Regelförenkling för upphandlingar som inte ingår i upphandlingsdirektivet

Transkript

1 Finansdepartementet Enheten för Upphandlingsrätt Stockholm Regelförenkling för upphandlingar som inte ingår i upphandlingsdirektivet Vid möte på Finansdepartementet, Enheten för upphandlingsrätt, den 16 november 2007, inbjöds deltagarna att senast den 14 december inkomma med förslag till förenklingar av upphandlingsreglerna under tröskelvärdena i 15 kap i den nya upphandlingslagen. Ekonomistyrningsverket (ESV), Verket för Förvaltningsutveckling (Verva) och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) föreslår följande övergripande förenklingar. 1. Kapitel 15 i den nya upphandlingslagen som avser upphandling som inte omfattas av direktivet bryts ut och utformas som en självständig lag, lättförståelig för både köpare och säljare. 2. Direktupphandling upp till kr tillåts med beaktande av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 nya LOU. 3. Konkurrensutsatt direktupphandling med krav på att tillfråga minst tre tänkbara leverantörer, om så många finns, samt krav på viss dokumentation. Detta gäller för upphandlingar mellan kr och kr. 4. Skrivningar om riktlinjer för användning av direktupphandling bör finnas kvar. 5. De bestämmelser som gäller för ramavtal inom försörjningssektorn gäller också för ramavtal under tröskelvärdet inom den klassiska sektorn och för B-tjänster. 6. I ord beskrivna utvärderingskriterier i stället för LOU:s krav på viktning eller rangordning. Förslagen utvecklas och motiveras nedan. Bakgrund I vårt förslag har vi utgått från att det ska finnas en reglering av den offentliga upphandlingen under tröskelvärdet även om detta inte alls är självklart. Vårt förslag till förenkling omfattar endast den klassiska sektorn. Nuvarande 6 kap. LOU och lagförslagets 15 kap. styrs inte av EG-direktivet om offentlig upphandling. Sverige har med beaktande av gemenskapsrätten således stor frihet att besluta om vilka regler som ska gälla i Sverige för upphandlingar under tröskelvärdet och för B-tjänster. 1

2 Det grundläggande syftet med upphandlingsdirektiven och upphandlingslagen är att skattemedel ska användas på det ekonomiskt mest fördelaktiga sättet. Att hushålla med skattemedel gäller givetvis för all offentligt finansierad verksamhet varför också flera aspekter måste vägas in vid bedömning av upphandlingsförfaranden. Därtill kommer statens ansvar att inte utforma rättsregler som kan leda till att annars legitim verksamhet i praktiken stängs ute från en stor del av marknaden och därmed skada, inte bara berörda företag utan också tillväxten i Sverige. Det brukar sägas att ett upphandlingsförfarande inte bör få kosta mer än varans eller tjänstens värde. En sådan beräkning ska då bland annat innefatta lönekostnader för den anställda personal som utformar förfrågningsunderlag, de kostnader leverantörer har för att utforma anbud, de extra kostnader som ofta krävs för konsultstöd ibland av båda parter, de kostnader (avsaknad av intäkter) det långa upphandlingsförfarandet innebär, stand-still kostnader och de alternativkostnader förfarandet i övrigt innebär. Regelverket idag är mycket svårgenomträngligt, svårförståeligt och tekniskt komplicerat, vilket innebär krav på expertkunnande och stor erfarenhet av upphandlingar för att kunna sköta sådana enligt lagen och också göra, för myndigheten och skattebetalarna, ändamålsenliga och kvalitativa köp. De begränsade resurser som står till förfogande används, och bör i huvudsak användas, till upphandlingar över tröskelvärdet för att få det bästa utfallet av upphandlingen. Det finns brister och problem även på leverantörssidan. Anbudsgivarna, eller möjliga anbudsgivare, är ofta små eller mycket små företagare med liten eller ingen kännedom om upphandlingsreglerna. De har heller inte sådan omsättning att de har möjlighet att satsa stora pengar på konsultstöd när osäkerheten om att få uppdrag är mycket stor. De som har råd och också vinner avtalen blockerar därigenom också en stor marknad för många andra leverantörer. Att förlora en offentlig upphandling kan innebära mycket stora påfrestningar och kanske att de små företagen slås ut. Både upphandlande myndigheter och leverantörer har således mycket att vinna på ett enklare och mer lättbegripligt regelverk. Räknar man samman alla dessa kostnader, innebär nuvarande och beslutade regelverk för upphandlingar under tröskelvärdet och för B-tjänster sannolikt att kostnaderna för upphandlingsförfarandet alltför ofta inte står i proportion till den rent ekonomiska besparing som konkurrensutsättningen lett till. Mot denna bakgrund föreslår vi genomgripande förändringar i regelverket. 1. En självständig lag Nya lagens 15 kap. komplicerade uppbyggnad och hänvisningar till andra kapitel Ett av flera problem med den nya lagens 15 kap. är den komplicerade uppbyggnaden av bestämmelserna och de hänvisningar som görs till andra kapitel i lagen. I kapitlet förekommer 23 paragrafer med bestämmelser. Den som har att tillämpa bestämmelserna finner därutöver att man enligt 2 även ska beakta 1 kap. 2 kap., 5 kap. och 16 kap Om upphandling avser B-tjänster tillämpas även 6 kap. 1-8 om värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap. Vidare framgår det att den upphandlande myndigheten får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 7 kap. Sammantaget innebär det att tillämparen är hänvisad till 6 kapitel i den nya lagen och kommer därutöver i vart fall behöva sätta sig in i de ingående 23 för att konstatera om de har någon betydelse för den enskilda upphandlingen. 2

3 När man granskar de olika bestämmelserna i kapitlet finner man att de ibland är utformade med förebild från olika direktiv, men att det också finns bestämmelser i kapitlet som inte går att återfinna i direktiven. Reglerna är egna svenska bestämmelser som har karaktär av ordningsregler eller anvisningar i reglementen och dyl. Vissa av dessa anvisningar kan härledas till upphandlingsförordningen. Exempelvis är kapitlets 11 om mottagande och öppnande av anbud i det närmaste identiskt med 1986 års upphandlingsförordnings 7 om mottagande och öppnande av anbud. (En intressant iakttagelse är att regelns precisering som den återfinns i föreslagen 11 i kapitlet har förenklats och gjorts mindre byråkratisk i senare versioner av upphandlingsförordningen men av någon anledning återkommit i sin ursprungliga version i nuvarande 6 kap. LOU). Överreglering, ordningsbestämmelse och regler som också finns i annan lagstiftning bör tas bort eller förenklas. I kapitlet bör exempelvis 7, 11, 15, 18 och 20 vara föremål för en sådan granskning. Utgångspunkter för en självständig lag En reform bör utgå från en lag som är självständig i förhållande till lagen om offentlig upphandling. Vi föreslår därför att en revidering och förenkling av upphandling som inte omfattas av direktivet påbörjas med att kapitlet bryts ut från föreslagen lag och formas till en självständig lag. En självständig lag kan göras mer överskådlig och behöver inte vara sammanbunden med övriga kapitel i den nya lagen om offentlig upphandling. Regler som har karaktär av ordningsregler eller anvisningar och regler som kan återfinnas i exempelvis tryckfrihetsförordning, sekretesslag, förvaltningslag eller arkivlag bör inte förekomma i lagen. Med en sådan lösning skulle många låsningar kunna överbryggas och lagen kan då samlat och tydligt redovisa hur upphandling under tröskelvärdet och upphandling av B-tjänster ska ske i Sverige. 2. Direktupphandling och Konkurrensutsatt direktupphandling Det finns flera exempel och möjligheter att förenkla nuvarande regelverk. Goda exempel kan hämtas från andra EU-länder men även från vad som tidigare gällt inom Sverige. Flera medlemsstater har inte något regelverk alls eller ett mycket begränsat regelverk under tröskelvärdena. Danmark är ett exempel där man har en direktupphandlingsgräns på DKR som motsvarar ca SEK. I Norge gäller sedan 2005 detaljreglering endast för upphandlingar över NOK. Den norska regeringen har nyligen tagit initiativ till att höja den gränsen då upphandlingsförfarandet anses för kostsamt i förhållande till värdet. Ett konkret förslag kommer sannolikt under En utgångspunkt för ett reformerat och förenklat förfarande i Sverige skulle kunna vara att för upphandlingar upp till kr avgränsa regelverket till att endast, som nämnts ovan, omfatta de grundläggande principerna för offentlig upphandling, det vill säga icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet och proportionalitet m.fl. För upphandlingar mellan kr och kr bör införas krav på att ta in skriftliga anbud från minst tre leverantörer samt krav på viss dokumentation. (Konkurrensutsatt direktupphandling). Vid upphandling av bygg- och anläggningsarbeten bör man överväga ett högre belopp. 3

4 För enkelhetens skull har vi angett beloppen i svenska kronor. Vi föredrar dock att man i lagtexten uttrycker dem antingen i prisbasbelopp eller i procent av tröskelvärdet. Den tidigare Upphandlingsförordningen och det tidigare Kommunala upphandlingsreglementet kan utgöra förebilder för ett förenklat förfarande för upphandling som inte omfattas av direktivet. Upphandlingsbeloppet kunde omfatta betydande belopp klart överstigande nuvarande tröskelvärden. De aktuella bestämmelserna var överblickbara och det var tydligt för tjänstemännen vilka bestämmelser som var att tillämpa. En normal upphandling kunde genomföras på decentraliserad nivå, normalt också utan stöd av den juridiska funktionen. En tydlig fördel med regelverken var att de var självständiga utan direkt koppling eller hänvisning till annan lagstiftning. Att konkurrensutsätta är ofta ett mycket bra sätt för att få det bästa utfallet vid inköp. Vi föreslår därför att regleringen med de grundläggande principerna förstärks med särskilda krav på att de upphandlande myndigheterna ska ha interna riktlinjer för direktupphandlingar. Direktupphandling på grund av synnerliga skäl Bestämmelser om direktupphandling p.g.a. synnerliga behövs även i framtiden. Det är nödvändigt att ha en bestämmelse som gör det möjligt att upphandla snabbt i samband med olyckor och liknande. I den nya LOU 15 kap. 5 bör arbetas in i bestämmelserna om synnerliga skäl. Det är onödigt att ha en särskild bestämmelse för de situationer som räknas upp. I den paragrafen sägs ju att direktupphandling får ske i vissa uppräknade situationer och detta är tillräckligt. Det finns ingen anledning att ha närmare bestämmelser kring hur det skall ske. Däremot anser vi att de uppräknade situationerna bör utökas med det fall att en patient eller omsorgstagare vill till en viss vårdgivare som landstinget/kommunen inte har avtal med. 3. Ramavtal SKL har tidigare lämnat synpunkter när det gäller regleringen av ramavtalen vid upphandling som inte omfattas av direktiven (SKL:s svar på underhandsremiss) som också ESV och Verva ställt sig bakom. Vi har inte fått gehör för våra synpunkter som kvarstår. Vi har under den tid som gått fått ytterligare bekräftelser på att det inte är lämpligt att ta in samma regler över som under tröskelvärdet i den klassiska sektorn och för B-tjänster. Det är den samstämmiga uppfattningen som råder hos de upphandlande myndigheterna som vi har kommit i kontakt med. Alla är överens om att upphandling som inte omfattas av direktiven skall vara enklare än upphandling som styrs av direktiven. I regeringens proposition 2006/07:128, sid. 176, sägs bl. a. följande. Att förfarandet i försörjningsdirektivet inte reglerats på ett lika detaljerat sätt som i klassiska direktivet kan förmodas bero på att generellt sett en större frihet tillåts vid upphandling inom försörjningssektorerna än vid upphandling inom den klassiska sektorn. Vi utgår ifrån att detta också gäller vid upphandling under tröskelvärdet i klassisk sektor och för B-tjänster. Att hitta förenklingar har varit en av uppgifterna vid översynen av reglerna i nuvarande 6 kap. LOU. Istället inför vi nu de mer detaljerade bestämmelserna om ramavtal i klassisk sektor även under 4

5 tröskelvärdena och för B-tjänster. Därtill kommer att reglerna om ramavtal i den klassiska sektorn inte alls lämpar sig vid upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster och sociala tjänster. Eventuell ny lagstiftning om s.k. kundval löser inte heller detta problem eftersom inte alla upphandlande myndigheter kommer att använda sig av denna möjlighet. Dessutom är inte alla tjänster som man idag har på ramavtal lämpliga att ha som kundval, detta gäller t.ex. för många operationer där det är behandlande läkare som gör valet. Stora praktiska problem kommer också att uppstå vid t.ex upphandling av intellektuella tjänster. Vi föreslår därför att samma bestämmelser som gäller för ramavtalen skall gälla också för upphandling under tröskelvärdet i klassisk sektor och för B-tjänster. Vi anser också att det är lämpligt att komplettera bestämmelsen med vad som sägs i artikel 14 p.4 i försörjningsdirektivet, dvs. att en upphandlande enhet inte får använda ett ramavtal otillbörligt i avsikt att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Även NOU har i sitt remissvar över Upphandlingsutredningens betänkande sett stora nackdelar med att göra bestämmelserna om ramavtal över tröskelvärdena tillämpliga också på upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster. Det är enligt NOU viktigt att upphandlingar inom de icke direktivstyrda områdena inte belastas med onödiga detaljer. NOU föreslog därför samma lösning som vi nu föreslår. Vi har svårt att tro att Konkurrensverket, som har tagit över NOU:s uppgifter, har en annan uppfattning. I detta sammanhang vill vi också nämna att i Danmark har man inte reglerat ramavtalen närmare vid upphandling under tröskelvärdet och vid upphandling av B-tjänster. Ramavtal kan ingås med en eller flera leverantörer och de upphandlande myndigheterna är t.ex. inte bundna av direktivets regler om att ramavtal inte får vara längre än fyra (4) år. Myndigheterna kan således mycket väl välja en längre kontraktstid, men naturligtvis utifrån principerna i direktivet. Eftersom vi utgår ifrån att även eventuell förlängningsperiod skall räknas in är givetvis en begränsning på fyra år orimligt kort i många fall, för att inte säga i de flesta fall när det handlar om ramavtal. 4. Utvärdering I de fall en upphandlande myndighet inte skall anta det anbud som har lägst pris, sägs att utvärderingskriterierna skall viktas eller rangordnas. Viktning där man använder olika utvärderingsparametrar anses ofta som krångliga och leder inte sällan till att man får oväntade resultat. Vi skulle föredra att det i lagen öppnades för att de upphandlande enheterna i löptext skulle kunna beskriva hur man skall gå tillväga vid utvärderingen. Det viktigaste är att man upprätthåller transparensprincipen, inte hur man sätter olika procentsatser. Stockholm den 11 december 2007 Ekonomistyrningsverket Sveriges Kommuner och Landsting Verket för förvaltningsutveckling.. Yvonne Gustafsson Håkan Sörman Lena Jönsson Generaldirektör Verkställande direktör Generaldirektör 5