R 9598/2002 Stockholm den 14 oktober 2002

Transkript

1 R 9598/2002 Stockholm den 14 oktober 2002 Till Justitiedepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 21 augusti 2002 beretts tillfälle att avge yttrande över departementspromemorian Barnperspektivet i mål om utvisning på grund av brott, Ds 2002:41. Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. Utredningsuppdraget och utredningens arbete Sveriges advokatsamfund välkomnar initiativet att utreda frågor om utvisning på grund av brott i perspektivet barnets rättigheter. Det är emellertid anmärkningsvärt att utredningen inte har haft några skriftliga direktiv för sitt arbete. Dels innebär det att syftet och de bakomliggande orsakerna till utredningen blir oklara, dels blir de frågeställningar som utredningen belyser godtyckligt utvalda. Flera viktiga frågor på området har helt utelämnats. Advokatsamfundet föreslår en kompletterande utredning Advokatsamfundet anser att regeringen bör besluta om direktiv till en kompletterande utredning i syfte att ge en mer fullständig redovisning av barnets rättigheter i mål och ärenden om avlägsnande på grund av brott. Detta gäller inte minst frågor om barnets rättigheter i ärenden hos regeringen. Exempel på frågor som enligt Advokatsamfundet bör behandlas i en sådan utredning och som saknas i förevarande är bl.a. - En redovisning och analys av regeringens handläggning och beslut i ärenden om upphävande av utvisningsbeslut när det gäller i vilken grad hänsyn tas till barnets rättigheter i dessa ärenden. Förslag till förändringar torde vara nödvändiga. - En utredning av möjligheten att erhålla rättshjälp i samband med ansökan om upphävande av utvisningsbeslut. Såvitt Advokatsamfundet är informerat beviljas

2 2 rättshjälp endast i de fall då det åberopas verkställighetshinder enligt 8 kap. 1 utlänningslagen, men inte i ärenden som gäller barnets rättigheter, vilket inte bör accepteras. - En analys av vad som bör ske i de fall då familjeförhållanden uppstått eller ändrats efter det att domstolen beslutat om utvisning. Det måste finnas tillgång till ett tvåinstansförfarande vid påstående om kränkning enligt artikel 8 i Europakonventionen. Då det förekommer asylskäl som inte prövats tidigare har Justitiedepartementet under senare tid överlämnat ärendet till Migrationsverket för beslut, som skall beaktas i regeringsärendet. Migrationsverket får dock inte fatta beslut att bifalla en ansökan det är endast regeringen som kan göra det. En ny procedur torde behöva införas. - En analys av om regeringens beslutsmotiveringar överensstämmer med det krav, som ansetts följa av Barnkonventionen, på utförliga motiveringar utgående från barnets bästa. Detta är särskilt motiverat eftersom regeringen formellt inte är bunden av förvaltningslagen. - En analys av konsekvenserna vid en utvisning för barn som bara har en vårdnadshavare, och är familjehemsplacerade under vårdnadshavarens fängelsetid. De kan vara väl etablerade i det svenska samhället, och har kanske inte haft någon egentlig kontakt med vårdnadshavaren under dennes fängelsetid. För ett sådant barn kan det påtvingade återvändandet till hemlandet, med en förälder som man inte levt tillsammans med på flera år, få allvarliga konsekvenser. - En analys ur barnets perspektiv av de fall då en domstol inte beslutat om utvisning men då den administrativa myndigheten kan besluta, med hänvisning till brottmålsdomen, att avslå en ansökan om uppehållstillstånd och meddela beslut om avlägsnande ur riket. - En kompletterande analys av återreseförbudet i ett EU-perspektiv bör göras, eftersom ett sådant gäller för samtliga EU-länder. Om utlänningen har barn i ett annat EU-land, hur ska det barnets rätt tillgodoses i det svenska förfarandet? - En fördjupad analys av Barnkonventionens införlivande i svensk rätt bör göras. Utredningen konstaterar att barnkonventionen inte är inkorporerad i svensk rätt. Detta är i och för sig riktigt, men det är viktigt att notera att vissa av barnkonventionens artiklar är transformerade in i svensk lagstiftning och därmed gäller som lag. Vidare finns ingen redovisning av den konventionsrättsliga principen om att svensk rätt skall tolkas i fördragsvänlig anda. Danelius beskriver denna tolkning på följande sätt. Att internationella konventioner inte utgör direkt tillämplig rätt i Sverige innebär dock inte att de saknar betydelse för den svenska rättstillämningen. En viktigt princip är att svensk lag såvitt möjligt bör tolkas så att den överensstämmer med Sveriges åtaganden enligt internationella konventioner, och detta gäller vare sig dessa har transformerats till svensk lag eller inte. Om svensk lag klart strider mot en av Sverige ratificerad konvention, kan svensk domstol visserligen inte underlåta att tillämpa lagen, men om lagen kan tolkas på mer än ett sätt, är det naturligt att välja den tolkning som bäst överensstämmer med konventionen. Vad nu sagts gäller kanske i särskilt hög grad i fråga om konventioner rörande grundläggande fri- och rättigheter. Sådana konventioner är ju av särskild betydelse för den enskilda människan, och det är dessutom av vikt att den svenska rättstillämpningen inte isoleras från den internationella rättspraxis som växer fram på grundval av dessa konventioner. (Danelius, Mänskliga rättigheter 4:e upplagan s 70)

3 3 - En fördjupad analys av förarbetena till barnkonventionen, såväl vad avser de internationella förarbetena till konventionen som de svenska förarbetena bör göras. Eftersom viktiga delar av barnkonventionen är transformerad in i svensk rätt finns det särskild anledning att behandla och ta hänsyn till vad FN:s barnkommitté i Genève uttalar i sina rekommendationer. Utredningen har inte heller redogjort för utvecklingen av barnkonventionen i Sverige, se t.ex. En nationell strategi för att förverkliga barnkonventionen i Sverige (prop. 1997/98:182). Där framgår t.ex. följande som även är relevant när en person är utvisad på grund av brott. I de fall barnet är skilt från ena av eller båda föräldrarna skall staten respektera barnets rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkt kontakt med föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. Av barnkonventionens allmänna principer följer också att staten skall underlätta kontakten. Rätt till regelbunden personlig kontakt med föräldrarna gäller även för barn vars ena eller båda föräldrar sitter i fängelse. Det är i de flesta fall av stor betydelse för barnet och dess utveckling att den personliga kontakten med den frihetsberövade föräldern upprätthålls under anstaltsvistelsen. Kontakten är i första hand till för barnet och det är främst barnets intresse och behov av kontakt som skall tillgodoses. Ambitionen inom den svenska kriminalvården bör därför vara att underlätta och skapa möjligheter för en sådan kontakt mellan barnet och den frihetsberövade föräldern. Barnets rättigheter vid en förälders utvisning gällande rätt Europakonventionens artikel 8 Advokatsamfundet uppmärksammar här att utredningen inte kunnat beakta Europadomstolens dom den 11 juli 2002 i målet Amrollahi./. Danmark (56811/00). Målets betydelse för svenska domstolars och regeringens praxis bör analyseras. I målet var det fråga om en iransk medborgare som dömts för narkotikabrott. I Danmark, som han kom till 1989, hade han hustru och tre barn. Domstolen konstaterade att det för hustrun, som var dansk medborgare utan någon anknytning till Iran eller islam, visserligen inte var omöjligt att bo i Iran, men att det skulle vara förenat med uppenbara och stora svårigheter. Därför fann domstolen att en utvisning skulle vara en alltför oproportionerlig åtgärd, i förhållande till andra intressen. Domstolen ansåg att en utvisning skulle strida mot art 8 i Europakonventionen. Utlänningslagen I den redovisning av praxis som görs tas endast upp Högsta domstolens avgöranden. För att kunna ta ställning till frågan om någon lagändring krävs för att bättre tillgodose barnens behov i dessa ärenden, hade det varit önskvärt med en mer genomgripande genomgång av praxis.

4 4 Överväganden, bedömningar och förslag Innebörden av portalparagrafen Utredningen lyfter här fram en viktig fråga rörande den intresseavvägning som skall göras mellan barnets bästa och andra intressen. Därefter ger den dock inga riktlinjer om vilka faktorer som bör ingå i en sådan avvägning, varken när det gäller omständigheter för barnet och dess psykiska välbefinnande och utveckling, eller relevanta faktorer för samhället. Ett samhällsintresse är t.ex. att Sverige respekterar och följer internationella åtagande såsom barnkonventionen. Begreppet samhällsintresse som skäl att låta barnets rätt vika, bör bli föremål för djupgående analys. Vidare ger utredningen inga riktlinjer hur själva intresseavvägningen bör göras. Hur stora skaderisker när det gäller barnets utveckling kan accepteras i förhållande till andra intressen? För att få en förutsägbar, enhetlig och säker rättstillämpning bör tydliga riktlinjer utvecklas i förarbetena. Ändrad lydelse av 4 kap. 10 utlänningslagen Advokatsamfundet välkomnar utredningens förslag att det i utlänningslagen uttryckligen anges att barnets behov skall vägas in i bedömningen av utlänningens anknytning till det svenska samhället. Dock är ordvalet samvaro en för begränsande term. För att upprätthålla en enhetlig terminologi bör föräldrabalkens term umgänge användas. Ändrad lydelse av 6 personutredningslagen Advokatsamfundet tillstyrker förslaget. Dock bör termen samvaro ändras till umgänge på motsvarande sätt som i 4 kap. 10 utlänningslagen. Ändrad lydelse av 6 kap. 8 utlänningsförordningen Advokatsamfundet tillstyrker förslaget i princip. Advokatsamfundet delar emellertid inte utredningens uppfattning att Migrationsverket inte bör åläggas någon utredningsskyldighet. Det kan väl tänkas fall där det ur rättssäkerhets- och effektivitetssynpunkt är motiverat att det är verket som företar viss utredning om utlänningens barn i Sverige och andra länder. Barnets integritet Mot bakgrund av utredningens resonemang anser Advokatsamfundet att det bör utredas vidare om det är motiverat att införa en särskild företrädare för barnet i dessa ärenden, och särskilt i de fall där en intressekonflikt föreligger mellan föräldrarna.

5 5 Barnets rätt att komma till tals Advokatsamfundet anser att det bör införas en lagfäst rätt för barn att komma till tals. Dessa ärenden påverkar ju barnet på ett mycket påtagligt sätt. Att inte ge de barn som vill det en sådan rätt, måste anses strida mot artikel 12 i barnkonventionen. I sammanhanget kan lyftas fram att i all lagstiftning som ändrats under senare år, och rör barn, har en sådan transformering av artikel 12 skett. Som exempel kan nämnas LVU, socialtjänstlagen samt föräldrabalken. Återreseförbudets längd Till skillnad från utredningen anser Advokatsamfundet att det är nödvändigt att lagstiftaren ger riktlinjer i förarbetena i denna fråga. Sådana riktlinjer är viktiga för förutsägbarhet och en enhetlig rättstillämpning. Särskilt tillstånd till kort besök Advokatsamfundet delar inte utredningens ställningstagande. Advokatsamfundet anser att artikel 3 i barnkonventionen ställer krav på en lagändring så att bestämmelsen i 4 kap. 15 utlänningslagen om tillstånd till kort besök även omfattar besök hos barn i Sverige. Ett sådant tillstånd skulle t.ex. kunna förenas med anmälningsplikt för den utvisade. För det fall en person är utvisad på mycket lång tid eller livstid, kan ett sådant besök vara enda möjligheten för ett barn att ha kontakt med denna förälder. Barnkommittén ansåg i sitt betänkande SOU 1996:15 s. 95 att hänsyn till barnets bästa måste väga tungt i denna situation. I detta instämmer Advokatsamfundet. Det som ovan citerats i den nationella strategin för att förverkliga barnkonventionen i Sverige (prop. 1997/98:182) rörande vikten av att barnet upprätthåller ett personligt förhållande till och direkt kontakt med förälder i fängelse har även klar relevans när det gäller tillstånd till kort besök. I sammanhanget ska också framhållas att Advokatsamfundet inte delar de närmast schablonartade invändningar som utredningen fört fram. Advokatsamfundet betonar vikten av att en individuell bedömning görs av vad hänsynen till barnets bästa kräver. Risken för fortsatt brottslighet och behovet av att kontrollera utlänningen bör också bli föremål för en nyanserad bedömning i det enskilda fallet. Migrationsverkets beslut att avslå ansökan om särskilt tillstånd för kort besök måste kunna överklagas. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Axel Calissendorff Anne Ramberg