer att leda till minskade administrativa kostnader för många företag. Detta är också vad som framgår av remissen även om det är beskrivet mycket kortfattat. Regelrådet kan med hänsyn till upphandlingsområdets storlek, varje upphandlings unika förutsättningar och bristen på statistik ha viss förståelse för de uppenbara svårigheterna att närmare beskriva sådant som antalet företag som berörs av förslagen,

4 N 2008:05/2014/312 S2014/5303/RU vilken förändring i tidsåtgång förslagen har och vilka kostnadsmässiga konsekvenser förslaget får per företag och totalt sett. Det blir än mer besvärligt att uppskatta den kostnadsmässiga påverkan då effekterna av regleringen till stor del beror på hur upphandlande myndigheter tillämpar de nya reglerna. Samtidigt finns det krav på regelgivaren att i den mån det är möjligt beskriva konsekvenserna av sitt förslag. Regelrådet har i detta fall uppfattningen att regelgivaren hade kunnat göra mer, särskilt med hänsyn till storleken och syftet med det aktuella lagförslaget. Först och främst hade en närmare genomgång av de förslag i remissen som antas få störst effekter på företagens administrativa kostnader givit en tydligare bild. Som nämnts tidigare hade det vidare varit önskvärt med beskrivande exempel om hur ett eller flera företag påverkas av de olika förslag som kan få effekter för företagens administrativa kostnader. Ovan nämnda brister till trots gör Regelrådet bedömningen att förslaget i allt väsentligt är en följd av EU-rätten. Därför tillstyrker Regelrådet förslaget. Konsekvensutredningen Remissen består av både ett delbetänkande från en utredning och en departementspromemoria från Regeringskansliet. I dessa finns två separata konsekvensutredningar. Regelrådet bedömer dessa tillsammans. Av konsekvensutredningarna framgår vad som är syftet bakom förslaget och hur det överensstämmer med EU-rätten. Det anges att genom förslaget genomförs de två direktiven i svensk rätt på ett sådant sätt att det inte går utöver de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till EU. Vad gäller beskrivningen av alternativa lösningar framgår det att den svenska regelgivaren valt en metod som innebär att genomförandet av direktiven görs på ett så direktivnära sätt som möjligt. Det är enligt remissen den vedertagna metoden för att genomföra EU-direktiv sedan några år och det anges inte finnas tillräckliga anledningar för att gå ifrån den metoden i det aktuella fallet. Direktivens utformning och valda metod begränsar således svensk regelgivares handlingsutrymme. Där visst handlingsutrymme ändå funnits presenteras i ett flertal fall alternativ till förslagen vilket Regelrådet finner positivt. Som redan nämnts i avsnittet ovan saknas det i konsekvensutredningen beskrivningar av antalet företag som är berörda av ändringarna i regelverken om offentlig upphandling. Hur den svenska marknaden för offentlig upphandling ser ut ges ingen beskrivning av och det framgår heller inte hur vanligt det är att små och medelstora företag deltar i offentliga upphandlingar. Samtidigt anges det att det är svårt att få fram sådana siffror i och med att effekterna av förslaget till stor del beror på i vilken omfattning upphandlande myndigheter kommer att tillämpa de nya reglerna. Vidare anges att det finns stora brister i den statistik på upphandlingsområdet som samlas in i Sverige. Till exempel framgår det enligt konsekvensutredningen inte hur många företag som deltar i offentliga upphandlingar, hur många företag som har kontrakt med upphandlande myndigheter enligt LOU respektive LUF, vilka branscher som företagen kommer ifrån eller vilken storlek de har. Regelrådet tar hänsyn till detta i sin bedömning men anser likväl att mer måste kunna krävas av en konsekvensutredning. Enligt Regelrådet finns det t.ex. vissa uppgifter om små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar som hade kunnat presenteras. Särskilt med beaktande av att förslaget syftar till att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar vore ett försök till mer utförlig beskrivning önskvärt. Förutom förändringar i administrativa kostnader ser Regelrådet inte att förslaget får någon effekt för företagens övriga kostnader. Som nämnts i avsnittet ovan framgår det inte hur mycket förändringarna i

5 administrativa kostnader som förslaget innebär kan komma att uppgå till. Det anges i konsekvensutredningarna att flera av förändringarna som föreslås motiveras av att underlätta för små och medelstora företag. Det ska bli enklare för dessa företag att delta i upphandlingar. Sammantaget bedöms förslaget leda till minskade administrativa kostnader för alla företag men att just små och medelstora företag relativt sett kommer att påverkas mest. Det framgår av konsekvensutredningen att det till stor del är på grund av osäkerheten kring vilka företag som berörs som det inte går att med säkerhet uttala sig om i vilken utsträckning förslaget påverkar kostnaderna för företag. Statistiken om hur mycket tid företag lägger ned på offentliga upphandlingar har som tidigare nämnts stora brister. Regelrådet har i avsnittet ovan redan framfört att viss hänsyn tas till bristerna i det statistiska underlaget när bedömningen görs av hur de administrativa kostnaderna beskrivits. Trots det anser Regelrådet att det måste kunna krävas mer av en konsekvensutredning för ett så stort och omfattade lagförslag. Gällande beskrivningen som ges i konsekvensutredningen om hur förslaget påverkar konkurrensen är den enligt Regelrådet ytterst kortfattad och borde ha kunnat utvecklas mer. Flera av de förslag som lämnas avser att underlätta för små och medelstora företag att konkurrera om kontrakt i offentliga upphandlingar. Att det då inte resoneras mer om effekterna som olika förslag kan få finner Regelrådet anmärkningsvärt. Enligt konsekvensutredningen ska förslaget sammantaget leda till flexiblare regler vilket väntas resultera i en bättre upphandlingsmarknad och att fler företag kommer att konkurrera om kontraken. Detta kommer att ge positiva effekter för sysselsättningen enligt konsekvensutredningen. Mer ingående försök till att förklara hur konkurrensen påverkas görs inte och Regelrådet saknar separata konkurrensanalyser för olika förslag. Regelrådet anser att det finns konkurrenspåverkan i bl.a. följande förslag: Att en upphandlande myndighet ska sträva efter att dela upp stora kontrakt Att onormalt och omotiverade låga anbud ska vara en grund för uteslutning Att det inte får ställas högre krav på en leverantörs ekonomiska ställning än att denne har en omsättning som uppgår till minst två gånger kontrakters värde Ändringarna som föreslås kring s.k. reserverade kontrakt Att inköpscentraler ska få möjlighet att bedriva grossistverksamhet Att tillträdet till dynamiska inköpssystem inte ska kommuniceras till samtliga deltagare Det är slutligen för Regelrådet uppenbart att hänsyn har tagits till små företag när reglerna utformades. Däremot hade Regelrådet önskat mer utförliga beskrivningar om hur små företag deltar i offentliga upphandlingar i nuläget och vilken positiv förändring som väntas följa av de förslag som presenteras. Som Regelrådet nämnt tidigare finns det viss statistik om just små företags deltagande i offentliga upphandlingar och denna tillsammans med kvalificerade antaganden hade varit värdefull i konsekvensutredningen. Sammantaget finner Regelrådet att konsekvensutredningen inte uppfyller kraven i 6 och 7 förordningen om konsekvensutredning vid regelgivning. Regelrådet behandlade ärendet vid sammanträde den 24 september I beslutet deltog Karin Lindell, ordförande, Lennart Palm, Leif Melin och Eleonor Kristoffersson. Ärendet föredrogs av kommittésekreteraren Gustaf Molander. Karin Lindell Ordförande Gustaf Molander Föredragande