En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69)

Transkript

1 FÖRSLAG TILL YTTRANDE Vårt dnr: Bilaga JU Förbundsjurist Eva Sveman Adress En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69) Sammanfattning SKL tillstyrker att koncessioner regleras i en särskild lag Bestämmelserna om interna koncessioner bör förtydligas och kompletteras Det är ytterst angeläget att kommunallagen (1991:900) anpassas efter de möjligheter som ges till avtalssamverkan i koncessionslagen SKL tillstyrker att bestämmelserna om reserverade koncessioner införs Det är positivt att de nationella bestämmelserna om att miljöhänsyn och sociala hänsyn bör beaktas införs Reglerna för kommunikation bör utformas i enlighet med direktivtexten SKL avstyrker förslaget rörande reglering av koncessioner under tröskelvärdet SKL anser att koncessioner avseende sociala tjänster inte bör regleras utöver direktivets regler SKL har inget att erinra mot förslaget rörande rättsmedel SKL avstyrker förslaget rörande statistik Allmänna synpunkter EU:s koncessionsdirektiv visar att det går att göra upphandlingsbestämmelser enklare än vad de nya upphandlingsdirektiven är, vilket är mycket positivt. Det är bara att beklaga att EU-kommissionen, EU-parlamentet och Europeiska rådet inte valde denna förenklade och mer flexibla väg när man arbetade fram upphandlingsdirektiven. Förbundet anser att det är förvånande, inte minst mot bakgrund av att kommuner och landsting sammanlagt står för den absolut övervägande delen av all offentlig upphandling, att regeringen har valt att utreda denna fråga utan sedvanlig särskild expertmedverkan från Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och andra intressenter. SKL anser att det är ändamålsenligt att ha en särskild lag för upphandling av koncessioner eftersom regelverket är så pass olikt det som gäller för vanliga upphandlingar. Koncessionsupphandlingar är dessutom ganska ovanliga och även av denna anledning finns det ingen anledning att tynga upphandlingsregelverket med regler om koncessionsupphandlingar. Sveriges Kommuner och Landsting Post: Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel , Fax: Org nr: , info@skl.se,

2 2 (5) SKL tillstyrker utredningens förslag att i lämpligt sammanhang överväga om det inte vore en bättre ordning att i LOU införa lagvalsregler som avser all konkurrens mellan de olika upphandlingsreglerna. En sådan lösning kan kompletteras med hänvisningsbestämmelse i respektive övrig upphandlingslag. Förbundet instämmer i att en sådan lagteknisk lösning är att föredra framför att i respektive upphandlingslag införa lagvalsregler. Det sistnämnda leder till att regelverket blir svårt att överblicka. Interna koncessioner Utredningen föreslår att interna kontrakt mellan en upphandlande myndighet/enhet och dess egna bolag eller med en gemensam nämnd undantas om vissa omständigheter är uppfyllda. Undantag föreslås även för kontrakt avseende visst samarbete mellan upphandlande myndigheter. Förbundet anser att 3 kap 18 i den nya lagen ska förtydligas i enlighet med direktivet så att det uttryckligen framgår att enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna eller enheterna. Det är av stor betydelse för den praktiska tillämpningen av bestämmelsen beträffande exempelvis ett kommunalt bolag som ägs av femton kommuner, att detta bolag inte behöver ha femton styrelseledamöter. I det nya direktivet finns ett nytt begrepp direkt privat ägarintresse samt att avsaknad av sådant innebär att undantaget är tillämpligt. I betänkandet förs dock inte någon diskussion om vad detta kan innefatta som har relevans för svenska förhållanden. Det innebär att domstolarna inte får tillräcklig vägledning. SKL anser att frågan behöver analyseras i propositionen. SKL anser att hänvisningen i 3 kap 19 första stycket i den nya lagen ska omfatta inte bara 14 2 och 15 2 utan också 16 1 och SKL anser att 3 kap 19 andra stycket och 3 kap 21 andra stycket i den nya lagen i förtydligande syfte i enlighet med direktiven ska kompletteras med att prognoser för verksamheten är tillräckligt i de angivna situationerna. Det är ytterst angeläget att kommunallagen (1991:900) anpassas efter de möjligheter som ges till avtalssamverkan i koncessionslagen. Undantag för vissa typer av kontrakt avseende civilförsvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara Det bör klargöras att undantaget från undantaget i 3 kap. 34 punkt 9, utom ambulanstjänster för transport av patienter avser sjukresor så att inte missförstånd rörande undantagets omfattning uppstår.

3 3 (5) Reserverade koncessioner I direktivet finns frivilliga bestämmelser som medger att en upphandlande myndighet/enhet får reservera deltagandet i en upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av missgynnade personer. Myndigheten får också föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning, om minst 30 procent av arbetstagarna i sådana verkstäder, hos sådana leverantörer eller i sådana program är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. SKL anser också att denna möjlighet ska tas tillvara och tillstyrker förslaget att dessa regler ska införas i den svenska lagstiftningen. Vad som menas med begreppet missgynnande personer bör utvecklas i propositionen. Allmänna bestämmelser Förbundet anser att det är positivt att den nationella bestämmelsen om att upphandlande myndigheter/enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn införs även i koncessionslagen. Förfarandet vid upphandling Det finns inga bestämda upphandlingsformer i koncessionsdirektivet. Det är bra att denna flexibilitet finns. Här ser SKL ett behov av att det nationella upphandlingsstödet tar fram vägledningar till hjälp för upphandlande myndigheter och enheter. Regler för kommunikation Förbundet anser att reglerna för kommunikation bör utformas i enlighet med vad som gäller i koncessionsdirektivet och inte efter regelverket som gäller för offentlig upphandling. Eftersom regelverket rörande koncessioner är betydligt enklare än upphandlingsregelverket ter det sig märkligt att man ska ha mer detaljerade regler inom just detta område. Eftersom koncessioner, i varje fall inom den kommunala och landtingskommunala sektorn är ovanliga, är det rimligt att man i den konkreta upphandlingssituationen bestämmer på vilket sätt kommunikationen ska ske. Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster Byggkoncessioner är mycket kortfattat reglerat i 13 kap. i nuvarande LOU och ifråga om tjänstekoncessioner gäller en enda bestämmelse i LOU. Trots denna brist på detaljreglering förefaller upphandling av koncessioner fungera bra i praktiken. SKL avstyrker utredningens förslag att utöver de bestämmelser som finns i koncessionsdirektivet införa en reglering om upphandling av koncessioner under tröskelvärdet i svensk rätt. Som skäl för att införa nationella bestämmelser uppger

4 4 (5) utredningen att uppnå enhetlighet i regelverket, trots att dessa regler inte ska vara lika detaljerade som de över tröskelvärdet, samt att upphandlingar av koncessioner även under tröskelvärdena är en viktig del i upphandlande myndigheters/enheters upphandlingar. Förbundet anser inte att syftet med enhetlighet uppnås genom att införa denna reglering. Därutöver torde upphandling av koncessioner utgöra en mycket begränsad del av de upphandlingar som de upphandlande myndigheterna genomför och därtill torde de under tröskelvärdet utgöra en än mindre del, då koncessioner till sin natur ofta är större projekt. Att för en sådan upphandlingsform som används så begränsat och i sällan förekommande fall för de upphandlande myndigheterna, införa en egen reglering synes onödigt och medför inte en förenkling av regelverket. Därtill bör beaktas att EU har utrett och enats om ett tröskelvärde när upphandling av koncessioner ska omfattas av direktivbestämmelserna. Det är en fördel att även Sverige avstår att reglera mer än nödvändigt under detta tröskelvärde, på så vis uppnås en enhetlighet inom EU. SKL föreslår att det nationella upphandlingsstödet får i uppdrag att utarbeta förslag till riktlinjer för upphandling av koncessioner under tröskelvärdet liknande dem som finns för direktupphandling. Det bör också finnas en dokumentationsplikt för upphandling över ett visst värde på samma sätt som gäller för direktupphandling enligt LOU, dock bör värdet anpassas till det tröskelvärde som gäller för koncessionslagen. När det gäller upphandling av koncessioner avseende sociala tjänster och andra tjänster avstyrker förbundet utredningens förslag. SKL anser att endast koncessionsdirektivets bestämmelser ska tillämpas. Direktivet innehåller de regler som EU anser vara nödvändiga och det finns ingen anledning att överreglera detta i Sverige. När Sverige implementerade upphandlingsdirektiven i samband med medlemskapet i EU valde man att detaljreglera även upphandling under tröskelvärdet och upphandling av B-tjänster. Det har senare visat sig svårt att backa från denna överreglering och det är enligt SKL viktigt att man inte gör samma misstag en gång till. Man kan göra en utvärdering när regelverket varit i kraft ett antal år och skulle det då visa sig att någon typ av reglering behövs, kan man i så fall vidta åtgärder då. Om regeringen ändå vill införa reglering under tröskelvärdet bör det rimligen sättas en undre gräns för annonseringsskyldigheten i 15 kap. 6. Rättsmedel SKL har inget att erinra mot förslaget att det i koncessionslagen ska införas rättsmedel motsvarande dem som finns i LOU och LUF. Statistik SKL avstyrker utredningens förslag att införa en bestämmelse som ålägger de upphandlande myndigheterna att lämna uppgift om värdet av de koncessioner som

5 5 (5) myndigheten eller enheten har tilldelat under denna lag under ett år. Begreppet värde av en koncession är otydligt. Såsom kravet är formulerat i förslaget torde det avse hela koncessionens värde, vilket dels består av ersättningar till leverantören från den upphandlande myndigheten, men även från de belopp som de som nyttjar koncessionen erlägger direkt till leverantören, dessa belopp har inte den upphandlande myndigheten tillgång till och kan således inte uppge. Begreppet värde kan således tolkas olika, och med denna formulering riskerar svaren att avse olika saker och statistiken torde således inte hålla tillräckligt hög kvalitet för att kunna användas. xxx Sveriges Kommuner och Landsting