Remiss- av delbetänkandet av Upphandlingsutredningen 2004 (SOU 2005:22)- Nya upphandlingsregler

Transkript

1 YTTRANDE DATUM VÅR REFERENS 29 juni ÄRENDEANSVARIG, AVDELNING/ENHET, TELEFON, E-POST ERT DATUM REMISSÄRENDETS NUMMER Karin Peedu 18 mars 2005 Fi2005/1694 Rättsavdelningen/J Finansdepartementet STOCKHOLM Remiss- av delbetänkandet av Upphandlingsutredningen 2004 (SOU 2005:22)- Nya upphandlingsregler Post- och telestyrelsen (PTS) är en central förvaltningsmyndighet med sektorsansvar inom området för elektronisk kommunikation och post. PTS har ett särskilt uppdrag inom samhällsåtagande att tillse att personer med funktionshinder ges samma möjlighet som andra att nyttja elektronisk kommunikation och post. Detta uppdrag genomförs till stor del genom offentlig upphandling. PTS har med utgångspunkt från myndighetens verksamhetsområde följande synpunkter. Sammanfattning PTS instämmer i att det är en fördel att förslag till lag om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (nedan lagförslaget) i stort överensstämmer med direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (nedan direktivet). Införlivandet av direktivet medger dock i vissa fall möjligheter för medlemsstaterna att komplettera direktivets bestämmelser med nationella bestämmelser, vilket enligt PTS mening bör nyttjas i större utsträckning. När det gäller vissa definitioner anser PTS att det finns anledning att behålla de etablerade begrepp som redan finns inom offentlig upphandling och inte introducera nya begrepp enbart på grundval av översättningen av direktivet. Kravet på elektronisk signatur tycks orimligt högt ställt, då något gemensamt system för certifiering av signaturer ej ännu finns. Det bör därför utredas vidare om elektronisk underskrift istället kan tillämpas. Avseende möjligheten att ange viktning i intervall finns, enligt PTS, skäl att ställa högre krav på tydlighet i den nationella lagstiftningen än reglerna i direktivet. På ramavtalsområdet råder oklarhet om vad som är huvudalternativ och PTS ställer sig frågande till om avsikten med direktivet är att en upphandlande enhet, vid rangordnat ramavtal, måste teckna avtal med tre leverantörer, trots att de enbart har behov av två leverantörer. Bestämmelserna om inköpscentral kräver utförligare reglering för att kunna tillämpas på ett bra sätt. Att enbart införliva möjligheten att upphandla via inköpscentral utan att reglera ansvarfrågor etc. medför att bestämmelsen blir svår att tillämpa. Undantaget avseende teletjänster bör förtydligas, i vart fall i motiveringen.

2 2 1 kap. 5 Principer för tilldelning av kontrakt PTS anser att samtliga fem principer om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet (förutsebarhet) och proportionalitet bör skrivas in i lagtexten. I artikel 2 i direktivet är förvisso enbart tre av de fem principerna inskrivna, nämligen principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. Artikel 2 i direktivet skall läsas tillsammans med beaktandesats 2 i direktivet där även proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidighet ingår. Då metoden med beaktandesats inte används i svensk lagstiftning, anser PTS att det svenska förslaget blir mindre tydligt än direktivet. I betänkandet nämns att de icke medtagna principerna om proportionalitet och ömsesidigt godkännande gäller vid upphandling och att det framgår av andra lagrum t.ex. 8 kap. 10 lagförslaget. Den nya portalparagrafen i 1 kap 5 ersätter den tidigare portalparagrafen i 1 kap. 4 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Denna paragraf är ofta föremål för tolkning vid överprövningar. Den otydlighet som det innebär att utelämna två av de fem aktuella principerna från portalparagrafen är inte till gagn för en enhetlig tillämpning och tolkning av densamma. 2 kap. Definitioner 1 Definitioner av vissa begrepp PTS motsätter sig förslaget att definitioner av enbart vissa begrepp samlas i 2 kapitlet lagförslaget. Enligt förslaget finns bl.a. de centrala definitionerna på urvalsupphandling och direktupphandling istället i 17 kapitlet lagförslaget. Det är korrekt att urvalsupphandling och direktupphandling enbart kan komma ifråga för upphandlingsförfarandet under tröskelvärdena, detta hindrar dock inte, enligt PTS mening, att definitionerna återfinns i samma kapitel som övriga definitioner. Tvärtom bidrar det till att göra regelverket mer överskådligt. 2 Upphandling PTS är tveksam till tillägget mot ersättning. Syftet med detta är enligt betänkandet att utesluta benefika förvärv. Dock uppstår frågan om denna snävare definition utesluter andra situationer som rätteligen bör omfattas av begreppet upphandling. Situationen att byta tjänster med en leverantör skulle då kunna innebära att den upphandlande enheten inte behöver tillämpa LOU. Ett exempel är en kommun som upplåter reklamplats åt en leverantör mot att denne sköter underhåll och renhållning av vissa offentliga platser såsom exempelvis busskurer. Kommunen kan således anskaffa tjänster (underhåll och rengöring) utan att tillämpa LOU. Definitionen medger en möjlighet att undanta betydande värden från LOU:s tillämpningsområde, vilket inte torde vara avsikten med bestämmelsen.

3 3 3 Offentligt kontrakt elektronisk signatur PTS motsätter sig kravet på elektronisk signatur och föreslår att termen elektronisk underskrift istället används. Kravet på skriftligt undertecknande eller elektronisk signatur för upphandlingskontrakt infördes genom SFS 2002:594. I förarbetena, prop. 2001/02:142 s. 69 f, anges att bestämmelsen om signering med elektronisk signatur infördes för att möjliggöra ett elektroniskt förfarande i denna del i upphandlingsprocessen. Termerna signering och elektronisk signatur har sedan dess fått en mer precis betydelse som skulle kunna innebära ett krav på att vissa tekniska lösningar innefattande elektroniska certifikat används. På grund av utvecklingen på området för elektroniska certifikat som skett sedan dess, förefaller det som att användning av termen signering med elektronisk signatur istället kan utgöra ett hinder mot en övergång till ett elektroniskt förfarande i denna del i upphandlingsförfarandet. Likabehandlingsprincipen inom upphandlingsrätten innebär att elektroniska förfaranden skall genomföras med allmänt tillgängliga tekniska medel. Allmänt tillgängliga innebär att dessa inte endast är tillgängliga i vissa länder. Krav på signatur där endast certifikat för signering är nationellt knutna torde innebära diskriminering i strid mot likabehandlingsprincipen. Då det i dagsläget saknas certifikat och den bakomliggande strukturen för användning av certifikat som kan anses allmänt tillgängliga, torde kravet på elektronisk signatur vara orimligt högt ställt. En elektronisk underskrift innebär normalt att man inte har krav på certifikat vid det elektroniska avtalstecknandet. Ett avtal skulle i praktiken kunna komma till stånd genom utväxlande av e-post mellan de avtalsslutande parterna. Ett förfarande med signering utan certifikat skulle innebära dels att identifiering av motparten inte kan ske med total säkerhet, dels att innehållet i de elektroniskt utväxlade meddelandena som konstituerar avtalet inte kan garanteras total sekretess genom kryptering om dessa skickas över ett öppet nätverk såsom Internet. Det bör dock beaktas att behovet av identifiering av den avtalsslutande parten torde vara tillgodosett tidigare under en upphandling. Likaledes är behovet av säkerhet att upprätthålla anbudssekretess avslutat i samband med att tilldelningsbeslut meddelas. Då ett uppställande av krav på signering med elektronisk signatur kan utgöra ett hinder istället för en möjlighet för en övergång till ett elektroniskt förfarande vid upphandling och det saknas behov för upprätthållande av kravet på elektronisk signering är det lämpligt att utreda vidare om inte en definition med krav på elektronisk underskrift är mer lämplig. 11 Upphandlande myndigheter PTS motsätter sig förslaget att byta ut det väletablerade begreppet upphandlande enhet mot upphandlande myndigheter. Begreppet upphandlande myndigheter avser att utöver myndigheter även innefatta beslutande församlingar i kommun och landsting, offentligt styrda organ samt sammanslutningar av myndigheter

4 4 och/eller sådana organ. Av 11 kap. 7 regeringsformen följer att en kommuns beslutande organ inte är myndigheter. Att dessa framgent skall benämnas för upphandlande myndighet, trots att de inte utgör myndigheter, skapar begreppsförvirring. Det samlande begreppet upphandlande enhet passar därutöver bättre in på offentligt styrda organ samt sammanslutningar av sådana organ och/eller myndigheter. 3 kap. 1 Teletjänster PTS anser att bestämmelsen behöver förtydligas. PTS tolkning av undantaget är att det enbart gäller upphandlande enheter som tillhandahåller tjänsterna, men inte sådana upphandlande enheter som upphandlar och finansierar teletjänster för allmänheten. Syftet med undantaget torde vara att en operativ myndighet som tillhandahåller teletjänster inte är skyldig att följa LOU, men att konkurrensen på marknaden säkerställs av den telespecifika regleringen som en sådan operativ myndighet måste följa. I PTS uppdrag ingår att upphandla teletjänster för samtliga funktionshindrade i landet. Tjänsterna finansieras och upphandlas av PTS. Dock gör PTS tolkningen att de inte tillhandahålls av PTS, utan av den leverantören som PTS har upphandlat. Efter avreglering på teleområdet i de flesta medlemsstaterna torde det vara få upphandlande enheter som även tillhandahåller teletjänster för allmänheten. Således torde det aktuella undantaget ha en begränsad tillämpning. 3 kap. 4 Förvärv av Fastighet m.m. PTS motsätter sig att hyresgästanpassning enligt förslaget ej skall ingå i det s.k. fastighetsundantaget, d.v.s. att en upphandlande enhet ej behöver upphandla ett hyreskontrakt för sina lokaler. Hyresgästanpassning skall istället betraktas som byggentreprenad och upphandlas som sådan. Ambitionen att öka konkurrensen även på detta område är förvisso lovvärd. Anledningen till att PTS motsätter sig förslaget är de betydande praktiska svårigheter detta innebär för en upphandlande enhet. Dels tidsutdräkten att hyra en lokal som ej kan användas under upphandlingsförfarandet för hyresgästanpassningen, som normalt tar ca 6-9 månader, dels den olägenhet det innebär för fastighetsägaren att ej kunna ha kontroll över vilka olika entreprenörer som gör arbeten i fastigheten. 6 kap. Ramavtal 2 fram till tilldelning av kontrakt PTS anser att det behöver förtydligas huruvida bestämmelserna om 10-dagarsfrist och överprövning i 18 kapitlet lagförslaget skall gälla både vid tecknade av ramavtal och vid avrop (enligt förslaget tilldelning av kontrakt ). Då den tidigare reglering av ramavtal i LOU var knapphändig, har en praxis utvecklats i Sverige då ramavtal inom den klassiska sektorn faller under de vanliga bestämmelserna om upphandling. Tilldelning av kontrakt sker då vid tecknandet av ramavtalet, då även en 10-dagsfrist för överprövning iakttas. Avropet däremot anses enbart som tillämpning av ramavtalet, d.v.s. som en leverans enligt ramavtalet, där exempelvis

5 5 kvantitet och leveransdag kan bestämmas. Någon 10-dagsfrist för överprövning tillämpas inte vid avrop. Enligt förslaget skall avrop anses som tilldelning av kontrakt. Det är dock oklart vad som gäller vid tecknandet av ramavtal. En dagarsfrist måste iakttas vid varje avrop. En annan möjlig tolkning är att 10- dagarsfristen skall tillämpas både vid tecknande av ramavtal och vid avrop. Denna tillämpning torde medföra att de administrativa vinsterna med ramavtalen minskar så betydligt att nyttan med att använda ramavtal försvinner. 6 Ramavtal med en leverantör-kompletteringsmöjlighet PTS ställer sig frågande till syftet och omfattningen av kompletteringsmöjligheten. Vid tilldelning av kontrakt med en ramavtalsleverantör får den upphandlande enheten vid behov anmoda denne att komplettera sitt anbud. Skrivningen i den föreslagna paragrafen, som motsvarar direktivet, ter sig mer vidsträckt än den som finns i 11 kapitlet lagförslaget och motsvarar 1 kap 21 LOU. Enligt det sistnämnda lagrummet får den upphandlande enheten bl.a. begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Införandet av den nya kompletteringsmöjligheten i 6 kap. 6 lagförslaget, baserat på direktivet, torde medföra en ny mer vidsträckt möjlighet att komplettera än den tidigare bestämmelsen, baserad på LOU, som införs i 11 kap 8 lagförslaget. Denna diskrepans mellan kompletteringsmöjligheterna i olika skeden medför att bestämmelserna är mindre tydliga att tillämpa. 7 och 8 Flera leverantörer och rangordning PTS ifrågasätter om det även i ett rangordnat ramavtal måste vara minst tre leverantörer. Förslaget följer direktivet. I 8 andra stycket lagförslaget stadgas att kontrakt skall tilldelas det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Detta torde kunna ske genom rangordning av leverantörerna vid tecknande av ramavtalet. Enligt nuvarande bestämmelser finns inget hinder att teckna ett rangordnat ramavtal med enbart två leverantörer. Om en upphandlande enhet har behov av tjänster från två leverantörer men inte mer, är det olyckligt om den måste teckna avtal även med en tredje leverantör, då det står klart att den leverantören inte kommer få några avrop. PTS instämmer dock att det är viktigt att ett för stort utrymme för godtycke vid avrop inte skall föreligga. Detta kan förhindras genom att rangordning fastställs vid tecknande av avtal. 9 alla villkor ej fastställda PTS tolkar förslaget som att den huvudsakliga inriktningen för ramavtal skall vara rangordning och att denna bestämmelse med en andra konkurrensutsättning skall ses som ett undantagsfall, då det föreslagna förfarandet innebär betydande merarbete både för leverantörer och upphandlande enheter. Förespråkare för en andra konkurrensutsättning hävdar ofta att det är av godo att den upphandlande enheten får del av prissänkningar på marknaden. Det bör dock

6 6 beaktas att priserna i vissa branscher även kan höjas, med resultat att det blir svårt för den upphandlande enheten att planera för enhetens kostnader. 7 kap. Inköpscentral PTS ställer sig tveksam till att införa så otydliga bestämmelser. Här lämnas i direktivet ett betydande utrymme för den nationella lagstiftaren att komplettera regelverket i direktivet, vilket inte, enligt PTS mening, gjorts i förslaget. Enligt definitionen i 2 kap 13 lagförslaget avses med inköpscentral en upphandlande myndighet som förvärvar varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter. Den definitionen innebär att enbart upphandlande myndigheter får agera som inköpscentraler. Det är olyckligt eftersom det kan begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden för upphandlingstjänster. En ordning, då även icke upphandlande myndigheter kan agera inköpscentral, torde genom ökad konkurrens bidra till bättre och effektivare upphandlingar, då de kan handhas av personer med specifik branschkunskap. Fråga är dock om möjligheten i artikel 11.1 direktivet för medlemsstaterna att fastställa möjligheter för den upphandlande enheten att anskaffa varor och tjänster från en inköpscentral, även innefattar en möjlighet att tillåta andra än upphandlande enheter att agera inköpscentral. Fråga är vidare huruvida det innebär att om en upphandlande enhet anskaffar varor eller tjänster som är avsedda för andra per automatik i lagens mening är att anse som inköpscentral. Detta skulle kunna innebära oönskade följder för myndighetssamarbete som idag tillämpas. Det skulle även kunna innebär att den nuvarande möjligheten att delegera till annan upphandlande enhet inte längre finns, utan att den upphandlande enheten som får delegationen per definition är att anse som en inköpscentral. Avseende ansvarfördelningen torde en parallell kunna dras med hur Statskontoret fungerar idag. Vid en överprövning för Statskontoret statens talan och vid en eventuell skadeståndsskyldighet torde de vara skadeståndsskyldiga. Ett införande enligt förslaget skulle i nuvarande form skapa nya oklarheter vid tillämpningen av lagen och bör därför kompletteras med en utförlig beskrivning av spelplanen, d.v.s. främst vilka aktörer som kan agera inköpscentral och hur ansvaret fördelas. 14 kap. 2 Tilldelningsgrunder viktning PTS motsätter sig förslaget att införa viktning som intervall. Förslaget följer direktivets skrivning mycket nära. Dock bör beaktas att direktivets skrivning innebär minimiregler och att det inte finns något hinder mot tydligare regler i den nationella lagstiftningen. Förslagets bestämmelser är förvisso mer utförliga än de nuvarande i LOU. Den praxis som har utvecklats i Sverige går dock mot att i vart fall huvudkriterierna skall viktas med procenttal, om möjligt. Införandet av intervall kan innebära att viktningen sätts ur spel. För det fall att intervallet är tillräckligt stort kan den upphandlande enheten vid utvärderingen godtyckligt välja

7 7 en leverantör och sedan i förhållande till detta, inom intervallet, tillmäta varje kriterium en vikt som försvarar detta beslut. Skrivningen lämplig största tillåtna spridning är alltför oklar för att klargöra vad som är möjligt. Marianne Treschow Yttrandet har beslutats av generaldirektören Marianne Treschow. I ärendets slutliga handläggning har även enhetschefen Karin Peedu (föredragande) deltagit.