Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78)

Transkript

1 YTTRANDE Vårt dnr: Ert dnr: Fi2015/4196 Arbetsgivarpolitiska avdelningen Sophie Thörne Anna Svanestrand Avdelningen för juridik Germund Persson Finansdepartementet Stockholm Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) Sammanfattning av SKL:s synpunkter I utredningen benämns villkor enligt svenska kollektivavtal som särskilda arbetsrättsliga villkor. Detta begrepp kommer därför att användas i det följande. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser i likhet med utredningen att det är angeläget att arbetstagare som arbetar i uppdrag som finansieras med offentliga medel har skäliga anställningsvillkor. SKL tillstyrker därför följande: SKL ser positivt på möjligheten att tillämpa särskilda arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling. SKL tillstyrker att det klargörs i lagtexten att upphandlande myndigheter får ställa sådana villkor. SKL vill underlätta för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. SKL tillstyrker att den nya Upphandlingsmyndigheten ges i uppdrag att tillhandahålla råd och stöd till upphandlande myndigheter som frivilligt väljer att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. SKL anser att frågan om arbetstagares anställningsvillkor är ett allmänt intresse som har så stor vikt att ett obligatorium i fråga om särskilda arbetsrättsliga villkor är motiverat även vid en avvägning mot intresset av det kommunala självstyret, åtminstone inom vissa branscher. SKL tillstyrker därför utredningens förslag även i denna del. SKL:s synpunkter i övrigt: SKL instämmer i utredningens bedömning att ett obligatorium endast ska gälla i fall då det är behövligt, att obligatoriet ska vara begränsat till villkor om lön, arbetstid och semester, att det ska gälla lägstanivån av nämnda villkor och att obligatoriet ska omfatta även underleverantörer. SKL instämmer även i utredningens bedömning att om det finns flera tillämpliga centrala kollektivavtal för en bransch, så ska leverantören kunna välja vilket av dessa kollektivavtal som leverantören ska följa. SKL instämmer i utredningens bedömning att det är den bästa lösningen att en särskild myndighet (Upphandlingsmyndigheten) får i uppdrag att meddela Sveriges Kommuner och Landsting Post: Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel , Fax: Org nr: , info@skl.se,

2 2 (7) föreskrifter, grundande på innehållet i gällande kollektivavtal, om de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som de upphandlande myndigheterna ska tillämpa. Möjlighet att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor SKL ser positivt på möjligheten att ställa krav på villkor som motsvarar svenska kollektivavtal och vill underlätta för kommuner, landsting och regioner att ställa sådana krav vid offentlig upphandling. SKL instämmer i förslaget att ange uttryckligen i lagtexten att särskilda arbetsrättsliga villkor får ställas i offentlig upphandling. Detta är redan tillåtet, men det råder en betydande rättsosäkerhet. Utredningen tar också upp att det är komplicerat att ställa villkor enligt kollektivavtal. Upphandlingslagstiftningen förutsätter öppenhet och förutsebarhet medan svenska kollektivavtal normalt sett inte är tillgängliga för andra än de avtalsslutande parterna själva och deras medlemmar. Vidare saknar många kollektivavtal uppgift om lägstalöner. Det finns inte någon undersökning av hur det faktiskt ser ut idag som grund för utredningens uppdrag. I kommittédirektiven anges endast att den möjlighet som redan finns inte i tillräcklig omfattning lett till att krav på kollektivavtal ställts. SKL:s intryck, efter att ha ställt frågan till kommuner, landsting och regioner, är att många av dessa redan idag ställer krav på villkor enligt kollektivavtal i vissa av sina upphandlingar. Några av de kommuner som svarat att de inte ställer krav på villkor motsvarande kollektivavtal har angett som skäl att de uppfattat att det inte är tillåtet. Ett förtydligande i lagen om att det finns en sådan möjlighet är därmed behövligt. Fler upphandlande myndigheter skulle troligen ställa sådana krav om det klargjordes i lagtext att det är rättsligt möjligt och om de praktiska förutsättningarna ökades. SKL ser positivt på att den nyinrättade Upphandlingsmyndigheten får till uppgift att ge stöd och råd till upphandlande myndigheter i att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Kollektivavtalsfrågor Ett obligatorium förutsätter att det finns klara och tydliga strukturer på plats som ger upphandlande myndigheter de praktiska förutsättningarna att ställa sådana krav, och som gör det möjligt för leverantörerna att efterleva kraven. Som har beskrivits ovan och som även tas upp av utredningen, saknas i hög utsträckning sådana strukturer idag. Till exempel brister det i en sådan grundläggande förutsättning som att kollektivavtalen är allmänt tillgängliga. Om obligatorium införs så instämmer SKL i utredningens bedömning gällande Upphandlingsmyndighetens roll, att det i och för sig kan ses som främmande och oförenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen att en myndighet fastställer kollektivavtalade villkor om lön m.m. Samtidigt ska dessa farhågor inte överdrivas. Utgångspunkten är fortfarande att det är arbetsmarknadens parter som helt och hållet

3 3 (7) själva bestämmer över kollektivavtalen. Upphandlingsmyndighetens roll blir bara att även om det sker genom regler som är bindande för de upphandlande myndigheterna förmedla det innehåll som faktiskt finns i gällande kollektivavtal. Konsekvensen blir också att om det i ett visst kollektivavtal inte finns bestämmelser om t.ex. minimilön, lär inte heller Upphandlingsmyndigheten kunna fastställa sådana villkor. Man kan lika väl se denna lösning som ett värnande av den svenska modellen genom att den helt bygger på att det är arbetsmarknadens parter som själva får värdera och bestämma vilka villkor som ska råda. Men det finns all anledning att vara noggrann vid utformningen av Upphandlingsmyndighetens uppdrag, så att det tydligt begränsas i dessa avseenden. Konsekvenser för arbetsmarknadens parter SKL anser att dessa frågor skulle behöva utredas ytterligare också med avseende på vilka konsekvenser det får för arbetsmarknadens parter innan ett obligatorium införs, eftersom obligatoriet inte bara får betydelse för upphandlingssituationen utan också för parternas autonomi och ansvar vad gäller innehåll och utformning av kollektivavtal. Många kollektivavtal på svensk arbetsmarknad saknar till exempel bestämmelser om lägstalön. Kommunalt självstyre Nedan redovisas SKL:s bedömning av regeringsformens proportionalitetsprincip i förhållande till det ingrepp i det kommunala självstyret ett obligatoriskt krav på särskilda arbetsrättsliga villkor innebär. Utredningen konstaterar att ett åläggande att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor minskar kommunernas handlingsutrymme att själva välja vad som ska regleras i ett upphandlingskontrakt. Utgångspunkten i utredningen och i dess direktiv är således att ett åläggande i form av krav på särskilda arbetsrättsliga villkor utgör ett ingrepp i den kommunala självstyrelsen. SKL delar den bedömningen. Den viktiga frågan är då om ett sådant ingrepp är proportionerligt och därmed förenligt med 14 kap. 3 regeringsformen. Vid bedömningen av om en lagstiftningsåtgärd som inskränker den kommunala självstyrelsen är proportionerlig eller inte ska hänsyn tas till om syftet med regleringen kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Utredningen konstaterar att det redan idag är möjligt att ställa denna typ av villkor, men utredningen menar att möjligheten inte utnyttjas i tillräckligt stor utsträckning. Som anges ovan saknas en analys av hur vanligt det är att denna typ av villkor ställs i upphandlingar och även av varför de upphandlande myndigheter som väljer att avstå gör det. En förklaring är att det råder osäkerhet kring på vilket sätt villkor enligt kollektivavtal får ställas, och en annan är att det finns stora praktiska svårigheter att ställa sådana krav, kombinerat med risken för kostsamma och tidsödande överprövningar.

4 4 (7) Här kan konstateras att den avvägning som ska ske vid utformningen av lagstiftningen inte är alldeles enkel att göra. SKL instämmer dock i utredningens uppfattning att möjligheten att ställa arbetsrättsliga villkor inte utnyttjas i tillräcklig utsträckning. Trots de förtydliganden som utredningen i övrigt föreslår anser SKL att det inte är tillräckligt med en frivillighet av särskilda arbetsrättsliga villkor vid upphandling, åtminstone inom vissa branscher. Det finns flera rapporter som vittnar om att arbetsvillkoren i flera branscher är långt ifrån tillfredsställande. Om det är frivilligt att ställa arbetsrättsliga krav, riskerar man att inte uppnå det önskade syftet. För att på allvar kunna stävja risken för missförhållanden krävs dessutom ett enhetligt agerande av alla upphandlande myndigheter. SKL anser sammanfattningsvis att den av utredningen föreslagna lösningen är väl avvägd och motiverad även vid en proportionalitetsavvägning mot det självstyret. SKL tillstyrker därför förslaget även i denna del. Upphandlingsmyndighetens uppdrag och frågan om delegation av föreskriftsrätt Av 17 kap. 2 andra stycket i förslaget till ändringar i lagen om offentlig upphandling (LOU), framgår att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer ska kunna meddela föreskrifter om i vilka fall det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. I 17 kap. 6 sista stycket anges att myndigheten också får ställa upp villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras enligt ILO:s åtta kärnkonventioner och den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs. Genom 2010 års grundlagsreform öppnades med vissa uttryckliga undantag i någon utsträckning rätten att meddela offentligrättsliga föreskrifter. I propositionen En reformerad grundlag (prop. 2009/10:80 sid. 232) slås fast att reformen har återverkningar på riksdagens möjlighet att delegera föreskriftsrätt till regeringen när det gäller kommunernas verksamheter, men framhåller samtidigt att det får förutsättas att riksdagen vid bemyndiganden till regeringen beaktar de hänsyn som den kommunala självstyrelsen kan kräva. Bemyndiganden bör mot den bakgrunden ske med försiktighet och inte göras vidare än nödvändigt. (vår kursivering). I utredningen hänvisas också till att motsvarande delegering av föreskriftsrätt finns på diskrimineringsområdet när det gäller krav i offentlig upphandling. SKL vill i det sammanhanget påpeka att den regleringen tillkom före 2010 års grundlagsreform och att den förordning som avses bara gäller i förhållande till statliga myndigheter inte i förhållande till kommunsektorn. Enligt SKL:s mening har förslaget i enlighet med vad som ovan angivits vissa konstitutionella svagheter som behöver ses över ytterligare under den fortsatta lagstiftningsprocessen.

5 5 (7) Överprövning av upphandling Utredningen anför (sid. 165) att bedömningen av när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor och det närmare fastställandet av villkor i de fall Upphandlingsmyndigheten har fastställt sådana, inte kan bli föremål för överprövning i upphandlingar där kraven används. SKL är tveksamt till om detta är riktigt. I teorin kan tillämpningen av bestämmelser i LOU angripas i ett överprövningsmål under påstående att tillämpningen strider mot det upphandlingsdirektiv som är aktuellt. SKL ser här en motsvarande situation. Konsekvensen kan bli att upphandlingar blir överprövade för att de innehåller krav som fastställts som obligatoriska av Upphandlingsmyndigheten. Detsamma gäller om en upphandlande myndighet skulle underlåta att ställa krav motsvarande kollektivavtal när detta är obligatoriskt, eller om en upphandlande myndighet inom det frivilliga området ställer ett krav som inte är korrekt enligt gällande kollektivavtal. Om den upphandlande myndigheten förlorar i domstol vid en sådan överprövning måste upphandlingen sannolikt göras om. Det kan således bli tidskrävande och kostsamt för den upphandlande myndighet som misslyckas med att följa reglerna. Det bör uppmärksammas att det inte bara är avsiktliga lagbrott som leder till detta, utan även oavsiktliga misstag. Men samtidigt bör riskerna här inte överdrivas, om de krav Upphandlingsmyndigheten fastställer är väl underbyggda och formulerade och om myndigheten även i övrigt genom vägledningar och annat stöd, kan bistå de upphandlande myndigheterna. Principen om icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen En fråga som förtjänar särskilda överväganden är om utredningens förslag att det ska vara möjligt för upphandlande myndigheter att ställa längre gående arbetsrättsliga krav på svenska företag än utländska i en och samma upphandling är förenligt med likabehandlingsprincipen. Frågan blir aktuell när en leverantör ska utföra uppdraget med utstationerad arbetskraft. Den upphandlande myndigheten kan för en sådan leverantör endast uppställa minimikrav enligt utstationeringslagens hårda kärna. Enligt förslaget har den upphandlande myndigheten i samma upphandling möjlighet att ställa längre gående krav än den hårda kärnan på leverantörer etablerade i Sverige. Frågan är om detta är förenligt med principen om icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen. Principen om icke-diskriminering (på grund av nationalitet) är en i upphandlingsrättsliga sammanhang fundamental EU-rättslig princip som syftar till genomförandet av EU-fördragets bestämmelser om fri rörlighet av varor och tjänster och etableringsfrihet. Mot denna bakgrund förefaller det tveksamt om den principen förhindrar en upphandlande myndighet att, oavsett skäl, negativt särbehandla leverantörer eller varor från det egna landet. Det har dock sagts att principen om icke-diskriminering (på grund av nationalitet) förmodligen bara är ett specifikt fall av likabehandlingsprincipen (Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, 2nd ed, 7.11).

6 6 (7) EU-domstolen har i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom uttalat att likabehandlingsprincipen enligt fast rättspraxis innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (punkt 27). Frågan är därför om en svensk leverantör befinner sig i en lika situation som en utländsk i detta sammanhang. Enligt förbundets mening beror svaret på den frågan på om den relevanta parametern för jämförelse är leverantörernas förmåga att leverera det som efterfrågas och intresset av att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan deltagarna i en offentlig upphandling (C-538/13 eviglo punkt 33), eller om det faktum att leverantörerna är etablerade i olika medlemsländer och därmed är underkastade olika nationella arbetsrättsförhållanden gör att deras respektive situationer inte är jämförbara. Endast EU-domstolen kan auktoritativt avgöra vad som gäller här. Det är dock angeläget att regeringen i det fortsatta lagstiftningsarbetet noga överväger frågan. När arbete utförs där svensk rätt inte är tillämplig Förslaget innebär att det ska vara obligatoriskt att ställa krav på villkor enligt ILO:s åtta kärnkonventioner när arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Landsting och regioner tillämpar redan idag sådana villkor och enligt SKL:s uppfattning räcker det med den möjlighet som finns idag att frivilligt använda sådana villkor Omfattningen av ett obligatorium Om ett obligatorium införs så instämmer SKL i utredningens bedömning att obligatoriet endast ska gälla i fall då det är behövligt, att obligatoriet ska vara begränsat till villkor om lön, arbetstid och semester och att det ska gälla lägstanivån enligt lag eller kollektivavtal av nämnda villkor. SKL instämmer även i att obligatoriet ska omfatta även underleverantörer. SKL instämmer också i utredningens bedömning att om det finns flera tillämpliga centrala kollektivavtal för en bransch, så ska dessa ses som likvärdiga och en leverantör ska kunna välja vilket av dessa kollektivavtal som leverantören ska följa. Om ett obligatorium införs, instämmer SKL även i utredningens bedömning att den bästa lösningen är att en särskild central myndighet (Upphandlingsmyndigheten) får i uppdrag att meddela föreskrifter, enbart grundande på innehållet i gällande kollektivavtal, om de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som de upphandlande myndigheterna ska tillämpa inom utpekade branscher. Ekonomiska konsekvenser Ett obligatorium kan förväntas medföra ökade kostnader för kommuner, landsting och regioner. Kravställande och uppföljning kommer att ta större resurser i anspråk. Dessutom ökar risken för att upphandlingar överprövas, vilket medför ökade kostnader. Det saknas en ordentlig ekonomisk analys och det är oklart i förslaget om de

7 7 (7) ökade kostnaderna kommer att finansieras av staten. Dessa frågor bör belysas i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Sveriges Kommuner och Landsting Lena Micko Ordförande Reservation lämnades av Moderaterna, Centerpartiet, Folkpartiet och Kristdemokraterna, se bilaga.

8 RESERVATION Bilaga 1a Styrelsen Reservation från Moderaterna, Centerpartiet, Folkpartiet och Kristdemokraterna Upphandling och särskilda villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) Den svenska kommunala självstyrelsen är unik; den lokala beslutsnivån är fri och självständig i jämförelse med andra länder. Självstyrelsen förverkligar viktiga medborgarvärden och därmed får den inte begränsas på ett lättvindigt sätt. Självstyrelsen och proportionalitetsprincipen som skyddas i regeringsformen kräver att regering och riksdag har övervägt andra åtgärder för att skapa samma resultat som en lagstiftning förväntas åstadkomma. Att värna självstyrelsen är grunden och ursprunget till SKL. Avsteg från självstyrelse och finansieringsprincip har ett pris både på kort och lång sikt för förbundet, men framförallt för de 310 medlemmarna. SKL:s politiska majoritet (S, V, MP) har sedan den tillträdde - för sju månader sedan - fattat beslut som åsidosatt den kommunala självstyrelsen vid tre tillfällen. Vi reserverar oss till förmån för det förslag till beslut som SKL:s sakkunniga förordat, det vill säga avslag, med hänvisning till den kommunala självstyrelsen och det uppenbara faktum att det redan i dag inte finns något hinder för den som så önskar att ställa denna typ av villkor vid upphandling. De sakkunniga tjänstemännens förslag till yttrande bifogas reservationen i sin helhet.

9 FÖRSLAG TILL YTTRANDE Vårt dnr: Bilaga 1b Ert dnr: Fi2015/4196 Arbetsgivarpolitiska avdelningen Sophie Thörne Anna Svanestrand Avdelningen för juridik Germund Persson Finansdepartementet Stockholm Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) Sammanfattning av SKL:s synpunkter I utredningen benämns villkor enligt svenska kollektivavtal som särskilda arbetsrättsliga villkor. Detta begrepp kommer därför att användas i det följande. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser i likhet med utredningen att det är angeläget att arbetstagare som arbetar i uppdrag som finansieras med offentliga medel har skäliga anställningsvillkor. SKL tillstyrker därför följande delar av utredningens förslag: SKL ser positivt på möjligheten att tillämpa särskilda arbetsrättsliga villkor i offentlig upphandling. SKL tillstyrker att det klargörs i lagtexten att upphandlande myndigheter får ställa sådana villkor. SKL vill underlätta för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. SKL tillstyrker att den nya Upphandlingsmyndigheten ges i uppdrag att tillhandahålla råd och stöd till upphandlande myndigheter som frivilligt väljer att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. SKL anser att frågan om arbetstagares anställningsvillkor är ett allmänt intresse som har sådan vikt att det kan övervägas om ett obligatorium i fråga om särskilda arbetsrättsliga villkor är motiverat även vid en avvägning mot intresset av det kommunala självstyret. Med hänsyn till de förtydliganden utredningen föreslår och det stöd den nya Upphandlingsmyndigheten kan förväntas ge, anser SKL dock att ändamålet med förslaget bör kunna uppnås utan en obligatorisk reglering. SKL avstyrker därför att det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor, med hänsyn till den kommunala självstyrelsen och till de praktiska problem som föreligger i nuläget. SKL:s synpunkter i övrigt: Om ett obligatorium införs så instämmer SKL i utredningens bedömning att obligatoriet endast ska gälla i fall då det är behövligt, att obligatoriet ska vara begränsat till villkor om lön, arbetstid och semester, att det ska gälla Sveriges Kommuner och Landsting Post: Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel , Fax: Org nr: , info@skl.se,

10 2 (6) lägstanivån av nämnda villkor och att obligatoriet ska omfatta även underleverantörer. SKL instämmer även i utredningens bedömning att om det finns flera tillämpliga centrala kollektivavtal för en bransch, så ska leverantören kunna välja vilket av dessa kollektivavtal som leverantören ska följa. Om ett obligatorium införs, instämmer SKL i utredningens bedömning att det är nödvändigt att en särskild myndighet (Upphandlingsmyndigheten) fastställer villkoren. Möjlighet att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor SKL ser positivt på möjligheten att ställa krav på villkor som motsvarar svenska kollektivavtal och vill underlätta för kommuner, landsting och regioner att ställa sådana krav vid offentlig upphandling. SKL instämmer i förslaget att ange uttryckligen i lagtexten att särskilda arbetsrättsliga villkor får ställas i offentlig upphandling. Detta är redan tillåtet, men det råder en betydande rättsosäkerhet. Utredningen tar också upp att det är komplicerat att ställa villkor enligt kollektivavtal. Upphandlingslagstiftningen förutsätter öppenhet och förutsebarhet medan svenska kollektivavtal normalt sett inte är tillgängliga för andra än de avtalsslutande parterna själva och deras medlemmar. Vidare saknar många kollektivavtal uppgift om lägstalöner. Det finns inte någon undersökning av hur det faktiskt ser ut idag som grund för utredningens uppdrag. I kommittédirektiven anges endast att den möjlighet som redan finns inte i tillräcklig omfattning lett till att krav på kollektivavtal ställts. SKL:s intryck, efter att ha ställt frågan till kommuner, landsting och regioner, är att många av dessa redan idag ställer krav på villkor enligt kollektivavtal i vissa av sina upphandlingar. Några av de kommuner som svarat att de inte ställer krav på villkor motsvarande kollektivavtal har angett som skäl att de uppfattat att det inte är tillåtet. Ett förtydligande i lagen om att det finns en sådan möjlighet är därmed behövligt. Fler upphandlande myndigheter skulle troligen ställa sådana krav om det klargjordes i lagtext att det är rättsligt möjligt och om de praktiska förutsättningarna ökades. SKL ser positivt på att den nyinrättade Upphandlingsmyndigheten får till uppgift att ge stöd och råd till upphandlande myndigheter i att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Kollektivavtalsfrågor Ett obligatorium förutsätter att det finns klara och tydliga strukturer på plats som ger upphandlande myndigheter de praktiska förutsättningarna att ställa sådana krav, och som gör det möjligt för leverantörerna att efterleva kraven. Som har beskrivits ovan och som även tas upp av utredningen, saknas i hög utsträckning sådana strukturer

11 3 (6) idag. Till exempel brister det i en sådan grundläggande förutsättning som att kollektivavtalen är allmänt tillgängliga. Om ett obligatorium skulle införas så instämmer SKL i utredningens bedömning gällande Upphandlingsmyndighetens roll, att det i och för sig kan ses som främmande och oförenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen att en myndighet fastställer kollektivavtalade villkor om lön m.m. Konsekvenser för arbetsmarknadens parter SKL anser att dessa frågor skulle behöva utredas ytterligare också med avseende på vilka konsekvenser det får för arbetsmarknadens parter, eftersom obligatoriet inte bara får betydelse för upphandlingssituationen utan också för parternas autonomi och ansvar vad gäller innehåll och utformning av kollektivavtal. Många kollektivavtal på svensk arbetsmarknad saknar till exempel bestämmelser om lägstalön. Kommunalt självstyre Nedan redovisas SKL:s bedömning av regeringsformens proportionalitetsprincip i förhållande till det ingrepp i det kommunala självstyret ett obligatoriskt krav på särskilda arbetsrättsliga villkor innebär. Utredningen konstaterar att ett åläggande att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor minskar kommunernas handlingsutrymme att själva välja vad som ska regleras i ett upphandlingskontrakt. Utgångspunkten i utredningen och i dess direktiv är således att ett åläggande i form av krav på särskilda arbetsrättsliga villkor utgör ett ingrepp i den kommunala självstyrelsen. SKL delar den bedömningen. Den viktiga frågan är då om ett sådant ingrepp är proportionerligt och därmed förenligt med 14 kap. 3 regeringsformen. Vid bedömningen av om en lagstiftningsåtgärd som inskränker den kommunala självstyrelsen är proportionerlig eller inte ska hänsyn tas till om syftet med regleringen kan uppnås på ett mindre ingripande sätt. Utredningen konstaterar att det redan idag är möjligt att ställa denna typ av villkor, men utredningen menar att möjligheten inte utnyttjas i tillräckligt stor utsträckning. Som anges ovan saknas en analys av hur vanligt det är att denna typ av villkor ställs i upphandlingar och även av varför de upphandlande myndigheter som väljer att avstå gör det. En förklaring är att det råder osäkerhet kring på vilket sätt villkor enligt kollektivavtal får ställas, och en annan är att det finns stora praktiska svårigheter att ställa sådana krav, kombinerat med risken för kostsamma och tidsödande överprövningar. Här kan konstateras att den avvägning som ska ske vid utformningen av lagstiftningen inte är alldeles enkel att göra. Det är ett angeläget intresse att tillförsäkra arbetstagare skäliga villkor i branscher där det anses behövligt för att undvika osund konkurrens och social dumpning, samtidigt som frågan om ett obligatorium är problematisk från självstyrelsesynpunkt.

12 4 (6) Med de förtydliganden som utredningen föreslår anser SKL att det är tillräckligt med en frivillighet av särskilda arbetsrättsliga villkor vid upphandling, och att det inte är lämpligt med en obligatorisk reglering. Bättre kunskapsbildning kring hur krav på särskilda arbetsvillkor kan ställas är en både en mindre ingripande och fullt rimlig förstahandsåtgärd. Mindre ingripande åtgärder har goda förutsättningar att leda fram till det ändamål som motiverar behovet av lagstiftning. SKL anser därför att myndighetsrekommendationer och god tillgång till rådgivning kring hur krav får ställas är en lämplig väg att gå. Sammanfattningsvis avstyrker SKL att det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor, med hänsyn till den kommunala självstyrelsen och till de praktiska problem som föreligger i nuläget. Upphandlingsmyndighetens uppdrag och frågan om delegation av föreskriftsrätt SKL anser att förslaget om delegering av föreskriftsrätt från regering till myndighet inte är lämpligt och att det kan ifrågasättas om det är förenligt med regeringsformen. Av 17 kap. 2 andra stycket i förslaget till ändringar i lagen om offentlig upphandling (LOU), framgår att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer ska kunna meddela föreskrifter om i vilka fall det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. I 17 kap. 6 sista stycket anges att myndigheten också får ställa upp villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras enligt ILO:s åtta kärnkonventioner och den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs. Genom 2010 års grundlagsreform öppnades med vissa uttryckliga undantag i någon utsträckning rätten att meddela offentligrättsliga föreskrifter. I propositionen En reformerad grundlag (prop. 2009/10:80 sid. 232) slås fast att reformen har återverkningar på riksdagens möjlighet att delegera föreskriftsrätt till regeringen när det gäller kommunernas verksamheter, men framhåller samtidigt att det får förutsättas att riksdagen vid bemyndiganden till regeringen beaktar de hänsyn som den kommunala självstyrelsen kan kräva. Bemyndiganden bör mot den bakgrunden ske med försiktighet och inte göras vidare än nödvändigt. (vår kursivering). I utredningen hänvisas också till att motsvarande delegering av föreskriftsrätt finns på diskrimineringsområdet när det gäller krav i offentlig upphandling. SKL vill i det sammanhanget påpeka att den regleringen tillkom före 2010 års grundlagsreform och att den förordning som avses bara gäller i förhållande till statliga myndigheter inte i förhållande till kommunsektorn. Enligt SKL:s mening har förslaget i enlighet med vad som ovan angivits vissa konstitutionella svagheter som behöver ses över ytterligare under den fortsatta lagstiftningsprocessen.

13 5 (6) Överprövning av upphandling Utredningen anför (sid. 165) att bedömningen av när det är behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor och det närmare fastställandet av villkor i de fall Upphandlingsmyndigheten har fastställt sådana, inte kan bli föremål för överprövning i upphandlingar där kraven används. SKL är tveksamt till om detta är riktigt. I teorin kan tillämpningen av bestämmelser i LOU angripas i ett överprövningsmål under påstående att tillämpningen strider mot det upphandlingsdirektiv som är aktuellt. SKL ser här en motsvarande situation. Konsekvensen kan bli att upphandlingar blir överprövade för att de innehåller krav som fastställts som obligatoriska av Upphandlingsmyndigheten. Detsamma gäller om en upphandlande myndighet skulle underlåta att ställa krav motsvarande kollektivavtal när detta är obligatoriskt, eller om en upphandlande myndighet inom det frivilliga området ställer ett krav som inte är korrekt enligt gällande kollektivavtal. Om den upphandlande myndigheten förlorar i domstol vid en sådan överprövning måste upphandlingen sannolikt göras om. Det kan således bli mycket tidskrävande och kostsamt för den upphandlande myndighet som misslyckas med att följa reglerna. Det ska betonas att det inte bara är avsiktliga lagbrott som leder till detta, utan även oavsiktliga misstag. Principen om icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen SKL anser att det är tveksamt om utredningens förslag att det ska vara möjligt för upphandlande myndigheter att ställa längre gående arbetsrättsliga krav på svenska företag än utländska i en och samma upphandling är förenligt med likabehandlingsprincipen. Frågan blir aktuell när en leverantör ska utföra uppdraget med utstationerad arbetskraft. Den upphandlande myndigheten kan för en sådan leverantör endast uppställa minimikrav enligt utstationeringslagens hårda kärna. Enligt förslaget har den upphandlande myndigheten i samma upphandling möjlighet att ställa längre gående krav än den hårda kärnan på leverantörer etablerade i Sverige. Frågan är om detta är förenligt med principen om icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen. Principen om icke-diskriminering (på grund av nationalitet) är en i upphandlingsrättsliga sammanhang fundamental EU-rättslig princip som syftar till genomförandet av EU-fördragets bestämmelser om fri rörlighet av varor och tjänster och etableringsfrihet. Mot denna bakgrund förefaller det tveksamt om den principen förhindrar en upphandlande myndighet att, oavsett skäl, negativt särbehandla leverantörer eller varor från det egna landet. Det har dock sagts att principen om icke-diskriminering (på grund av nationalitet) förmodligen bara är ett specifikt fall av likabehandlingsprincipen (Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, 2nd ed, 7.11). EU-domstolen har i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom uttalat att likabehandlingsprincipen enligt fast rättspraxis innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns

14 6 (6) sakliga skäl för en sådan behandling (punkt 27). Frågan är därför om en svensk leverantör befinner sig i en lika situation som en utländsk i detta sammanhang. Enligt förbundets mening beror svaret på den frågan på om den relevanta parametern för jämförelse är leverantörernas förmåga att leverera det som efterfrågas och intresset av att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan deltagarna i en offentlig upphandling (C-538/13 eviglo punkt 33), eller om det faktum att leverantörerna är etablerade i olika medlemsländer och därmed är underkastade olika nationella arbetsrättsförhållanden gör att deras respektive situationer inte är jämförbara. Endast EU-domstolen kan auktoritativt avgöra denna fråga, men det är enligt förbundets mening klart tveksamt om utredningens förslag i den delen är förenligt med likabehandlingsprincipen. När arbete utförs där svensk rätt inte är tillämplig Förslaget innebär att det ska vara obligatoriskt att ställa krav på villkor enligt ILO:s åtta kärnkonventioner när arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Landsting och regioner tillämpar redan idag sådana villkor och enligt SKL:s uppfattning räcker det med den möjlighet som finns idag att frivilligt använda sådana villkor Om ett obligatorium skulle införas där svensk rätt är tillämplig Om ett obligatorium skulle införas så instämmer SKL i utredningens bedömning att obligatoriet endast ska gälla i fall då det är behövligt, att obligatoriet ska vara begränsat till villkor om lön, arbetstid och semester och att det ska gälla lägstanivån enligt lag eller kollektivavtal av nämnda villkor. SKL instämmer även i att obligatoriet ska omfatta även underleverantörer. SKL instämmer också i utredningens bedömning att om det finns flera tillämpliga centrala kollektivavtal för en bransch, så ska dessa ses som likvärdiga och en leverantör ska kunna välja vilket av dessa kollektivavtal som leverantören ska följa. Om ett obligatorium skulle införas, instämmer SKL även i utredningens bedömning att det är nödvändigt att en särskild myndighet (Upphandlingsmyndigheten) fastställer villkoren. Ekonomiska konsekvenser Ett obligatorium kan förväntas medföra ökade kostnader för kommuner, landsting och regioner. Kravställande och uppföljning kommer att ta större resurser i anspråk. Dessutom ökar risken för att upphandlingar överprövas, vilket medför ökade kostnader. Det saknas en ordentlig ekonomisk analys och det är oklart i förslaget om de ökade kostnaderna kommer att finansieras av staten. Sveriges Kommuner och Landsting