R-2010/1025 Stockholm den 11 oktober 2010 Till Näringsdepartementet N2010/4944/MK Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 14 juli 2010 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet Utländsk näringsverksamhet i Sverige En översyn av lagstiftningen om utländska filialer (SOU 2010:46). Sammanfattning Med undantag för de invändningar som följer nedan har Advokatsamfundet ingen erinran mot de lagändringar som föreslås i betänkandet. Vad avser förslaget om införandet av presumtionsregler i 3 förordningen (1992:308) om utländska filialer föreslår Advokatsamfundet en definition av fri rörlighet av tjänster som ligger närmare EU-rätten; med fri rörlighet av tjänster avses näringsverksamhet i Sverige som inte bedrivs stadigvarande och kontinuerligt, med hänsyn till dess varaktighet och regelbundenhet, för att underlätta bedömningen. Vidare avstyrker Advokatsamfundet den presumtionsregel som innebär att ett företag måste begära en prövning av Bolagsverket för att få ett beslut om att verksamhet som pågår mer än ett år ska anses vara av tillfällig karaktär och således utgöra tillhandahållande av tjänster. Advokatsamfundet ifrågasätter också förenligheten med EU-rätten av förslaget om skyldighet för vissa utländska företag och enskilda näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i Sverige att göra anmälan till Bolagsverket om verksamheten på plats i Sverige avses pågå mer än sex månader, eller bedrivs här i landet med anställd personal (2 a ). En sådan anmälningsplikt strider mot artikel 16.2 b i tjänstedirektivet, enligt vilken medlemsstaterna inte får uppställa krav som innebär skyldighet att erhålla tillstånd eller att skriva in sig i register. Enligt Advokatsamfundet uppfyller anmälningsplikten inte heller undantagsreglerna i artikel 16.3 för krav som är motiverade av skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd och som överensstämmer med artikel 16.1. Advokatsamfundet avstyrker därför förslaget om anmälningsskyldighet.
Lagförslaget Åtskillnad mellan etablering och tjänst Advokatsamfundet har ingen erinran mot förslaget att krav på filial inte ska gälla i fråga om näringsverksamhet som omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) eller motsvarande bestämmelser i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Den nu rådande ordningen med ett undantag inskrivet i filialförordningen får såväl med hänsyn till kommissionens kritik som till det principiellt betänkliga i att ett undantag från en i lag föreskriven bestämmelse som står i strid med EU-rätten föreskrivs i en regeringsförordning inte anses godtagbar. Med hänsyn till att varuhandel och tjänstehandel kombineras vid gränsöverskridande transaktioner har Advokatsamfundet inget att erinra mot förslaget att filiallagens undantag för tillfällig tjänsteutövning ska omfatta både varor och tjänster. Advokatsamfundet har vidare i och för sig ingen erinran mot förslaget att tillföra filialförordningen regler till vägledning för gränsdragningen mellan å ena sidan tillhandahållandet av tjänster i den mening som avses i artikel 56 i EUF-fördraget och å andra sidan etablering enligt artikel 49. Att införa en precisering av begreppet fri rörlighet av tjänster i filialförordningen snarare än i lagen, torde innebära större möjligheter att snabbare anpassa reglerna till EU-domstolens framväxande praxis. Advokatsamfundet föreslår emellertid en definition som ligger närmare den som används i EU-domstolens praxis. Såsom utredningen framhåller, är viktiga bedömningsfaktorer förutom den tid under vilken verksamheten utövas dess kontinuerlighet, regelbundenhet eller periodicitet, bedömd med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (kursivering här). Det framgår också av EU-domstolens rättspraxis att den berörda verksamheten måste vara såväl stadigvarande som kontinuerlig för att omfattas av bestämmelserna om etableringsrätt (se mål C-215/01, Schnitzer, REG 2003, s. I-14847, punkterna 28-32). Advokatsamfundet föreslår därför följande definition; med fri rörlighet av tjänster avses näringsverksamhet i Sverige som inte bedrivs stadigvarande och kontinuerligt, med hänsyn till dess varaktighet och regelbundenhet. Vidare har Advokatsamfundet tidigare ställt sig tveksamt till möjligheten att tillämpa allmänna tidsgränser för att skilja mellan etablering och tillhandahållande av tjänster. EUdomstolen har vid ett flertal tillfällen tydligt understrukit att det inte finns någon bestämmelse i fördraget som gör det möjligt att teoretiskt bestämma efter vilken tid eller över vilken frekvens som tillhandahållandet av en tjänst eller en viss typ av tjänster i en annan medlemsstat inte längre kan anses vara tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i fördraget (se t.ex. mål C-171/02, Kommissionen mot Portugal, REG 2004, s. I-05645, punkt 26, se också mål C-208/07, von Chamier-Glisczinski, REG 2009, s. I-06095, punkt 74, och C-215/01, Schnitzer, REG 2003, s. I-14847, punkt 31). Vad som utgör en tjänst måste således avgöras i det enskilda fallet. Att, såsom utredningen föreslår, införa en ettårig presumtionsregel som innebär att ett företag måste begära en prövning av Bolagsverket för att få ett beslut om att verksamhet som pågår mer än ett år ska anses vara
av tillfällig karaktär och således utgöra tillhandahållande av tjänster, står enligt Advokatsamfundet i strid med såväl artikel 56 i EUF-fördraget som med rättssäkerhetsprincipen. Valfrihet vid etablering Advokatsamfundet delar inte nödvändigtvis kommissionens uppfattning att kraven på rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar skulle kräva en förändring av bestämmelsen i 2 lagen (1992:160) om utländska filialer m.m. (filiallagen) för att tydliggöra att filial inte är den enda möjliga etableringsformen i Sverige. Advokatsamfundet har dock inget att erinra mot förslaget till förtydligande att kravet på filial endast gäller om ett företag inte etablerar sig i Sverige genom dotterbolag eller agentur (se avsnitt 12.4). Krav på anmälningsskyldighet och kontaktperson Utredningen har föreslagit att utländska företag och enskilda näringsidkare som bedriver näringsverksamhet i Sverige och inte omfattas av krav på filial eller föreståndare enligt 2 filiallagen ska göra anmälan till Bolagsverket om verksamheten på plats i Sverige avses pågå mer än sex månader, eller bedrivs här i landet med anställd personal (se avsnitt 12.5). Advokatsamfundet ifrågasätter att en sådan anmälningsplikt är förenlig med EUrätten. Som utredningen konstaterar strider en sådan anmälningsplikt mot kravet i artikel 16.2 b i tjänstedirektivet, vilket hindrar medlemsstaterna från att uppställa krav som innebär skyldighet att erhålla tillstånd eller att skriva in sig i register. Utredningen menar dock att en anmälningsplikt skulle kunna motiveras i enlighet med direktivets artikel 16.3. Denna bestämmelse anger att den medlemsstat till vilken en tjänsteleverantör förflyttar sig inte ska förhindras att ställa krav på hur en tjänsteverksamhet bedrivs, om detta är motiverat av skäl som avser allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd. Ett ytterligare krav är att aktuella krav överensstämmer med principerna i artikel 16.1 om icke-diskriminering, nödvändighet och proportionalitet. EU-domstolen har också fastställt att medlemsstaterna i och för sig har möjlighet att kontrollera att de nationella och EUrättsliga bestämmelserna avseende tillhandahållande av tjänster iakttas. De medel som är nödvändiga för att säkerställa att krav iakttas är berättigade när dessa krav är grundade på hänsyn till allmänintresset och håller sig inom de ramar som gemenskapsrätten fastställer (se t.ex. mål C-168/04, Kommissionen mot Österrike, REG 2006, I-09041, punkt 43). Utredningens argument om att allmänintresset skulle kräva en sådan anmälningsplikt övertygar emellertid inte, varken vad gäller risken för att regleringsluckan skulle utnyttjas av mindre seriösa företag, för att tillgodose rättssäkerheten för berörda aktörer och arbetsmarknadens parter eller för att säkerställa en korrekt tillämpning av regelverket från myndigheternas sida. Advokatsamfundet ser inte heller att utstationeringsdirektivet skulle kräva en sådan anmälningsplikt. Advokatsamfundet avstyrker därför förslaget om anmälningsplikt.
Regelförenklingsfrågor Advokatsamfundet har ingen erinran mot övriga förslag av regelförbättrings- och moderniseringskaraktär. Det är emellertid i sammanhanget olyckligt att utredningen inte har tagit ett mer omfattande grepp om hela filiallagstiftningen, då det finns ett flertal andra regler på området som skulle kunna förbättras eller förenklas. Bland dessa kan nämnas följande. I 14 filiallagen anges att för filialens bokföring och revision gäller, utöver vad som föreskrivits i 11 13, i tillämpliga delar detsamma som för ett svenskt företag av motsvarande slag. Varken lag eller förarbeten lämnar dock någon närmare ledning för hur revisorerna ska kunna bedöma vad ett svenskt företag av motsvarande slag innebär i praktiken. De inskränkningar i revisionsplikten som träder i kraft den 1 november 2010 minskar förvisso antalet revisionspliktiga filialer, men frågan bör ändå utredas närmare för de filialer som även efter 1 november 2010 omfattas av revisionsplikten eller ändå väljer att ha revisor. I 6 1 filiallagen anges att filialens firma tecknas av verkställande direktören. Ordalydelsen ger vid handen att det uteslutande är den verkställande direktören som kan teckna filialens firma avseende dess verksamhet i Sverige, med uteslutande av det utländska företagets firmatecknare. Medan förarbetena till filiallagen förhåller sig tysta på denna punkt synes tolkningen bekräftas av förarbetena till såväl lagen (1955:383) om rätt för utländska bolag och föreningar att idka näring här i riket samt lagen (1968:555) om rätt för utlänning och utländskt företag att idka näring här i riket. 1955 års lag får anses vara klar på denna punkt. Av den lagtexten, som var något annorlunda utformad än dagens, framgår att firman tecknas av verkställande direktören ensam eller i förening med annan. Detta följer också av förarbetena. I specialmotiveringen uttalade departementschefen att Med hänsyn till betydelsen av att filialen blir företrädd av en person, utrustad med de särskilda befogenheter och bunden av de föreskrifter som föreslagits rörande verkställande direktören, har upptagits en bestämmelse att filialens firma icke må tecknas utan medverkan av denne. I 1968 års lag ändrades ordalydelsen till dagens lydelse, dvs. firman tecknas av verkställande direktören. Således plockade man bort sista delen av meningen. Orsaken till varför ordalydelsen ändrades får förmodas bero på ett yttrande från Advokatsamfundet där det konstateras att det sista ledet i meningen är onödigt med tanke på att den verkställande direktören ändå alltid har rätt att teckna firman själv. Regleringen fördes sedan oförändrad över till nu gällande lag. Således förefaller det utländska företagets firmatecknare fråntas sin rätt att teckna firman avseende filialens verksamhet i och med bildandet av filialen och utställandet av fullmakten. En sådan ordning skiljer sig markant från motsvarande lagstiftning i andra länder och torde inte längre vara ändamålsenlig. Med hänsyn till de praktiska problem som bestämmelsen orsakar, inte minst vid gränsöverskridande affärer som filialen medverkar till, vore det önskvärt om det i filiallagen intogs ett förtydligande att även det utländska företagets ordinarie företrädare har rätt att teckna filialens firma.
Bland annat mot denna bakgrund anser Advokatsamfundet att det skulle vara önskvärt med en mer genomgripande revidering av filiallagen. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg