Datum: 2016-02-15 Beteckning: Bilaga 1 Dnr 2015.281.081 IOP avseende Ginstgården och vårdkedja för äldre personer Beredning I förvaltningens beredning av ärendet har kommunledningskontorets upphandlingsenhet deltagit vad avser upphandlingsrättsliga frågor. Att ingå ett IOP kring en vårdkedja för äldre personer har inte tidigare gjorts i Sverige. Ett antal överväganden behöver därför göras för att kunna ta ställning i frågan. Frågan är principiell och överlämnas därför till kommunfullmäktige för beslut. Verksamhetsperspektivet 1. Erfarenheter av Bräcke Diakonis verksamhet sedan 2010 Bräcke Diakoni har under avtalsperioden för Ginstgården bedrivit en verksamhet av hög kvalitet. Verksamheten har genomgående fått höga resultat i kommunens verksamhetsuppföljningar, Socialstyrelsens brukarundersökningar och vid tillsyn från Inspektionen för vård och omsorg (IVO). Genom sitt delägarskap i Ersta Sköndal Högskola arbetar Bräcke Diakoni dessutom systematiskt och kontinuerligt med verksamhetsutveckling. Vård- och äldreomsorgsförvaltningen bedömer att det finns stora förutsättningar för att ett ingånget IOP-avtal med Bräcke Diakoni skulle innebära goda möjligheter att bygga en långsiktigt god relation med en verksamhet som uppvisar höga resultat och har ett systematiskt arbete för verksamhetsutveckling. Ett IOP-avtal skulle också utöka möjligheterna till ett lärande och erfarenhetsutbyte mellan det offentliga och en idéburen organisation. 2. Fragmenterad struktur för vård och omsorg om äldre Förslaget från Bräcke Diakoni kan förstås mot bakgrund av den dokumenterat fragmenterade strukturen för vården och omsorgen i Sverige. Vårdens och omsorgens uppdelning i olika verksamheter och discipliner får ofta svåra konsekvenser för patientgrupper med komplexa vård- och omsorgsbehov, som har behov av insatser från både landsting och kommun (SOU 2016:2). Äldre personer med komplexa vård- och omsorgsbehov möter i regel många olika aktörer, där varje aktör arbetar för sig och saknar fullständig information om personens behov, hälsotillstånd och tidigare behandlingar. Den fragmenterade strukturen ökar såväl risken för misstag från vård- och omsorgsaktörer som otryggheten hos äldre personer (SOU 2016:2). Vårdens och omsorgens organisation försvårar möjligheter till kontinuitet, något som är mycket viktigt för äldre personer med komplexa vård- och omsorgsbehov. Den äldre personens perspektiv och behov behöver i högre grad än idag påverka på vilket sätt vården förmedlas (SOU 2016:2). Bättre kontinuitet i vårdkedjan kan leda
till såväl en minskning av kostnader för undvikbar slutenvård, som ett mindre behov av insatser från kommunen. 3. Erfarenheter av upphandling enligt LOU Vård- och äldreomsorgsförvaltningen har vid ett flertal tillfällen genomfört upphandling enligt LOU för drift av äldreboende. De genomförda upphandlingarna har visat att det utifrån inkomna handlingar är mycket svårt att vid anbudsutvärdering urskilja vilken kvalitet de olika anbuden erbjuder i praktiken. Också Konkurrensverket (2006) och Upphandlingsutredningen (SOU 2013:12) konstaterar att det är svårt att vid upphandling mäta och bedöma om tjänsten som upphandlas kommer att ha hög eller låg kvalitet i praktiken. Förvaltningen har i tidigare upphandlingar av äldreboende inte nått önskad processkvalitet eftersom det är svårt att fånga kvalitetsaspekter som är viktiga för driften av ett äldreboende med de verktyg som en traditionell upphandling tillhandahåller. Särskilt svårfångat har förmåga till verksamhets- och kompetensutveckling visat sig vara, aspekter som är mycket angelägna för förvaltningen. En möjlig förklaring till den beskrivna problematiken har att göra med hur kvalitetsbegreppet traditionellt har definierats och använts i upphandling (Eriksson 2015, Svenskt Näringsliv 2015). Vid upphandling av äldreomsorg i Sverige har en statisk definition av kvalitet tillämpats i hög utsträckning. En statisk definition av kvalitet innebär ett fokus på uppfyllande av krav som gäller for verksamheten enligt lagar, föreskrifter och standarder. I upphandlingsförfarandet har definitionen inneburit att många detaljerade ska-krav har ställts, med konsekvens att verksamheterna fokuserar på förvaltning av systemet och att följa rutiner och etablerade arbetssätt. Forskning (Eriksson 2015, Svenskt Näringsliv 2015) visar dock att det inte är möjligt att i förhand specificera alla betydelsefulla delar av kvalitet vid upphandling av äldreomsorg och att de uppställda ska-kraven aldrig kan täcka alla delar av en verksamhetes kvalitet. Resultatet blir, precis som Konkurrensverket (2006) och Upphandlingsutredningen (SOU 2013:12) konstaterar, att det blir svårt att i upphandlingsförfarandet mäta och bedöma en tjänsts kvalitet i praktiken. Högre kvalitet kan istället nås om en dynamisk syn på kvalitet tillämpas, som framhåller att hög kvalitet uppnås genom att tillgodose kundernas/brukarnas behov, krav och önskemål på verksamheten (Eriksson 2015, Svenskt Näringsliv 2015, Upphandlingsmyndigheten 2016). En dynamisk kvalitetssyn vid upphandling innebär att hela den upphandlade verksamheten ska genomsyras av ett systematiskt kvalitetsarbete, med utgångspunkt i de lokala förutsättningarna och i de behov och önskemål som lyfts av kunderna/brukarna i den specifika verksamheten. Tillämpningen av en dynamisk definition av kvalitet i upphandling är på ett nationellt plan fortfarande i sin linda, endast ett fåtal försök har gjorts enligt Upphandlingsmyndigheten (2016). En upphandling som tillämpar en dynamisk kvalitetssyn har också stor risk att bli överprövad (Upphandlingsmyndigheten 2016). Vård- och äldreomsorgsförvaltningen har i tidigare upphandlingar gjort ansträngningar för att närma sig en dynamisk syn på kvalitet, förfarandet har dock inte haft en avgörande inverkan på upphandlingens utgång.
Det juridiska perspektivet IOP kan tillämpas när vare sig upphandling eller föreningsbidrag är lämpligt. När man talar om IOP aktualiseras reglerna om offentlig upphandling och kommunallagen samt EU:s regler om stadsstöd som gäller för tjänster av allmänt intresse. För att kunna lämna statsstöd måste ett antal förutsättningar vara uppfyllda, bland annat ska det röra sig om en icke-ekonomist tjänst av allmänt intresse och konkurrensen får inte snedvridas eller hotas snedvridas. Att ingå ett IOP skulle kunna vara en åtgärd som står i strid med statsstödsreglerna. En icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse är en tjänst av allmänt intresse men inte av ekonomisk art, omfattande det sociala skyddsnätet och utövandet av offentliga befogenheter genom myndighetsutövning. Traditionellt har ofta sjukvård, omsorg och utbildning ansetts utgöra denna typ av tjänst. Men detta är inte självklart längre eftersom dessa marknader har förändrats och privata utförare idag också utför sådana tjänster. Dessa tjänster kan alltså numera ses som tjänster av ekonomisk art. Gränsdragningen om huruvida en tjänst är ekonomisk eller inte är inte entydig, och skiljer sig åt mellan medlemsstaterna inom EU. Den är också beroende av tid, marknad och verksamhet. Driften av Ginstgården, liksom många andra välfärdstjänster som tillhandahålls av svenska kommuner, kan definieras som tjänster av allmänt intresse, såväl ekonomiska som icke-ekonomiska. EU-rätten medger visserligen att sjukvård traditionellt sett hör till de icke-ekonomiska tjänsterna men kan även utgöra ekonomiska tjänster. I Sverige tillhandahålls dessa tjänster idag av privata utförare i större omfattning. Att dessa tjänster tillhandahålls på en marknad innebär att EUrättens tillämpningsområde utvidgas så att reglerna om konkurrens och stadsstöd blir tillämpliga. Det finns därför inte något självklart svar på frågan om driften av Ginstgården utgör en icke-ekonomisk eller ekonomisk tjänst. Att utgå från att det utgör en icke-ekonomisk tjänst innebär således ett risktagande. Om driften av Ginstgården skulle betraktas som en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse riskerar ett IOP-avtal att ses som en otillåten direktupphandling. Följderna av en otillåten direktupphandling kan bli att Alingsås kommun blir skyldig att erlägga upphandlingsskadeavgift samt skadestånd, se nedan under ekonomiska perspektivet. Avtalet riskerar även att ogiltigförklaras. Skulle man emellertid utgå från att driften av Ginstgården utgör en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse skulle det kunna vara möjligt att ingå ett IOP-avtal. Man måste då pröva om kriterierna för ett IOP är uppfyllda. En förutsättning för ett IOP är att verksamheten bedrivs på initiativ från den idéburna organisationen. En annan förutsättning är att det inte finns någon marknad att vårda och att verksamheten i fråga inte detaljstyrs från det offentligas sida. Den springande punkten i detta avseende är att det inte får finnas en marknad och konkurrenssituation att vårda. Finns det en marknad är det helt enkelt inte möjligt att ingå ett IOP-avtal. Noteras bör även att kriterierna avseende IOP-avtal härrör från EU-kommissionen och utgör ett tjänstemannautlåtande och det är oklart vilket värde dessa kriterier kan tillmätas vid en rättslig prövning.
En fråga som kommit upp i samband med beredningen är om kommunen själv kan bestämma om det ska finnas en marknad. Till viss del är detta möjligt. Om kommunen bedriver en verksamhet i egen regi finns det ingen marknad, men om kommunen beslutar att lägga ut verksamheten externt så uppstår en marknad - en marknad som politiken beslutat ska finnas. Däremot är det tveksamt om kommunen kan besluta att en viss del av marknaden ska vigas åt den idéburna sektorn med IOP som avtalsform och utan upphandlingsplikt. Eftersom detta skulle kunna utgöra en marknad som faktiskt skulle kunna upphandlas enligt LOU, skulle det troligen anses utgöra ett kringgående av LOU. Även en upphandling enligt LOU, som endast riktar sig till den idéburna sektorn riskerar att stå i strid med LOU eftersom det skulle innebära en begränsning av den fria rörligheten och konkurrensen om endast idéburna sektorn bjöds in att lämna anbud. Det är oprövat om kommunen själv kan besluta om att viga en del av marknaden åt den idéburna sektorn med IOP som avtalsform och en del åt upphandling enligt LOU. Om kommunen vill köpa en samordnad vårdkedja med integrerat kvalitetsarbete av en helhet som inte finns att köpa på någon marknad behöver det inte spela någon avgörande roll om det finns kommersiella aktörer som var för sig kan driva olika delar av den önskade helheten. Om en upphandlande enhet vill upphandla t ex byggentreprenad i form av partnering kan inte byggentreprenör som saknar förmåga att arbeta på detta sätt kräva att bli godkänd som leverantör. Det avgörande för kommunen, som vill lägga ut viss verksamhet på extern drift, blir då i första hand om det finns en marknad där den önskade verksamheten kan upphandlas. Om svaret är nej på denna fråga, men det finns idéburna organisationer som kan bedriva den önskade verksamheten, kan det vara möjligt för kommunen att avtala om det önskade samarbetet med den idéburna organisationen, utan föregående upphandling. I beredningen av detta ärende har dock inte gjorts en prövning huruvida det finns en marknad eller inte för en samordnad vårdkedja för äldre personer med inriktning mot demens. Det ekonomiska perspektivet 1. Upphandlingsskadeavgift Vid otillåten direktupphandling kan Konkurrensverket, i egenskap av tillsynsmyndighet, ansöka om utdömande av sk. upphandlingsskadeavgift. Om ingen ansökan om överprövning gjorts, ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ske inom ett år från det att avtalet slöts. Om ansökan om överprövning gjorts, gäller istället en ansökningsfrist om sex månader. Det är långt ifrån alla misstänkta överträdelser som resulterar i en ansökan om upphandlingsskadeavgift till domstol eftersom många ärenden prioriteras bort till följd av Konkurrensverkets prioriteringspolicy. Upphandlingsskadeavgiften är mellan 10 000 kr och 10 Mkr, dock högst 10 % av den totala kontraktssumman. Värdet av kontraktet ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Det inbegriper även options- och förlängningsklausuler dessa ska beaktas som om de utnyttjats. I förevarande fall innebär det att den totala kontraktssumman uppgår till ca 70 Mkr, motsvarande 5 års
avtalstid. En upphandlingsskadeavgift skulle således kunna komma att uppgå till maximalt ca 7 Mkr. Konkurrensverket tar hänsyn till förhållanden vid varje kontraktstilldelning vid bedömningen av sanktionsvärdet och vid bestämmandet av hur hög avgift som Konkurrensverket anser ska utgå. Till exempel utgör ett upprepat beteende hos den upphandlande myndigheten att företa otillåtna direktupphandlingar en försvårande omständighet vid den bedömningen. När intervallet i det enskilda fallet är bestämt ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Detta innebär att upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp fastställs avgiften till. Vid beräkningen av avgiftens storlek gör Konkurrensverket en bedömning av relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständligheter. Otillåtna direktupphandlingar är emellertid en av de allvarligaste överträdelserna. Ett oklart rättsläge skulle kunna utgöra ett skäl för en lägre avgift. Förevarande fall utgör sannolikt ett oklart rättsläge och det är därför möjligt att en eventuell upphandlingsskadeavgift sätts till ett lägre belopp. 2. Skadeståndsanspråk Om avtalet ogiltigförklaras kan den leverantör som kommunen slutit avtal med begära skadestånd. Beräkningarna av skadeståndets storlek kan bli mycket komplicerade med tanke på de eventuella kostnader som leverantören kan hävdas ha haft till följd av att ett avtal som börjat fullgöras sedan blir ogiltigförklarat. I vilken mån skadestånd ska utgå i ett enskilt fall har lämnats till rättstillämpningen att bedöma. Vid den skälighetsbedömning som enligt rättspraxis ska göras bör frågan om en leverantör varit i god eller ond tro i förhållande till myndighetens regelöverträdelse kunna beaktas. Om en leverantör vet att ett avtals ingående strider mot reglerna i LOU, till exempel som följd av att en otillåten direktupphandling skett, är leverantören i ond tro och kan inte kräva skadestånd om avtalet senare ogiltigförklaras. I förevarande fall skulle ingåendet av ett IOP-avtal innebära ett medvetet risktagande, något som såväl Alingsås kommun som tilltänkt leverantör är medvetna om. Risken för skadeståndsanspråk från leverantören bedöms därför som liten. Frågan kan dessutom regleras i IOP-avtalet. 3. Kostnader för IOP-avtal Kostnaden för ett IOP-avtal går inte ange i nuläget utan blir en fråga som får förhandlas fram om det blir aktuellt att ingå avtal. Ett IOP-avtal ska dock varken fördyra eller sätta ned kvaliteten utan syftet med avtalet är att det ska bringa ett mervärde för förvaltningen.