Färgelanda kommuns ombyggnation av fastigheten Gatersbyn 1:120 Björnhuset

KKV1015, v1.1, 2010-05-05 BESLUT 2010-12-06 Dnr 533/2010 1 (8) Färgelanda kommun 458 80 Färgelanda Färgelanda kommuns ombyggnation av fastigheten Gatersbyn 1:120 Björnhuset Beslut Färgelanda kommun har brutit mot lagen (1992:1528) om offentlig upphandling genom att inte upphandla ombyggnationen av kommunens fastighet Gatersbyn 1:120 i enlighet med regelverket. Ärendet Konkurrensverket inledde i februari 2010 en kartläggning av ett antal upphandlingar av byggentreprenadprojekt. Som ett led i detta arbete inhämtade Konkurrensverket inledningsvis information om Färgelanda kommuns upphandling av ombyggnation av en industrilokal till företagshotell i fastigheten Gatersbyn 1:120, även kallad Björnhuset. Konkurrensverket hade fått kännedom om att någon offentlig upphandling i enlighet med den då gällande lagen om offentlig upphandling (ÄLOU) vid ombyggnationen av fastigheten Björnhuset inte hade genomförts. Färgelanda kommun ombads därför att redogöra för vilken rättslig grund som kommunen åberopade till stöd för att ÄLOU inte skulle vara tillämplig på ombyggnationen. Kommunen skulle även inkomma med för detta relevant dokumentation. Färgelanda kommun anför sammanfattningsvis följande. Kommunen slöt i december 2007 ett avtal, kallat Ramavtalet, med tre livsmedelsföretag angående etablering av livsmedelsindustri i den kommunala fastigheten Björnhuset. Kommunen är ägare till fastigheten och hyr ut lokaler till de tre företagen. Genom Ramavtalet gav kommunen tillåtelse till företagen att bygga om i fastigheten för att anpassa lokalerna till de krav som ställs på livsmedelsindustrier. Kommunen hade sedan möjlighet att köpa tillbaka de investeringar som inte ansågs företagsspecifika. Färgelanda kommun har inte haft något inflytande över kontraktstilldelning till de entreprenörer som utfört arbetet, har inte varit inblandade i urvalet Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2010-12-06 Dnr 533/2010 2 (8) och har därför inte varit upphandlare. Fakturor från entreprenörerna har betalats av Mathuset AB som ägs av de tre livsmedelsföretagen. Kommunen anför vidare att de privata företagen själva har bekostat sina lokalanpassningar, vilket medfört att deras affärsuppgörelser inte omfattas av LOU. Det är fråga om affärsuppgörelser mellan privata aktörer vilka inte är upphandlande myndigheter. Intentionen i Ramavtalet är att företagens nedlagda kostnader för lokalanpassningarna ska kunna övertas av kommunen i egenskap av hyresvärd som då konverterar kostnaderna till en hyreskonsekvens för hyresgästerna, vilket kommunen nu gjort. De rent företagsspecifika kostnaderna övertas inte av kommunen. De sammanlagda kostnaderna som det privata aktiebolaget Mathuset AB har nedlagt för anpassning av de tre företagens lokaler uppgår till 77 748 tkr exkl. moms. När det gäller arbeten och åtgärder som återstår och som rör fastigheten ur ett fastighetsperspektiv har kommunen redan påbörjat upphandling av dessa delar i enlighet med LOU. Till en av de inkomna skrivelserna bifogades en handling benämnd Ramavtal daterad den 20 december 2007 och undertecknat av företrädare för kommunen samt företrädare för AB Väst Farm, Lillesjö Seafood AB och Björneruds Gård. Anledningen till avtalet uppges vara att Färgelanda kommun och angivna företag aktivt och i samverkan ska utveckla livsmedelsklustret med mål att bl.a. skapa förutsättningar för fler företag att etablera sig och utvecklas i kommunen, öka samverkan inom branschen regionalt samt höja kompetensen och konkurrenskraften för företagen i klustret. Av punkten tre till Ramavtalet framgår att företagen ansvarar för och bekostar inre projektering och byggledning i respektive lokaler men att kommunen ansvarar för och bekostar yttre projektering och byggledning. Vidare anges att företagens upparbetade investeringskostnader gjorda i fastigheten kan överlåtas till fastighetsägaren och att den totala investeringen i fastigheten inte får överstiga 30 miljoner kronor. Konkurrensverket har även tagit del av Rapport Avseende granskning av Björnhuset, Deloitte, juni 2009 samt Utvärdering Projekt Björnhuset, Ernst & Young 28 oktober 2010. Av dessa två rapporter framgår att kritik riktats mot hur kommunen handlagt ombyggnationen av Björnhuset. I rapporten från juni 2009 anges att låta hyresgästerna göra investeringar i fastigheten och sedan fakturera fastighetsägaren är.. en gråzon i fråga om lagen om offentlig upphandling. Vidare anges att det ligger nära till hands att anse att det varit fråga om en offentlig upphandling eftersom investeringarna sker på en fastighet som ägs av kommun och investeringarna kommer att ägas av kommunen. I den senare revisionsrapporten anges att Ramavtalet inte återspeglat vad som faktiskt överenskommits. Utredaren har fått uppgifter om att Ramavtalet inte kunde upprättas i enlighet med vad som faktiskt avtalats eftersom Ramavtalet då kunde uppfattas som ett avtal i strid mot LOU. Parterna träffade egentligen ett avtal om förpliktelser för kommunens räkning som inte framkom av Ramavtalet och avsikten var att Företagarna skulle genomföra projektet och kommunen skulle bekosta det.

2010-12-06 Dnr 533/2010 3 (8) Det framgår vidare av Ernst & Youngs utvärderingsrapport att kommunen stått för företagsspecifika anpassningar i motsats till ordalydelsen av Ramavtalet och att kommunen deltog vid projektmöten. Fakturor gällande projektet har enligt rapporten granskats av en tjänsteman hos kommunen. Jämförelse har då inte skett med Ramavtalet utan med hur olika personer i kommunen har uppfattat överenskommelsen mellan kommunen och företagarna. Budgeten för projektet har enligt rapporten successivt utökats från 30 mkr till 88 mkr. I skrivelse benämnd Tillägg till ramavtal dnr 69/2008 daterad 2008-05-19 anges att [k]ommunen godkänner fakturering på två månaders basis med start 31 maj 2008, faktureringen gäller kostnader för ombyggnad i fastighet Gatersbyn 1:120 (Björnhuset). Faktureringen gäller de företag som kommunen tecknat avtal med enligt dnr 69/2009. Skrivelsen är ställd till Swedbank. Färgelanda kommun anför beträffande granskningsrapporten från Deloitte, utvärderingen gjord av Ernst & Young samt skrivelsen gällande Tillägg till ram avtal bl.a. följande. Ingen av rapporterna drar slutsatsen att kommunens agerande skulle vara ett brott mot LOU. När avtalet mellan kommunen och de tre företagen träffades så gjorde kommunen bedömningen att förfarandet inte stred mot LOU. Färgelanda kommun har även inkommit med sammanträdesprotokoll från kommunfullmäktige, övergripande verksamhetsplaner samt förfrågnings-underlag gällande Kontor Björnhuset. Det sistnämnda daterat 2010-09-01 med sista anbudsdag 2010-09-30 och omfattar ombyggnation av omklädningsrum till kontorslokaler samt ny entré. Skäl Rättsläget Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) trädde ikraft den 1 januari 2008. Enligt övergångsbestämmelserna till LOU ska lagen i dess äldre lydelse, lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) tillämpas beträffande upphandlingar som påbörjades för den 1 januari 2008. Upphandlingslagstiftningen bygger i huvudsak på EU-direktiv. 1 Huvudsyftet med de unionsrättsliga bestämmelserna om förfarandena vid offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. 2 Bestämmelserna syftar vidare till att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster och skapa effektiv konkurrens. För att detta ska kunna garanteras är det nödvändigt att upphandlingar annonseras inom hela gemenskapen. Utvecklingen av konkurrens inom unionen, enligt de förfaranden som anges i direktivet, är en garanti för att det inte 1 Från den 31 januari 2006 gäller Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 2 Se bl.a EU-domstolens dom i mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 44.

2010-12-06 Dnr 533/2010 4 (8) förekommer någon risk för favorisering från de upphandlande myndigheternas sida. 3 Eftersom upphandlingslagstiftningen bygger på EU-direktiv ska denna tolkas och tillämpas i enlighet med direktivens syfte och lydelse samt i enlighet med EUdomstolens praxis. I 1 kap. 4 ÄLOU anges att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska vidare behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detta motsvarar de grundläggande principerna (principerna om likabehandling, om icke-diskriminering, om ömsesidigt erkännande, om proportionalitet och om öppenhet) som numera är angivna i 1 kap. 9 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. ÄLOU ska enligt 1 kap. 2 och 5 tillämpas när en upphandlande myndighet 4, exempelvis en kommun, vidtar åtgärder i syfte att tilldela ett kontrakt avseende bl.a. byggentreprenader. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som i) sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, ii) avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och iii) undertecknas av parterna. Ett byggentreprenadkontrakt är enligt 1 kap. 5 ÄLOU ett kontrakt om utförande eller både projektering och utförande av ett arbete, som kan hänföras till en verksamhet som anges i avdelning C i bilagan till lagen, eller ett byggnads- eller anläggningsarbete i sin helhet, vars resultat självständigt kan fullgöra en teknisk och ekonomisk funktion. 5 I bilaga C finns en förteckning över byggnads- och anläggningsarbete som bl.a. omfattar husbyggnadsarbete, installationsarbete m.m. EU-domstolen har i praxis förtydligat hur begreppet byggentreprenadkontrakt ska tolkas. Tolkningen ska göras på så sätt att det kan säkerställas att direktivets ändamålsenliga verkan säkerställs. 6 Den rättsliga klassificering som parterna i ett avtal har gjort är därmed inte relevant. 7 Hur en upphandlande myndighet väljer att finansiera en byggentreprenad är inte heller avgörande vid bedömningen. Det krävs inte att den som ingår ett avtal med en upphandlande myndighet själv ska ha möjlighet att utföra en avtalad prestation, exempelvis en byggentreprenad för att kvalificeras som leverantör i direktivets mening. 8 För att det ska vara fråga om 3 Se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-399/98 Ordine degli Architetti delle procince di Milano, Scala, sammanfattningen samt p. 52. 4 I nu gällande LOU används begreppet upphandlande myndighet som kommer att användas i aktuellt ärende, se 2 kap. 19 LOU. 5 Motsvaras av 2 kap. 3 LOU. Definitionen i LOU omfattar, i likhet med direktiv 2004/18/EG, även kontrakt som medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten. 6 C-399/98 Ordine degli Architetti delle procince di Milano e Lodi, Scala, punkten 55. 7 Se EU-domstolens dom i mål C-220/05 Jean Auroux m.fl. punkten 40. 8 Se a. dom punkten 38.

2010-12-06 Dnr 533/2010 5 (8) ett avtal med ekonomiska villkor krävs att den upphandlande myndighet som ingått ett offentligt byggentreprenadkontrakt erhåller en prestation, utförande av byggentreprenad, mot vederlag. Den prestation som avses ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. Ett sådant direkt ekonomiskt intresse kan bestå i de ekonomiska fördelar som en upphandlande myndighet kan få vid framtida användning eller överlåtelse av anläggningen, i att myndigheten bidragit ekonomiskt vid utförandet av byggentreprenaden eller i de risker som myndigheten står för det fall att byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande. 9 Avgörande för vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas är till vilket värde ett kontrakt förväntas uppgå. När det förväntade värdet överstiger tröskelvärdet för föremålet för upphandling är de direktivstyrda delarna av upphandlingslagstiftningen tillämpliga. Tröskelvärdet för byggentreprenader var 45 670 000 kr för år 2007 och 47 778 869 kr från år 2008 fram till februari 2010. 10 Även om en byggentreprenad delas upp i flera mindre delkontrakt ska det sammanlagda värdet av en entreprenad ligga till grund för beräkningen av kontraktet enligt 3 kap. 2 ÄLOU. Mervärdesskatt ska inte inräknas vid beräkningen. Vid upphandling av byggentreprenader över tröskelvärdet ska öppen eller selektiv upphandling användas enligt huvudregeln i 3 kap. 12 ÄLOU. Sådana upphandlingar ska annonseras inom hela EU. För upphandlingar under tröskelvärdet gäller att upphandling ska göras genom förenklad upphandling eller urvalsupphandling och offentliggöras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig, se 6 kap. 2, 2a och 2c ÄLOU. För samtliga dessa upphandlingsförfaranden gäller således att upphandlingar ska offentliggöras genom en annons. Endast i mycket begränsade undantagsfall, vilka är angivna i ÄLOU, behöver en upphandling inte offentliggöras. Undantag från skyldigheten att följa unionsrättens bestämmelser om offentlig upphandling ska enligt EU-domstolens praxis tolkas restriktivt. Den som åberopar en undantagsbestämmelse har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantag tillämpas. 11 Detta gäller även undantag från huvudregeln om annonsering. 12 9 Se a. dom punkterna 13, 17, 18 och 45. 10 Se 1 förordning (2005:1119) om ändring av förordning (2000:63) om tröskelvärden vi offentlig upphandling samt tillkännagivande (2008:32) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. 11 Se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-318/94 Kommissionen mot Tyskland, punkt 13. 12 RÅ 2005 ref 10.

2010-12-06 Dnr 533/2010 6 (8) Bedömning Färgelanda kommun är en upphandlande myndighet enligt 1 kap. 5 ÄLOU och ska följa regelverket när kommunen tilldelar kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Den aktuella upphandlingen får anses ha påbörjats åtminstone då Ramavtalet undertecknades i december 2007 eftersom kommunen vid denna tidpunkt i vart fall bestämt att inte tillämpa upphandlingslagstiftningen vid ombyggnation av Björnhuset. Detta innebär att tillämplig lag är ÄLOU. Kommunen har uppgivit att anpassningen av lokalerna sammanlagt har kostat drygt 77 mkr men inte besvarat frågan om vem som stått för denna kostnad. Det har kommit till Konkurrensverkets kännedom att kommunen nu har budgeterat ett belopp om 88 mkr och att kommunen löpande har erlagt betalning för de arbeten som lagts ner på fastigheten. Kommunens kostnad har därmed kommit att överstiga tröskelvärdet för byggentreprenad med god marginal. Parter i Ramavtalet är en upphandlande myndighet och flera leverantörer. Avtalet är skriftligt och innehåller ekonomiska villkor och är undertecknat av parterna. Ramavtalet är därmed ett kontrakt i ÄLOU:s mening. Fråga uppkommer härefter om kontraktet avser ett byggentreprenadkontrakt. I enlighet med vad som anförts ovan ska begreppet byggentreprenadkontrakt tolkas vidsträckt och begreppet omfattar samtliga sätt som en leverantör mot ersättning åtar sig att utföra bygg- och anläggningsarbeten för en upphandlande myndighets räkning. Hur ett avtal benämns har därmed inte någon avgörande betydelse utan det är i stället syftet med ett avtal som är relevant. Som ovan angivits krävs det inte att kontraktsparten eller kontraktsparterna ska utföra den avtalade prestationen med egna resurser för att det ska vara fråga om ett kontrakt avseende byggentreprenad i ÄLOU:s mening. Ramavtalet är inte ett hyresavtal mellan parterna även om avtalet till vissa delar reglerar skyldigheter och ansvar gällande fastigheten. Det anges att separata hyresavtal kommer att tecknas. Vilka eller vilket förhållande Ramavtalet är avsett att reglera framgår inte direkt av dess ordalydelse. Av Ramavtalet framgår bl.a. att upparbetade investeringskostnader gällande fastigheten Björnhuset kan överlåtas till fastighetsägaren. Någon skyldighet för kommunen att svara för kostnader i fastigheten föreligger inte enligt ordalydelsen. Enligt utvärderingen som Ernst & Young gjort framgår emellertid att avsikten med Ramavtalet redan från början varit att kommunen efter slutfört projekt skulle betala de tre företagen för deras investeringar i kommunens ägda fastighet.

2010-12-06 Dnr 533/2010 7 (8) Huruvida företagen har stått för några kostnader gällande investeringen i fastigheten framgår inte av de handlingar som Konkurrensverket tagit del av. I Tillägg till Ramavtalet från den 2008-05-19 anges att kommunen från detta datum började betala fakturor hänförliga till ombyggnationen med två månaders intervall trots att det i det ursprungliga avtalet framgick att ersättning för investeringskostnader kunde komma att överlåtas till kommunen och då tidigast vid inflyttningsdagen. Kommunen är således den avtalspart som står för den ekonomiska risk som arbetena på fastigheten innebär. Värdet av de arbeten som företagits på fastigheten, och som kommunen betalat, tillkommer kommunen i egenskap av fastighetsägare. Ovanstående medför att kommunen har ett sådant direkt ekonomiskt intresse av ombyggnadsarbetena som krävs enligt praxis från EU-domstolen för att det ska vara fråga om ett byggentreprenadkontrakt. Kommunen hävdar att de som hyresvärd inte köpt något utan istället varit leverantör och att kommunen saknat insyn i affärsuppgörelserna gällande anpassningen av fastigheten. Emellertid har kommunen inte uppgett på vilket sätt som kommunen skulle vara leverantör eller vad det varit som kommunen har levererat. Att kommunen finansierat sina kostnader gällande ombyggnationen genom en hyreskonsekvens saknar betydelse i upphandlingsrättslig mening. Som angivits ovan saknar det betydelse hur en upphandlande myndighet valt att finansiera ett inköp av en byggentreprenad. Det förhållandet att kommunen påstår att den inte haft någon insyn i arbetena på fastigheten stämmer inte med uppgifter i granskningsrapporten från Ernst & Young. Av rapporten framgår bl.a. att kommunen tillförsäkrat sig insyn i projektet genom att delta vid projektmöten och kommunen har även granskat fakturor gällande ombyggnationen före betalning. Detta tyder på att kommunen kunnat påverka utformningen av arbetena. Enligt Konkurrensverkets bedömning är även denna omständighet ett stöd för att det varit fråga om en byggentreprenad. Mot bakgrund av vad som anförts ovan har Ramavtalets syfte således varit bl.a. utförande av en byggentreprenad, bestående av ombyggnation av kommunens fastighet. Det avtal som parterna kallar Ramavtal är således enligt Konkurrensverkets sammantagna bedömning ett byggentreprenadkontrakt som skulle ha föregåtts av en upphandling enligt ÄLOU. Färgelanda kommun har därmed brutit mot det upphandlingsrättsliga regelverket. Eftersom kontraktsvärdet överstiger aktuellt tröskelvärde omfattas upphandlingen av de direktivstyrda delarna av ÄLOU och skulle således ha annonserats i EUT. Utöver ovanstående vill Konkurrensverket informera om följande. I de fall en upphandlande myndighet har genomfört en otillåten direktupphandling får Konkurrensverket enligt 17 kap. 2 LOU ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift. När det gäller otillåten direktupphandling får en sådan anses påbörjad först när avtalet har slutits om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande

2010-12-06 Dnr 533/2010 8 (8) enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt. 13 Avtal har enligt de handlingar som ingår i ärendet tecknats före den 15 juli 2010. Ansökan om upphandlingsskadeavgift är således inte aktuell i förevarande fall. Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Helena Henriksson. Dan Sjöblom Helena Henriksson Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats 13 Prop. 2009/2010:180, s. 310.