YTTRANDE Till Tjänstemännens Centralorganisation Ingemar Hamskär 114 94 Stockholm Datum Vår referens Ersätter 2010-09-30 Elisabet Ohlsson Ert meddelande 2010-07-16 0059 Ert nummer Utländsk näringsverksamhet i Sverige. En översyn av lagstiftningen om utländska filialer i ett EU-perspektiv. Betänkande av Filiallagsutredningen (SOU 2010:46) Förslaget i huvuddrag Lagen (1992:160) om utländska filialer (filiallagen) reglerar formerna för näringsverksamhet som bedrivs i Sverige av utländska företag och utomlands bosatta svenska eller utländska medborgare. I betänkandet SOU 2010:46 föreslås stora förändringar av filiallagens bestämmelser. Här kommer enbart att beröras de förändringar som har störst betydelse för arbetstagarna, nämligen förslaget att skyldigheten att driva verksamheten med filial respektive att utse föreståndare vid tillfällig verksamhet ersätts med anmälningsskyldighet och skyldighet att utse kontaktperson. Lagens viktigaste regel, att utländska företag ska bedriva sin verksamhet genom en filial (ett avdelningskontor med självständig förvaltning) föreslås ändras på flera sätt. Förslaget förtydligar att utländska företag som väljer att etablera sig i Sverige kan göra det genom filial, dotterbolag eller agentur. Regeringen anser att denna valfrihet finns även idag. Någon sådan valfrihet framgår dock inte av lagen, något som EU-kommissionen kritiserat Sverige för. 1 (7)
Från kravet på filial, dotterbolag eller agentur undantas i förslaget näringsverksamhet som omfattas av EU:s bestämmelser om fri rörlighet för varor och tjänster. Undantaget avser tillfälligt tillhandahållande av varor och tjänster, bland annat sådana tjänster som omfattas av tjänstedirektivet. Först då det är fråga om en stadigvarande etablering av en verksamhet i Sverige, omfattas verksamheten av filiallagens krav på etablering genom filial, dotterbolag eller agentur. Detta undantag gäller i huvudsak redan idag, det infördes i slutet av december 2009 genom en ändring av 2 i förordningen om utländska filialer. Förslaget innebär att dessa regler förtydligas och förs in i filiallagen. För att underlätta bedömningen av om det är fråga om etablering eller tjänst föreslås att en presumtionsregel införs i 3 i förordningen (1992:308) om utländska filialer m m. Regeln definierar begreppet fri rörlighet för tjänster i 2 filiallagen såsom näringsverksamhet i Sverige som inte är stadigvarande med hänsyn till dess varaktighet eller regelbundenhet. Om inte särskilda skäl föreligger ska näringsverksamhet som avses pågå under en tid av högst ett år inte betraktas som stadigvarande. För verksamhet som bedrivs i Sverige av medborgare som är bosatta utomlands gällde tidigare att det skulle finnas en i Sverige bosatt föreståndare. Efter kritik från EU-kommissionen, ändrades filiallagen så att det endast är utländska medborgare bosatta utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) som måste utse föreståndare. Betänkandet innebär ingen ändring i denna del. Utländska företag och enskilda näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i Sverige och som inte omfattas av krav på filial eller föreståndare, ska enligt förslaget göra en anmälan till Bolagsverket om verksamheten i Sverige avses pågå mer än 6 månader eller bedrivs med i Sverige anställda personal. Bedrivs verksamheten med i landet anställd personal och om verksamheten pågår längre än 8 dagar föreslås att en särskild kontaktperson ska utses. Denna kontaktperson ska vara behörig att ta emot delgivningar. Bakgrund till ändringarna Europeiska kommissionen inledde i slutet av 2008 ett fördragsbrottsförfarande gentemot den svenska staten. EU-kommissionen ansåg att bestämmelser i filiallagstiftningen stred mot EU:s regler om det fria tillhandahållandet av tjänster, etableringsfriheten samt mot tjänstedirektivet. Kommissionen kritiserade Sverige för kravet på att etablering ska ske genom filial, då det ansågs strida mot friheten att tillhandahålla tjänster. Vidare ansågs kravet på en i Sverige bosatt föreståndare, då verksamheten inte drivs genom företag utan av fysiska personer, som ett fördragsbrott. Kommissionen har också riktat kritik mot kravet på registrering innan verksamheten inleds, då det allt för mycket påminner om förhandstillstånd, vilket inte anses som ett proportionerligt krav. Fristerna för handläggning var också för långa ansåg kommissionen. 2 (7)
Som en följd av kommissionens kritik togs kravet på en i Sverige bosatt företrädare bort för medborgare bosatta inom EES-området. Vidare infördes i filialförordningen ett undantag från skyldigheten att etablera filial för tjänsteleverantörer som endast tillfälligt bedrev verksamhet i Sverige. Den 21 december 2009 tillsatte regeringen en utredning med uppdrag att se över att bestämmelserna i filiallagen och filialförordningen var i överensstämmelse med EU-rätten. Vidare gavs utredningen i uppdrag att överväga om det var förenligt med EU-rätten att införa en bestämmelse som innebar en skyldighet att registrera en behörig företrädare med adress i Sverige. Möjligheterna att kräva att verksamheten drivs genom filial eller att en företrädare utses Med hänsyn till reglerna om varor och tjänsters fria rörlighet och till tjänstedirektivet är det viktigt att göra åtskillnad mellan etablering och tjänst. Tillfälligt tillhandahållande av tjänster skiljer sig från etablering genom att tjänsteutövaren har kvar sin fasta punkt i hemlandet och endast tillfälligt finns i det andra landet. Av betänkandet framgår att en medlemsstat inte får uppställa samma krav vid tillfälligt utövande av tjänster som vid etablering. Utredningen gör bedömningen att det vid tjänsteutövning inte kan ställas krav på registrering av filial eller utseende av föreståndare, då sådana krav strider mot fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (liksom mot tjänstedirektivet). Kravet på etablering genom filial Beträffande kravet på etablering genom filial har kommissionen i den första formella underrättelsen hävdat att detta krav strider mot friheten att tillhandahålla tjänster. Kommissionen anger att ett sådant krav endast kan upprätthållas om det är oundgängligt. Unionen bedömer att ett krav på att verksamheten ska bedrivas genom filial knappast kan anses som oundgängligt. Skyldigheten att utse en i Sverige bosatt föreståndare Angående skyldigheten att driva verksamheten genom en i Sverige bosatt föreståndare har kommissionen ansett att en sådan skyldighet strider mot friheten att tillhandahålla tjänster. Kommissionen har vidare angett att även om tvingande hänsyn skulle motivera kravet, skulle detta med hänsyn till praxis inte stå i proportion till syftet, då det finns mindre ingripande sätt att komma i kontakt med företaget och utöva tillräcklig kontroll. 3 (7)
I betänkandet anges att det av EU-domstolens rättspraxis följer att krav som utgör hinder för eller gör det mindre attraktivt att utöva en grundläggande frihet, t ex varor och tjänsters fria rörlighet, ändå kan vara tillåtet om 1. det är motiverat av tvingande hänsyn till samhällsintresset 2. ägnat att säkerställa det eftersträvade målet 3. inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet. Kravet ska alltså stå i proportion till syftet och det får inte finnas mindre ingripande sätt att uppnå syftet. Krav på behörig företrädare i Sverige Ett krav på en företrädare i Sverige, som är behörig att förhandla enligt medbestämmandelagen, ingå kollektivavtal och ta emot delgivning, är mindre långtgående än ett krav på en i Sverige bosatt föreståndare. För att kravet ska vara tillåtet ska de tre ovanstående syftena vara tillgodosedda. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bygger på att förhandlingar kan komma till stånd i viktiga frågor för arbetstagarna och för att träffa kollektivavtal. Finns ingen behörig företrädare i Sverige, fungerar inte den svenska modellen. Utan en möjlighet att kräva att utländska näringsidkare som verkar i Sverige med anställd personal utser en företrädare som finns tillgänglig i Sverige, kan detta syfte inte uppnås. Det finns då i praktiken inga möjligheter för arbetstagarorganisationerna att kontrollera att svenska arbetstagare som är anställda hos en utländsk näringsidkare som tillfälligt bedriver verksamhet har samma villkor som övriga arbetstagare i Sverige. Inte heller kan arbetstagarorganisationerna kontrollera att utstationerade arbetstagare får kollektivavtalens miniminivåer eller i övrigt tillvarata arbetstagarnas rätt till drägliga arbetsvillkor. Kravet på behörig företrädare är således motiverat av tvingande hänsyn till samhällsintresset. Syftet, att tillvarata rättigheterna hos arbetstagare anställda hos dessa arbetsgivare, kan inte tillgodoses på något mindre ingripande sätt än att det finns en företrädare i Sverige. Det är inte praktiskt genomförbart att hålla arbetsrättsliga förhandlingar i andra delar av Europa. Kravet på en delgivningsbar kontaktperson tillgodoser inte heller dessa intressen. För att förhandlingsväsendet ska vara effektivt krävs att det är möjligt att en förhandling kan komma till stånd snabbt. Måste förhandlingsframställningar gå via en kontaktperson, ökar risken för att det inte inom rimlig tid går att få till stånd en förhandling. Dessutom saknas i dessa situationer ofta påtryckningsmöjligheter gentemot en arbetsgivare som vägrar infinna sig till en förhandling. Däremot är det knappast möjligt att kräva att företrädaren är bosatt i Sverige, då syftet kan uppnås på mindre ingripande sätt. Näringsidkaren kan t ex utse en av arbetstagaren som verkar här till företrädare, alternativt använda sig av ett juridiskt ombud. Det viktiga är inte att företrädaren är bosatt i Sverige, utan att personen finns tillgänglig i Sverige. 4 (7)
Det går inte med säkerhet att säga att ett krav på företrädare är förenligt med EUrätten, eftersom frågan inte har prövats av EU-domstolen. Hur skyldigheten utformas spelar givetvis också in på bedömningen. Utifrån ovanstående resonemang och med tanke på att det i Finland finns en skyldighet att utse en företrädare vid utstationering som pågår mer än 14 dagar, anser Unionen att det även i Sverige borde vara möjligt att ställa krav på en behörig företrädare. Unionens synpunkter på förslaget Unionen delar utredningens bedömning att det för tjänster som tillfälligt tillhandahålls i Sverige inte går att uppställa krav på att verksamheten drivs genom filial, dotterbolag eller agentur. Unionen är positiv till att det införs en presumtionsregel i filialförordningen för att underlätta gränsdragningen mellan då tillhandahållandet av en tjänst är tillfällig eller stadigvarande. Härigenom tydliggörs att skyldigheten att bedriva verksamheten genom filial, dotterbolag eller agentur enbart gäller då det är fråga om en stadigvarande etablering (normalt en verksamhet som avses pågå mer än ett år). Tydligare skydd mot missbruk av reglerna Unionen vill framhålla att det är viktigt att det i filiallagen finns reella skydd mot missbruk och kringgående av reglerna. Här anser Unionen att Filiallagsutredningens förslag inte är tillräckligt långtgående och tydliga. Det finns som Unionen ser flera möjligheter till missbruk för näringsidkare som inte vill omfattas av kravet på filial. En risk, som även nämns i betänkandet, är att i Sverige bosatta fysiska personer väljer att förvärva ett företag med säte i utlandet för att bedriva verksamhet i Sverige genom det utländska företaget i syfte att undandra sig olika skyldigheter, t ex skyldigheten att förhandla med arbetstagarorganisationerna. Det är viktigt att det finns sanktioner mot utländska näringsidkare som, för att kringgå kravet på etablering genom filial, felaktigt anmäler att verksamheten inte är avsedd att vara varaktig. I förslaget finns det i 29 sanktioner i form av böter då en näringsidkare inte gör en anmälan enligt 2 a. Däremot finns det som Unionen förstår reglerna inga sanktioner mot att näringsidkare medvetet lämnar felaktiga uppgifter. Detta ser Unionen som en stor brist som riskerar öppna dörren för att oseriösa arbetsgivare missbrukar systemet, något som kan göra att arbetstagare anställda av dessa arbetsgivare får en sämre arbetssituation än övriga arbetstagare i Sverige. För att reglerna ska fungera tillfredsställande är det viktigt att näringsidkaren anmäler då verksamheten övergår från att vara tillfällig till att bli en stadigvarande etablering. Unionen ser en uppenbar risk att detta inte görs av mindre seriösa 5 (7)
näringsidkare. Av 2 a 2 st i förslaget till ändring av filiallagen framgår att om verksamheten förändras på ett sätt som har betydelse för tillämpningen av bestämmelserna i första stycket ska anmälan ske till Bolagsverket. Av avsnitt 12.5.5 i betänkandet framgår att som verksamhetsförändring räknas bl a att den som tillfälligt tillhandahåller sin tjänst utvidgar sin verksamhet och därmed kommer att omfattas av skyldigheten att registrera filial. Unionen anser att det borde framgå direkt i lagtexten att ett bolag vars verksamhet ändras från tillfällig till stadigvarande är skyldigt att anmäla detta till Bolagsverket. Vidare kan inte Unionen se att skyldigheten att anmäla förändringar har någon skadeståndssanktion om den inte fullgörs. Unionen anser att det är viktigt att 29 ändras så att det klart framgår att böter kan utgå för såväl felaktig information om verksamhetens varaktighet som då information inte lämnas till Bolagsverket om sådana förändringar som påverkar skyldigheten att etablera en filial. En annan möjlighet som Unionen ser att förebygga missbruk vore om verksamhet som varat i mer än ett år åläggs att registrera en filial, dotterbolag eller agentur om inte näringsidkaren inkommer med skäl som medför att verksamheten alltjämt ska bedömas som tillfällig. En sådan skyldighet skulle kunna förenas med vite för att bli effektiv. Behörig företrädare Unionen anser att förslaget att det ska utses en särskild kontaktperson ska ändras till att det i stället ska utses en företrädare. Företrädaren ska (i vart fall) vara behörig att förhandla enligt medbestämmandelagen, ingå kollektivavtal och ta emot delgivningar. Förhandlingsrätten är grundläggande för den svenska arbetsmarknadsmodellen och såsom förslaget är utformat blir det i praktiken mycket svårt att genomföra MBL-förhandlingar med utländska näringsidkare som inte har en filial. Unionen anser att det är nödvändigt att utländska näringsidkare som har personal som arbetar i Sverige utser en i Sverige tillgänglig behörig företrädare. Saknar verksamheten i Sverige en behörig företrädare, försvåras de fackliga organisationernas möjligheter att tillse att arbetstagare som utför arbete i Sverige för en utländsk näringsidkare har bra arbetsmiljö och skäliga anställningsvillkor. Särskilt med hänsyn till att gränserna mellan etablering och tjänst är flytande, och att det kan förekomma missbruk av reglerna, är det viktigt att det finns en möjlighet att tillse att även dessa arbetstagare har en acceptabel arbetssituation. Såsom ingående redovisats i föregående avsnitt gör Unionen bedömningen att ett sådant krav bör vara förenligt med EU-rätten. Möjligtvis skulle kravet på behörig företrädare kunna förenas med ett undantag för situationer då det föreligger särskilda skäl. Ett sådant särskilt skäl skulle kunna vara om näringsidkaren är väldigt liten, t ex med bara någon enstaka anställd. Om särskilda skäl anses 6 (7)
föreligga, ska det i stället utses en kontaktperson med behörighet att ta emot delgivningar, om verksamheten avses pågå längre tid än 8 dagar och bedrivs med anställd personal. I övrigt är Unionen positiv till de förtydliganden och regelförenklingar som förslaget innebär. Avtalsenheten Niklas Hjert 7 (7)