Stockholm den 29 april 2011

Transkript

1 R-2011/0154 Stockholm den 29 april 2011 Till Arbetsmarknadsdepartementet A2011/533/ARM Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 28 januari 2011 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet Bemanningsdirektivets genomförande i Sverige (SOU 2011:5). Betänkandet innehåller förslag på hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ( Bemanningsdirektivet ) ska genomföras i svensk rätt. Utredarens uppdrag har även inkluderat att granska om det finns begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag och som inte är förenliga med direktivets regler. Bemanningsdirektivet syftar bland annat till att tillförsäkra uthyrda arbetstagare vissa grundläggande arbets- och anställningsvillkor på svensk arbetsmarknad. Ett ytterligare syfte är att erkänna bemanningsföretag som arbetsgivare. Direktivet berör vissa centrala frågor om den svenska arbetsmarknaden och lönebildningen. Dessa frågor betraktas i Sverige huvudsakligen som intressefrågor och behandlas av arbetsmarknadens parter, arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer, i kollektivavtal. Förutom i kollektivavtal garanteras arbets- och anställningsvillkor även i lagstiftning, vilken kan vara semidispositiv, det vill säga kan frångås genom kollektivavtal. Advokatsamfundet avstår från att lämna synpunkter på betänkandet såvitt avser arbetsmarknadens intressefrågor, men har vissa synpunkter angående EG-rätten, processuella frågor och rättssäkerhetsaspekter enligt det följande. Översyn av begränsningar och förbud att anlita uthyrd arbetskraft Enligt artikel 4 i Bemanningsdirektivet får nationella begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag endast motiveras av allmänintresset, särskilt arbetstagarnas skydd, kraven på hälsa och säkerhet i arbetet eller behovet av att garantera att arbetsmarknaden fungerar väl och att missbruk förhindras. Enligt 38 lagen om medbestämmande i arbetslivet ( MBL ) skall en arbetsgivare innan beslut fattas att låta någon utföra arbete i verksamheten utan att vara arbetstagare, på eget initiativ förhandla med kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisation i förhållande till vilken han är bunden av kollektivavtal för sådant arbete. Förhandlingsskyldigheten gäller

2 2 inte om arbetet är av kortvarig och tillfällig natur eller kräver särskild sakkunskap. Undantaget gäller dock inte vid inhyrning av arbetskraft från bemanningsföretag. Vid underlåten förhandlingsskyldighet kan arbetsgivaren bli skadeståndsskyldig i förhållande till arbetstagarorganisationen. Denna har även under vissa förutsättningar rätt att inlägga veto mot tilltänkt åtgärd enligt MBL. Utredningen identifierar 38 och 39 MBL såsom regler vilka faktiskt utgör en viss begränsning av rätten att hyra in arbetskraft. Utredningen finner dock att reglerna kan motiveras och bör behållas för att säkerställa att arbetsmarknaden fungerar väl. Advokatsamfundet anser att utredningens genomförande av artikel 4 i Bemanningsdirektivet såvitt avser MBL inte är invändningsfri. Artikelns krav på att begränsningar endast kan godtas om de är motiverade av allmänintresset, innebär bland annat att EG-rättens krav på förutsebarhet och likabehandling ska beaktas. Ett bevarande av MBL synes inte fullt motsvara EG-rättens krav. Exempelvis finns inga garantier för att olika inhyrningsfall, där en jämförelse visar att behoven av inhyrning i respektive fall är lika, även i praktiken kommer att behandlas lika. Under alla förhållanden bör det enligt Advokatsamfundets uppfattning övervägas att låta undantaget avseende arbeten som kräver särskild sakkunskap omfatta uthyrning. Ett av de främsta syftena med den fria rörligheten för tjänster inom EU får nämligen anses vara att underlätta att rätt sakkunskap och kompetens kan tillhandahållas över gränserna inom den inre marknaden. Advokatsamfundet förordar därför att frågan huruvida ett bevarande av MBL står i överensstämmelse med EG-rätten övervägs ytterligare inom ramen för den fortsatta lagstiftningsprocessen. Förtydligande av regeln om uthyrd arbetstagares rätt att ta anställning i kundföretaget Enligt artikel 6.2 i Bemanningsdirektivet skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att bland annat se till att bestämmelser som hindrar ingående av anställningsavtal mellan kundföretag och arbetstagare, som hyrs ut av ett bemanningsföretag efter avslutat uppdrag, skall kunna tas bort. Utredningen föreslår att 4 första stycket 1 i nuvarande lag (1993:440) om privat arbetsförmedling överförs till den föreslagna lagen om uthyrning av arbetskraft där den som 7 återkommer med följande lydelse: Ett bemanningsföretag får inte genom villkor i avtal eller på något annat sätt hindra en uthyrd arbetstagare att ta anställning hos ett kundföretag. Inte heller får ett bemanningsföretag kräva ersättning av en uthyrd arbetstagare för att denne tar anställning i ett kundföretag. Första meningen i den föreslagna 7 utgör sålunda en implementering av artikel 6.2 i Bemanningsdirektivet. Advokatsamfundet noterar att avtal mellan företag som på ett eller annat sätt begränsar eller fördyrar motpartens möjligheter att anställa uthyrd arbetskraft förekommer. Sådana avtal kan begränsa uthyrd arbetskrafts möjligheter att ta anställning hos kundföretag i egenskap av att vara tredje man. Enligt Advokatsamfundets uppfattning

3 3 synes artikel 6.2 i Bemanningsdirektivet dock inte syfta till att reglera sådana avtal. Sådant syfte torde inte heller gälla den föreslagna 7. Rättsverkan synes i stället vara inskränkt till att gälla mellan parterna i ett anställningsavtal. Det bör påpekas att avtal mellan företag som begränsar tredje mans möjligheter skulle kunna angripas enligt konkurrenslagstiftningen. Begränsningen av 7 första meningen till att gälla mellan parterna i ett anställningsavtal framgår inte klart av lagtexten. Advokatsamfundet förordar att ett förtydligande sker enligt följande: Ett bemanningsföretag får, i förhållande till en uthyrd arbetstagare, inte genom villkor i avtal eller på något annat sätt hindra denne från att ta anställning hos ett kundföretag. Rättegång föreslagen utvidgning av lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister För att möjliggöra en tillämpning av lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister ( arbetstvistlagen ) på såväl tvister mellan kundföretag och inhyrd arbetstagare som på regresstvister mellan bemanningsföretag och kundföretag, föreslår utredningen att det i arbetstvistlagen införs en bestämmelse av innebörd att arbetstvistlagen ska vara tillämplig på sådana tvister. Advokatsamfundet avstyrker utredningens förslag till den del det avser regresstvister mellan bemanningsföretag och kundföretag. Tvister mellan företag bör inte handläggas enligt arbetstvistlagen utan bör handläggas av allmän domstol enligt rättegångsbalkens regler, alternativt genom skiljeförfarande. Skadestånd Den av utredningen föreslagna 11 uthyrningslagen innehåller skadeståndsregler, bland annat en regel om att ett bemanningsföretag som bryter mot 5 uthyrningslagen skall betala ersättning för den förlust som uppkommit och för den kränkning som skett. Såvitt avser lön beskrivs i betänkandet (sid. 190) situationen att en uthyrd arbetstagare är anställd vid ett bemanningsföretag som saknar kollektivavtal och tjänstgör vid ett kundföretag som också saknar kollektivavtal. Enligt utredningen får den enskilde arbetstagaren i den situationen med stöd av 36 avtalslagen hävda att lönenivån är oskälig samt kräva skadestånd av bemanningsföretaget. Utredningen tillägger: Finner domstol att anställningsavtalet är oskäligt i lönedelen har bemanningsföretaget också betalat lön i strid med uthyrningslagen. Bemanningsföretaget ska följaktligen i detta läge svara för att uthyrningslagen har överträtts. Utredningen synes utgå från att ett bemanningsföretag som tvingats utge jämkad lön på grund av en tillämpning av 36 avtalslagen i den aktuella situationen ska kunna åläggas betala allmänt skadestånd för brott mot uthyrningslagen. Advokatsamfundet anser att den föreslagna sanktionen inte är rättssäker. Om jämkningen av lönenivån i bemanningsföretaget enbart grundas på 36 avtalslagen, kan detta inte

4 4 anses utgöra ett brott mot uthyrningslagen, i synnerhet som det i de aktuella situationerna inte finns något jämförelsematerial hos kundföretaget att utgå från. Mot bakgrund härav anser Advokatsamfundet att förslaget på denna punkt bör omarbetas. Behandlingen av utstationerade uthyrda arbetstagare I frågan om vad om ska gälla beträffande till Sverige utstationerade uthyrda arbetstagare anförs i Kommittédirektiven till utredningen (dir 2009:85) att utredaren ska överväga om det föreslagna genomförandet av direktivet nödvändiggör ändringar när det gäller behandlingen av arbetstagare som utstationeras till Sverige av bemanningsföretag som är etablerade i ett annat land. I så fall ska utredaren lämna förslag på sådana ändringar. Utredningen har med stöd i artikel 3.9 utstationeringsdirektivet bedömt att den föreslagna uthyrningslagen ska göras tillämplig även på utstationerade uthyrda arbetstagare. Advokatsamfundet konstaterar att utredningen i och för sig inte presenterar några egentliga skäl till varför Bemanningsdirektivet ska anses nödvändiggöra ändringar beträffande behandlingen av till Sverige utstationerade uthyrda arbetstagare. Möjligheten i artikel 3.9 utstationeringsdirektivet att göra Bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip tillämplig på denna grupp är helt fakultativ och är en politisk lämplighetsfråga. Den lagtekniskt mest okomplicerade lösningen vore att behandla utstationeringsdirektivets tre typsituationer - entreprenader, koncerner och uthyrning lika, och inte inkludera utstationerade uthyrda arbetstagare i den föreslagna uthyrningslagen. Advokatsamfundet har dock inga synpunkter på lämpligheten av utredningens förslag att den föreslagna uthyrningslagen görs tillämplig på utstationerade uthyrda arbetstagare. I anslutning till den föreslagna 5 b i utstationeringslagen uppkommer emellertid vissa följdfrågor av EG-rättslig karaktär, vilka förtjänar att uppmärksammas. Den föreslagna 5 b utstationeringslagen innehåller ett första stycke som hänvisar till paragrafer i uthyrningslagen och på det sättet ges utstationerade uthyrda arbetstagare rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt uthyrningslagen. Därmed kommer utländska bemanningsföretag att bli skyldiga att tillämpa likabehandlingsprincipen i Bemanningsdirektivet på sina anställda. Såvitt avser lön kan detta, som utredningen konstaterar (sid. 206), i de fall varken det utländska bemanningsföretaget eller det svenska kundföretaget är bundet av något kollektivavtal, resultera i att de utstationerade uthyrda arbetstagarna får villkor enligt likabehandlingsprincipen, men ändå inte tillförsäkras villkor som motsvarar ett svenskt centralt kollektivavtal för branschen. Utredningen drar mot denna bakgrund följande slutsats: Skulle en sådan likabehandling förhindra arbetstagarorganisationerna från att vidta stridsåtgärder i syfte att få till stånd kollektivavtal skulle arbetsvillkoren för de utstationerade uthyrda arbetstagarna riskera att bli sämre än villkoren för andra utstationerade arbetstagare i Sverige. Det föreslagna andra stycket i 5 b utstationeringslagen tillåter därför under vissa förutsättningar stridsåtgärder mot utländska bemanningsföretag för att genomdriva villkor motsvarande ett svenskt centralt kollektivavtal. Utredningen synes basera sin uppfattning

5 5 på en tolkning av artikel 3.9 som innebär att utstationerade uthyrda arbetstagare bör jämställas generellt med nationellt uthyrda arbetstagare (sid. 208). Advokatsamfundet anser att det föreslagna andra stycket i 5 b inte synes vara helt förenligt med likabehandlingsprincipen i artikel 5 Bemanningsdirektivet. Likabehandlingsprincipen innebär att det ska ske en jämförelse mellan villkoren i bemanningsföretaget respektive villkoren i kundföretaget. Någon mer generell räckvidd än så kan inte utläsas av artikel 5 Bemanningsdirektivet. I och med att likabehandlingsprincipen införs som svensk lag kommer den genom 5 b första stycket att vara obligatorisk för alla utländska bemanningsföretag som utstationerar arbetstagare till Sverige. Utländska bemanningsföretag blir alltså skyldiga att enligt lag tillämpa de villkor och den lönenivå som gäller i kundföretagen och som omfattas av uthyrningslagen. Den föreslagna likabehandlingsprincipen i 5 uthyrningslagen innebär att jämförelsen ska ske i varje enskilt fall. Eftersom det då finns en tvingande lagreglering beträffande likabehandling, kan inte EG-rätten anses tillåta att det därutöver ställs krav om ännu förmånligare villkor på ett gästande bemanningsföretag än vad som alltså redan följer av tvingande svensk lag. Det sagda torde få konsekvenser för rätten till stridsåtgärder. Om kundföretaget är bundet av kollektivavtal med högre lönenivå än vad som tillämpas i bemanningsföretaget, står det i överensstämmelse med likabehandlingsprincipen att tillåta stridsåtgärder mot bemanningsföretaget som syftar till att genomdriva lönenivån i kundföretaget. Det är däremot tveksamt om det är förenligt med likabehandlingsprincipen att genom stridsåtgärder ställa krav på tillämpning av ett svenskt centralt kollektivavtal, vilket inte tillämpas i kundföretaget. Det utländska bemanningsföretaget skulle då diskrimineras jämfört med kundföretaget. Det bör påpekas att svenska arbetstagarorganisationer alltid genom stridsåtgärder kan kräva kollektivavtal av de svenska kundföretagen. Svenska kollektivavtals lönenivåer kommer genom en tillämpning av likabehandlingsprincipen i 5 b första stycket likväl att få genomslag för utstationerade inhyrda arbetstagares villkor. Advokatsamfundet avstår från att lämna ett eget förslag till utformningen av 5 b andra stycket utstationeringslagen, men förordar att utredningens förslag ses över i enlighet med det anförda. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg/ genom Johan Sangborn